Princípio da segurança jurídica e a utilização das tutelas de urgência: ante a morosidade processual

SUMÁRIO

1  INTRODUÇÃO  ............................................................................................................... 09

2  AUTOTUTELA E O DEVER DO ESTADO  ............................................................... 12

2.1  Direito de Ação  .............................................................................................................. 13

2.2  Direito Material e Direito Processual  ........................................................................... 16

3  PROCESSO CIVIL À LUZ DA TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA .......... 18

3.1  Projeto de Reforma do Código de Processo Civil e a Relação com o Princípio daSegurança Jurídica  ............................................................................................................... 20

4  PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988       23

5  MOROSIDADE PROCESSUAL  ................................................................................... 29

5.1 Judiciário em Números  .................................................................................................. 36

6  TUTELA ADEQUADA: EFETIVIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL ....... 42

7  TUTELA DE URGÊNCIA ............................................................................................. 48

7.1  Classificação Atual  ........................................................................................................ 51

7.1.1  Tutela antecipatória de mérito  .................................................................................. 52

7.1.2  Tutela cautelar  ............................................................................................................ 55

7.2  Classificação Segundo a Reforma no Projeto de Lei 166/10  ..................................... 57

7.2.1  Tutela de urgência ....................................................................................................... 57

7.2.2  Tutela de evidência ...................................................................................................... 58

7.3  Aplicação do Princípio da Fungibilidade e do Poder Geral de Cautela na Tutela de Urgência             60

7.4  Princípio da Irreversibilidade em face da Segurança Jurídica .................................. 62

8  CONCLUSÃO  .................................................................................................................. 64

REFERÊNCIAS  .................................................................................................................. 67

Resumo

O presente trabalho acadêmico, através do tema Princípio da Segurança Jurídica e a Utilização das Tutelas de Urgência: ante a morosidade processual, objetiva abordar o princípio da segurança jurídica contido na CF/88, partindo do entendimento de que o Estado tem o dever em garantir acesso à justiça com o propósito de resguardar o direito material a quem de direito, bem como analisar a morosidade processual sob o ângulo doutrinário e a dados extraídos de relatórios do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por fim, demonstrar a possibilidade de utilizar uma das formas de tutela de urgência, a fim de garantir celeridade e efetividade, contudo, sem ferir o princípio da segurança jurídica.

Esses objetivos auxiliarão na compreensão sobre a segurança jurídica, o papel do Estado, a confirmar a  (in) existência de uma lentidão processual e a possibilidade de aplicar a tutela de urgência ante o risco/prejuízo pelo tempo, bem como a necessidade de compatibilizar a segurança jurídica com a celeridade advinda da EC n. 45/04, utilizou-se de pesquisa voltada pelo método hipotético-dedutivo, monográfico-histórico, exploratório, bibliográfico. Não deixando de ser comparativo entre o Código de Processo Civil atual e o Projeto de Lei 166/10 em relação às tutelas sumárias, bem como quantitativo a dados extraídos do CNJ quanto ao quadro atual do Judiciário. Busca com o presente estudo concluir a priori em uma correlação entre a sociedade e o Direito, quando das relações conflitivas, e o dever do Estado-Juiz, ao assumir sua função ordenadora, em dizer o direito de forma adequada e justa, mas que apesar de todos os esforços pretendidos pelo Judiciário Brasileiro em reduzir a morosidade processual e aplicar a celeridade, muitas vezes se esbarram em situações que ainda não puderam ser rompidas, seja por motivos infra ou extraprocessual. Deste modo, uma das formas de minimizar o risco/prejuízo pelo tempo é a aplicação de tutelas de urgência (sob o âmbito do CPC atual e pelo PL 166/10) desde que preenchidos os requisitos de admissibilidade. Mas que nem sempre é a melhor via, pois pode no fim da contenda causar prejuízo ainda maior se não puder ser revertido, para tanto o juiz deve interpretar o caso concreto sob o prisma dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, bem como ao contraditório e ampla defesa, mesmo que postergados, compatibilizando a segurança jurídica com os demais princípios constitucionais (a exemplo das decisões coletivas em lides semelhantes e as tutelas de urgência).

Palavras-chave: Segurança Jurídica. Morosidade Processual. Tutela de Urgência.

Abstract

The academic work through the theme  The Legal Certainty Principle and the Use of Guardianship of Urgency: against the Procedural Slowness, aims to accost the principle of legal certainty contained in the CF/88 breaking on the understanding that the state has the duty to ensure access to justice with the purpose of defending the right material to those of law, as well as analyze the procedural slowness under the doctrinal angle and the data extracted from the reports of the National Council of  Justice (CNJ). Finally, to demonstrate the possibility of use one of the forms of guardianship of urgency, to ensure speed and effectiveness, however, without hurting the principle of legal certainty. These goals will help to understanding the legal security, the role of the state, to confirm the (in) existence of procedural slowness and the possibility of applying the urgency guardianship before the risk/loss by time, as well as the need to reconcile the legal certainty with the speed coming from the EC n. 45/04, was used for research directed by hypothetical-deductive method, monographic-historical exploratory, literate.  Not leaving to be comparing the Civil Procedure Code current and the Bill 166/10 at relation to summary guardianship, as well as the quantitative data extracted from the CNJ on the current judiciary’s frame. Search with this study to conclude a priori in a correlation between the society and the law, when controversial relations, and the duty of the State-Judge, to assume its function ordinator, in saying the right to properly and fairly, but that despite all the efforts pursued by the Brazilian Judiciary to reduce procedural slowness and apply speed, often run in to situations that still could not be disrupted, whether for infra or extra procedural. Thus, one way to minimize the risk/loss by the time is application of urgency guardianship (under the scope of the current CPC and the PL 166/10) since filled the admissibility requirements. But that is not always the best way, because it can at the end of strife cause injury even greater if it cannot be reversed, for both the court must interpret the case through under the prism of the principles of necessity and proportionality, as well as the contradictory and wide defense, even if delayed, compatibilizing the legal certainty with other constitutional principles (an example of collective decisions in similar struggles and the guardianship of urgency).

Keywords: Legal Certainty. Procedural Slowness. Guardianship of Urgency.

1  INTRODUÇÃO

            Esta Monografia demonstra o interesse no tema - Princípio da Segurança Jurídica e a Utilização das Tutelas de Urgência: ante a morosidade processual - pois a escolha enseja na exigência de apresentar um trabalho acadêmico como requisito parcial para a obtenção do grau Bacharel em Direito e, principalmente, pelo prazer pessoal em estudar o Processo Civil Brasileiro e suas nuances frente à realidade brasileira. A partir desse momento, buscou-se aprofundá-lo.

            Deste modo, o presente trabalho objetiva abordar o princípio da segurança jurídica contido na CF/88 partindo do entendimento de que o Estado tem o dever em garantir acesso à justiça com propósito de resguardar o direito material pleiteado. Bem como, analisar a morosidade processual sob o ângulo doutrinário e a dados extraídos de relatórios do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por fim, demonstrar a possibilidade (contida no Código de Processo Civil atual e no PL 166/10) de utilizar uma das formas de tutelas de urgência e garantir celeridade e efetividade sem ferir o princípio da segurança jurídica.

            Esses objetivos, por sua vez, auxiliarão a tentar responder as questões problema desta Monografia, quais sejam: o que é o princípio da segurança jurídica? Qual o papel do Estado? Existe morosidade processual no Judiciário brasileiro? Se existe, é possível aplicar a tutela de urgência, ante a lentidão processual, para garantir celeridade sem ferir a segurança jurídica?

            Com esta indagação se busca compreender o princípio da segurança jurídica e o dever do Estado-Juiz. Confirmar a existência de uma lentidão processual. Demonstrar a necessidade de compatibilizar o princípio da segurança jurídica com a celeridade processual frente à atualidade. Bem como a possível aplicação das tutelas de urgência como meio de instrumentalizar, e outras vezes como forma satisfativa, diante de um iminente risco ou prejuízo ante a morosidade processual.

            Por outro lado, este tema, apesar de já ter sido discutido por doutrinadores, juristas e estudiosos do Direito, ainda se faz presente em grupos de discussões acadêmicas, pois visa analisar o princípio da segurança jurídica e a relação com os mecanismos adotados pelas tutelas de urgência como forma asseguratória ante a morosidade processual, bem como de um contexto atual e fático no qual se tem um Estado Democrático de Direito, mas com uma Justiça que na prática caminha a passo lento versus a celeridade processual pretendida. E observar as prováveis alterações lançadas no Projeto de Lei n. 166/10 em relação às tutelas de urgência.

           Como o foco desta monografia visa dar ênfase na problemática que se refere a abordar o princípio da segurança jurídica e a morosidade processual, enfatizando as tutelas de urgência como meio a instrumentalizar o processo em busca de um acesso mais equânime, observa-se pela necessidade de utilizar uma pesquisa voltada pelo método hipotético-dedutivo, monográfico-histórico, exploratório, bibliográfico. Não deixando de ser comparativo entre o Código de Processo Civil (CPC) atual e o Projeto de Lei 166/10 em relação às tutelas sumárias, bem como quantitativo a dados extraídos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) quanto ao quadro atual do Judiciário.

            Para conduzir a proposta deste trabalho, a Monografia foi dividida em seis capítulos que abordarão as seguintes questões: a autotutela e o dever do Estado, bem como os conceitos de direito de ação, direito material e direito processual; compreender o processo civil à luz da tutela jurisdicional adequada e o atual projeto de reforma do código de processo civil e sua relação com o princípio da segurança jurídica; conceituar o princípio da segurança jurídica previsto na CF/88; analisar a morosidade processual (com embasamento teórico e quantitativo); além de abarcar o que seria uma tutela adequada a partir dos princípios da efetividade e celeridade processual; e por fim abordar a tutela de urgência (conceitos, classificação atual, classificação segundo a reforma no projeto de lei 166/10 e pressupostos), bem como a aplicação do princípio da fungibilidade, do poder geral de cautela e a irreversibilidade em face da segurança jurídica.

            Como escopo teórico principal foi utilizado obras relacionadas à temática, tais como: “Curso de Processo Civil: processo de conhecimento” (2008) e “Curso de Processo Civil: processo cautelar” (2008), ambas de Luís Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “O Projeto do CPC: crítica e propostas” (2010), de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, bem como “A morosidade no poder judiciário e seus reflexos econômicos” (2007), de Fabiana Rodrigues Silveira, além de vários outros doutrinadores de renome que comentam o tema; e como aportes secundários, porém não menos importantes: a Constituição da República de 1988, legislações infraconstitucionais, o projeto de reforma do CPC: PL 166/10, e informações do CNJ quanto aos números da Justiça.

            Em síntese, o que se busca constatar com este trabalho é que o princípio da segurança jurídica denota importantíssimo para garantir uma tutela jurisdicional adequada e justa, mas que apesar de todos os esforços pretendidos pelo Judiciário Brasileiro em reduzir a morosidade processual e aplicar a celeridade, muitas vezes se esbarram em situações que ainda não puderam ser rompidas, seja por motivos infra ou extraprocessual. Deste modo, como uma das formas de minimizar os prejuízos para o jurisdicionado, tem-se adotado a aplicação de tutelas de urgência como um dos mecanismos apresentados pelo Livro de Processo Civil e que segundo o Poder Jurisdicional não fere o Princípio da Segurança Jurídica desde que se observe a necessidade e proporcionalidade do provimento, compatibilizando a segurança jurídica com os demais princípios constitucionais.

2  Autotutela e o Dever do Estado

           Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus.

           Ou seja, onde está o homem, aí está a sociedade; onde está a sociedade, aí está o direito. Contudo, nem sempre foi assim.

           Nas fases primitivas da civilização dos povos, conforme explicam Cintra, Grinover e Dinamarco (2006), inexistia um Estado suficientemente forte para suportar os ímpetos dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares. Por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis. Vigorava a vingança privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais, independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa), e hoje, encarando-o do ponto de vista do século XXI, observa que o mesmo não garante a justiça, só demonstra a vitória do mais forte sobre o mais fraco.

            Assim, na autotutela aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força.

            O Estado, por sua vez, vendo a necessidade de se impor, como a única forma de sobrevivência de uma sociedade, assumiu a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestem na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os membros. E como Kelsen (1998) comenta o Estado veio a se organizar como: ordem política, ordem jurídica e ordem social e para tal utilizando de atos de coação através do Direito. Consequentemente a ordem jurídica necessita de uma organização, ou seja: tem de instituir órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que a formam; apresentar certo grau de centralização; e combinar o Estado como comunidade social (população, território e povo) - esta constituída por uma ordem normativa - a fim de garantir a eficácia da mesma.

            Cintra, Grinover e Dinamarco (2006) preconizam ressaltando que a tarefa da ordem jurídica é harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de apresentar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. Devendo ser adotado o critério do adequado e justo ao caso concreto.

            Sob a interpretação sociológica, o direito, consoante Cintra, Grinover e Dinamarco (2006), é apresentado como uma forma de controle social, entendido como o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que persegue, para a superação dos conflitos que lhe são próprios. Passando a ser um Estado-juiz, o qual virá dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e fazer com que se disponham, na realidade prática, conforme sua vontade (execução).

            Nesse contexto, Cintra, Grinover e Dinamarco (2006) compreendem que o Estado detém a característica jurisdicional, tendo a pacificação como escopo da jurisdição e de todo o sistema processual, prevalecendo as ideias de Estado Social, em que se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isto é, atender o bem comum.

            Hoje, o Brasil, como um Estado Democrático, se funda no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure na simples formação das instituições representativas. Visa a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana e tendo como alicerce mor a Carta Magna de 1988.

E um dos direitos fundamentais no qual o cidadão deve utilizar sempre que necessário e se tornou dever do Estado ao assumir o papel de pacificador é o direito de ação, contido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal vigente no Brasil (CF/88) afirmando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988, s.p.).

            Sendo assim, passa-se a analisar o direito de ação.

2.1  Direito de Ação

Vedada em princípio a autotutela e limitadas a autocomposição e a arbitragem, o Estado Moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais, tal como demonstrado nos parágrafos acima.

            Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, pois caso contrário contrariaria o artigo 2º do CPC, o qual prevê que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais” (Brasil, 1973, s.p.). Deste modo, cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, ou seja, exercer seu direito de ação.

            Portanto, a ação é, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (2006), o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício), sendo um direito autônomo e subjetivo. E afirmam

a doutrina dominante distingue, porém, a ação como direito ou poder constitucional - oriundo do status civitatis e consistindo na exigência da prestação do Estado -garantido a todos e de caráter extremamente genérico e abstrato, do direito de ação de natureza processual, o único a ter relevância no processo: o direito de ação de natureza constitucional seria o fundamento do direito de ação de natureza processual. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p. 272, grifo do autor).

            O direito de ação hoje é diferente ao conceito na época do Estado Liberal, pois antes não havia a preocupação com as distintas necessidades sociais, onde perdurava somente o direito formal de propor uma ação. Bastava proclamar o direito de ir a juízo, pouco importando se o titular do direito material lesado pudesse realmente usufruir o direito de ação.

Já as Constituições do século XX, consoante entendimento dos doutrinadores citados acima, procuraram integrar as liberdades clássicas, inclusive as de natureza processual, focalizando o direito de ação como direito de acesso à justiça, entendendo como indispensável à própria configuração de Estado, uma vez que não há como pensar em proibição da tutela privada, e assim, em Estado, sem se viabilizar a todos a possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judiciário. Por outro lado, para se garantir a participação dos cidadãos na sociedade, e desta forma a igualdade, é imprescindível que o exercício da ação não seja obstaculizado, até porque ter direitos e não poder tutelá-los certamente é o mesmo do que não os ter.

Em uma visão mais ampla a respeito do acesso à justiça, Marinoni e Arenhart (2006) consideram serem alguns dos obstáculos a um efetivo acesso à justiça: o custo do processo (seja através das custas judiciais, bem como das necessárias à produção de provas e em ter um advogado) e a demora processual.

            Tais alegações serão posteriormente aprofundadas, por ora, é preciso lembrar que o direito de ação não se resume apenas em afirmar um direito material em juízo ou em formular um pedido de tutela do direito material com base em fundamentos de fato e de direito. Não está somente em invocar a jurisdição. Marinoni e Arenhart (2006) postulam que a ação é exercida e, portanto, desenvolve-se com o objetivo de permitir o julgamento do mérito (do pedido), e, no caso do reconhecimento do direito material, ainda se mantém presente para exigir que os meios executivos da sentença de procedência propiciem a efetividade da tutela do direito material. Nery Jr.[1] ([200-?] apud LENZA, 2010) acrescenta que o direito de ação não se confunde com o direito de petição (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da CF/88), pois o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, salvo nos casos de direitos difusos e coletivos, onde os titulares são determináveis e indeterminados. Já, o direito de petição, por ser político, é impessoal, pois é dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis.

Lenza (2010) complementa abordando que em decorrência do direito de ação - também nominado de Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, ou Princípio do Livre Acesso à Justiça, ou ainda, Princípio da Ubiquidade da Justiça - para ingressar no Poder Judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas, como preconizava a Constituição Federal do Brasil de 1969. Exceção a essa regra, a esse direito e garantia individual (cláusula pétrea), só admissível se introduzida pelo poder constituinte originário, como acontece com a justiça desportiva (artigos 217, §§ 1º e 2º da CF/88). Ou no caso do artigo 7º, §1º da Lei n. 11.417/06 ao estabelecer que “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas” (LENZA, 2010, p. 774). Ressaltando que veda o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança, etc.

Enfim, o direito de ação, segundo Lenza (2010), visa proteger os direitos, sejam eles: privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), e não se limita ao julgamento do mérito. Requer também uma espécie de sentença que, ao reconhecer o direito material deve permitir, ao lado de modalidades executivas adequadas a efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, a realização concreta da proteção estatal por meio do juiz. Além de exigir a técnica antecipatória, a tutela cautelar e o procedimento adequado à tutela jurisdicional pretendida no plano do direito material.

Além disso, o direito de acesso à justiça, enquadrado como um dos direitos fundamentais previstos na Constituição vigente, não é apenas necessário para viabilizar a tutela dos demais direitos, como é imprescindível para uma organização justa e democrática, garantindo a segurança jurídica, pois não há democracia em um Estado incapaz de garantir o acesso à justiça.

E o que vem a ser o direito material até aqui abordado? E qual a relação com o direito processual e com a segurança jurídica?

            No desempenho de sua função jurídica o Estado regula as relações intersubjetivas através de duas ordens de atividades distintas, mas intimamente relacionadas, ou seja, a legislação (estabelecendo as normas segundo a consciência dominante) e a jurisdição (que busca a realização prática das normas em caso de conflitos entre pessoas). Tais normas estão contidas em um ordenamento jurídico e que segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (2006) confrontam-se em duas correntes doutrinárias distintas a respeito do posicionamento metodológico que envolve o estudo científico do direito processual:

1. Pela teoria dualista, o ordenamento jurídico cinde-se nitidamente em direito material e direito processual: o primeiro direito dita às regras abstratas e estas se tornam concretas no exato momento em que ocorre o fato enquadrado em suas previsões, sem qualquer participação do juiz. O processo visaria apenas à atuação da vontade do direito;
2. Por outro lado, a teoria unitária não vê tão nítida a cisão entre o direito material e o processual: o processo participa da criação dos direitos subjetivos e obrigações, os quais só nascem efetivamente quando existe uma sentença. O processo teria então o escopo de compor a lide, isto é, de editar a regra que soluciona o conflito trazido a julgamento.

            Hoje, a própria Constituição Federal de 1988 incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material, mas, cientificamente como instrumento público de realização da justiça. E para definir e diferenciar o direito material do processual vale apresentar as palavras dos doutrinadores acima citados, a entender que

direito processual é o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.

Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, etc.)

O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, de forma de se proceder aos atos deste – sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, p. 46, grifo do autor).

           Todavia, o propósito finito de toda lide é encontrar uma solução onde o Estado – em sua função pacificadora - exercerá soberanamente, através do processo a jurisdição. Processo este que segundo Marinoni e Arenhart

é o instrumento através do qual a jurisdição tutela direitos na dimensão da Constituição. É o módulo legal que legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão, É a via que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário e, além disto, é o conduto para a participação popular no poder e na reinvidicação da proteção dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem de ser, em si mesmo, legítimo, isto é, capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do direito material, com os direitos fundamentais materiais. (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 466)

           Diante destas colocações, é importante considerar que o procedimento, à luz da teoria processual, não pode ser compreendido de forma neutra e indiferente aos direitos fundamentais e aos valores do Estado Constitucional; sendo assim, o direito de acesso à justiça exige a preordenação de procedimentos hábeis a conferir uma tutela adequada, tempestiva e efetiva àquele que tenha procurado o Estado para garantir o seu direito. E o direito substancial deve, segundo Marinoni e Arenhart (2006), estar resguardado pelo princípio da segurança jurídica e pelos outros princípios basilares da Constituição. Portanto, o Estado tem a missão de estabelecer a justiça e a igualdade entre os povos, harmonizando as relações jurídicas. Não basta só invocar para si a prestação jurisdicional. É preciso garantir a sua efetividade.

3  Processo civil à luz da tutela jurisdicional adequada

Sabendo que o direito de ação é compreendido como um direito à tutela diferenciada e adequada a cada caso conflitivo concreto, por onde a própria sentença serve de instrumento capaz de atender, de forma efetiva, o direito material violado. Nessa ótica, o Estado presta a tutela na medida em que assegura, para a aplicação do direito positivo, garantias mínimas de participação dos envolvidos, assegurando-lhes o devido processo legal (segurança jurídica). E o princípio da inafastabilidade do direito envolve não só a possibilidade de provocar a jurisdição (tutela jurisdicional), mas em especial o direito a uma adequada prestação jurisdicional.

Dentro deste contexto, vale abranger a noção de tutela jurisdicional a qual deriva do conceito de jurisdição, que nos ensinamentos de Theodoro Jr. (2006), é vista como a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida. A tutela jurisdicional seria então, para este doutrinador, aquela que o Estado despende ao jurisdicionado, cumprindo adequadamente os objetivos pleiteados, nos moldes do artigo 5º, inciso XXXV da CF/88, sendo prestada por meio do processo.

Bedaque, por sua vez, conceitua tutela jurisdicional como “tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do Direito Processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. A técnica processual a serviço de seu resultado.” (BEDAQUE[2], 1995, p. 25 apud CÂMARA, 2007, p. 88). Deste modo, o Estado só presta uma verdadeira tutela jurisdicional quando esta é adequada a proteger o direito material lesado ou ameaçado de lesão.

Câmara (2007) conclui que a todo direito deve corresponder uma forma de tutela jurisdicional. E apresenta meios de classificar a tutela jurisdicional, ou seja:

1. Quanto à intensidade: podendo ser: plena (aquela tutela jurisdicional capaz de assegurar a mais ampla intensidade possível, alcançando-se com ela o acolhimento e a satisfação das pretensões levadas a juízo) ou limitada (quando esta não for suficiente para garantir a plena satisfação do direito material, sendo necessário que o Estado preste depois outro tipo de tutela que a complemente, por exemplo: tutela cautelar);
2. Quanto ao meio de prestação: comum (prestada através de métodos tradicionais postos à disposição do jurisdicionado) ou diferenciada (aplicada por meios diversos aos tradicionais, quando estes se mostram inadequados, por exemplo: tutela antecipada);
3. Quanto à satisfatividade: satisfativa (aquela que permite a atuação prática do direito material, por exemplo: tutela antecipada) ou não-satisfativa (se limita a assegurar a efetividade de um provimento destinado a outro tipo de tutela jurisdicional, é o caso da tutela cautelar).

Por conseguinte, o processo, especificamente o processo civil tem a função, segundo Theodoro Jr. (2006), de:

1. Verificar a efetiva situação jurídica das partes (processo de cognição);
2. Realizar efetivamente a situação jurídica apurada (processo de execução); e
3. Estabelecer as condições necessárias para que se possa, num ou noutro caso, pretender a prestação jurisdicional (condições de ação).

Mas há hipóteses, segundo Theodoro Jr. (2006), e também adotada por Marinoni e Arenhart (2006), em que sua aplicação se faz preventiva, para precaver o interesse da parte no risco a que se acha exposta, de sofrer danos antes que se possa obter uma composição definitiva do litígio. Surge, então, o processo cautelar, tal qual remédio preventivo e provisório, como um meio intermediário entre a cognição plena e a execução forçada. Meio provisório, mas que se faz imprescindível ante a morosidade do judiciário. Então o demandante tem que se preocupar desde a fase inicial do processo em quanto tempo poderá demorar - segundo cada rito - seu processo e vislumbrar a necessidade ou não de aplicar as tutelas de urgência a fim de minimizar seu risco, seja pela demora na solução da lide, seja por ato da outra parte, ou por outros inteperes que possam surgir no caso concreto, como por exemplo: perecimento de uma prova, deterioração de um bem específico, etc.

Mas qual o papel do Código de Processo Civil em tudo isso?

Segundo Marinoni e Mitidiero (2010), o papel que qualquer codificação atual pode aspirar dentro da ordem jurídica é o de centralidade, e pelo qual o Estado Constitucional se singulariza pelo dever de promover adequada tutela aos direitos mediante sua própria atuação, e o Código de Processo Civil (CPC) deve reproduzir e densificar o modelo de processo civil proposto pela Constituição, ou seja, identificar as tutelas pelas quais o direito material requer e só assim poder organizar adequando o processo aos fins em um Estado Constitucional de Direito; caso contrário, o CPC incorre em uma proteção insuficiente ou ausência de proteção ao direito fundamental em ter um processo justo.

A guisa das considerações já expostas observa-se que o processo é concebido para produzir resultados, ou seja, dar ao jurisdicionado a resposta necessária frente à tutela pleiteada. Desta forma, o Código de Processo Civil – codificação em análise - deve abarcar todas as formas possíveis e atuais de procedimentalizar a tutela adequada em consonância com a Constituição; e tendo em mente que o processo, como espelha o próprio nome, não é um ato único, mas encadeamento de atos, sucessão de etapas, sendo de sua essência o decurso do tempo. E o desafio maior encontrado pelos poderes Legislativo e Judiciário é o de equilibrar o tempo ao processo com a necessária dinâmica da relação processual e com a segurança que deve permear o método.

3.1  Projeto de Reforma do Código de Processo Civil e a Relação com o Princípio da Segurança Jurídica

            Ao longo dos anos o Código de Processo Civil vem sofrendo alterações a fim de se adequar à Constituição vigente e aos interesses sociais. Novamente, se busca tal adaptação com a proposta de reforma oferecida pelo Senado Federal através do PL 166/10 e que na Câmara Federal tramita sob n. PL 8.046/10, onde já recebeu 1.366 sugestões de emendas entre agosto e novembro de 2011[3]. 

Tal projeto tem como escopo a concretização dos direitos fundamentais processuais civis previstos na CF/88, tendo como base o princípio da segurança jurídica, a igualdade de todos perante o Direito, o direito à participação no processo e a razoável duração do litígio. É o que preconiza ao longo dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10 e 11 do PL 166/10, segundo Marinoni e Mitidiero (2010). Pois não há Estado Constitucional - Estado de Direito qualificado pela forma constitucional e pelos direitos fundamentais - sem segurança jurídica e sem igualdade perante o Direito. E confirmam ao dizer

a segurança jurídica é essencial ao Estado Constitucional. É preciso que a ordem jurídica seja certa, estável, que os cidadãos possam a partir dela orientar suas condutas e contar, em sendo o caso, com a realização coativa. [...] A confiança legítima é a face subjetiva da segurança jurídica. Prende-se à calculabilidade e à previsibilidade dos atos dos poderes públicos. A segurança jurídica e a confiança legítima apontam, em termos de processo civil, à necessidade de proteção à coisa julgada, à adoção de um sistema de precedentes vinculativos no direito brasileiro e à necessidade de adoção de forma para realização dos atos processuais. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 16).

Contudo, deve ser ressaltado que para todas as análises pertinentes em trâmite nas duas Casas do Congresso Nacional faz-se necessário depreender certo tempo a fim de ter um código realmente adequado a atual sociedade e suas exigências. Mas será que a situação atual do Judiciário poderá aguardar tudo isso? E será que depois desta reforma os principais problemas serão sanados?

Mas diante da preocupação por parte do Judiciário em ter um novo Código de Processo Civil voltado a atender às novas realidades sociais em tempo hábil e com qualidade, ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estiveram presentes em reunião[4] no mês de agosto de 2012 com deputados relatores do projeto do novo Código de Processo Civil e indicaram os pontos que consideram críticos do texto em tramitação na Câmara dos Deputados. Um dos pontos articulados foi em relação à expectativa de que o novo CPC venha a ser um instrumento de agilização processual, principalmente para a criação de decisões coletivas quando tratar-se de litígios semelhantes que consequentemente reduziriam vários processos no Judiciário. É o que alertou o ministro Teori Zavascki ao comentar:

Não acredito que a simples mudança na lei processual possa representar uma mudança significativa em termos de duração do processo. O que precisa ocorrer é uma redução no número de litígios, criar mecanismos judiciais que tornem desnecessário repetir tantas vezes o mesmo julgamento. Isso sim reduz o tempo da prestação jurisdicional e inibe a judicialização demasiada que ocorre hoje. [...] O projeto atende em parte a essa necessidade de redução dos litígios, mas nós podemos avançar mais. Tivemos hoje aqui várias ideias nesse sentido, de prestar mais autoridade às decisões já tomadas e inibir o aparecimento de novas ações. [...] Não dá para pensar em processo atualmente sem considerar as ações coletivas.[5]

O ministro Sidnei Beneti corroborando o pensamento do ministro Zavascki em relação aos processos em massa apontou, segundo informações do Institucional do STJ,

[...] que uma questão sobre planos econômicos soma milhares de ações individuais e centenas de coletivas. Para o ministro, é preciso avançar para procedimentos que inibam o ingresso de outras ações individuais ou coletivas sobre os mesmos temas e que formem teses em tribunais superiores de forma rápida, definitiva e por salto.

[...] é necessário “desjudicializar” processos como execução e vincular de forma capilar a administração pública às decisões jurisprudenciais, de modo a evitar, também, a dispersão jurisprudencial. Para ele, ao evitar abordar as ações repetitivas, o texto do NCPC corre o risco de não dar celeridade aos procedimentos nem limpar a massa de lides “a varejo”[6]. (grifo do autor).

E de acordo com as informações publicadas pelo Institucional do STJ[7], entre os destaques eleitos pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro está: a criação de um incidente para resolução de lides repetitivas, em que um único processo representativo da questão é submetido às instâncias superiores para fixação de tese; o prestígio de meios eletrônicos, inclusive videoconferências em ações civis; limitação ao número de testemunhas; e aumento da multa para recursos protelatórios. O deputado ainda comentou, conforme Institucional do STJ, que

o texto traz celeridade sem atropelar direitos, mas que a mudança legislativa é só uma parte das medidas a serem tomadas pela sociedade, que precisa enfrentar as dificuldades de infraestrutura da primeira instância da Justiça e a mentalidade dos operadores do direito, que ainda se focam, desde a graduação, no litígio e não na conciliação[8]. (grifo nosso).

E hoje como fazer para que o demandante não sofra com a morosidade processual e tenha segurança jurídica? Uma das ferramentas adotadas, de acordo com os ensinamentos de Marinoni e Arenhart (2006), é a utilização das tutelas de urgência seja pela antecipação da tutela ou pela cautelar, que na verdade não ferem o princípio da segurança jurídica, pois asseguram o contraditório e a ampla defesa a seu tempo. Mas, o que vem a ser segurança jurídica?

4  PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A importância do princípio da segurança jurídica remonta aos primórdios da elaboração da idéia do Estado Democrático de Direito e, neste pensar, assinala Canotilho[9] (1991 apud MEIRELLES, 2003) como um subprincípio básico do próprio conceito do Estado de Direito. É o princípio, dentre outros, o que informa como o Estado deve se conduzir, ocupando ele lugar destacado como alicerce da dignidade da pessoa humana e da necessidade de estabilidade nas relações sociais.

A Carta Magna vigente consagra o princípio da segurança jurídica em mais de uma oportunidade. Ainda no preâmbulo anuncia que o Estado Democrático de Direito, de que se constitui a República Federativa do Brasil, está destinada a garantir, entre outros direitos fundamentais, a segurança. No caput do artigo 5º observa-se a presença da segurança jurídica ao prever que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988, s.p., grifo nosso). Também no inciso XXXVI do artigo 5º da CF/88 ao dispor que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” (BRASIL, 1988, s.p.).

Assim, a segurança jurídica estando incluída na espécie do gênero de direito fundamental ocupa lugar de relevo no ordenamento jurídico atual, estando destacada junto com o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, como postulados máximos de cumprimento inclusive pela legislação infraconstitucional. É o que se pode depreender no artigo 6º do Decreto-Lei n. 4.657/42, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que desde 30 de dezembro de 2010, passou a ser denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), e a qual prevê

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (SILVA, 2008, s.p.).

Até aqui se evidencia dois pontos positivos para Araújo (2010), são eles:

1. A segurança jurídica é um princípio constitucional, mesmo não estando explícito na Carta Magna, mas com caracteres assentados entre os direitos e garantias fundamentais;
2. A impossibilidade de exclusão do princípio da segurança jurídica visto ser o artigo 5º da CF/88 cláusula pétrea, na forma do § 4º, artigo 60 da Lei Maior. Desta forma, é dever do Estado e direito de todo cidadão ter a segurança jurídica necessária.

Corroborando para fortalecer o entendimento sobre a segurança jurídica, vale compartilhar do pensamento de Nascimento ao relatar que

não se molda a segurança jurídica somente pelo seu ângulo conceitual nem pode ser entendida dentro de um conteúdo puramente centrado na regra positiva. Transcende, pois, o ordenamento jurídico, na medida em que outros ingredientes concorrem para sua formação. Encarna a própria realização do direito como suporte em que se fundam as necessidades do homem, por isso que sua estrutura formal exige o concurso de dados concretos. (NASCIMENTO, 2011, p. 110, grifo nosso).

Seguindo a mesma linha, Terra sustenta que a segurança jurídica decorre, dentre outras, das seguintes regras constitucionais:

a) - Devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88);

b) - Inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88);

c) - Submissão dos Poderes Públicos aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade (art. 37, CF/88);

d) - Do respeito ao ato jurídico, da coisa julgada e do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88). (TERRA, 2010, p. 125).

            Destarte, o princípio da segurança jurídica está, segundo os ensinamentos de Marinoni e Arenhart (2006), Theodoro Jr. (2007) e Nascimento (2011), ligado ao devido processo legal, pelo fato de que só atinge a uma tutela jurisdicional adequada através de um processo exauriente, o qual garanta o devido processo legal formal (ou também conhecido como procedimental, e que se satisfaz com a exigência da abertura de regular processo como condição para restrição de direitos), bem como o devido processo material (ou substancial, onde garanta o contraditório e a ampla defesa, primazia da CF/88 no seu artigo 5º, inciso LV). Neste caso observa-se como indispensável que as decisões a serem tomadas no processo primem pelo sentimento de justiça, equilíbrio, adequação, necessidade e proporcionalidade em face do fim que se deseja proteger. Além de garantir o direito ao duplo grau de jurisdição.

E para que a segurança jurídica seja aplicada é preciso, primeiramente, que o princípio da ubiquidade da justiça seja garantido, pois, conforme comentado no primeiro capítulo, é um direito do cidadão e um dever do Estado ao assumir o papel de pacificador nas relações jurídicas, de modo que cabe ao Poder Público agir conforme os princípios constitucionais norteadores. E consoante este pensamento Souza (2010) condiciona os conceitos de certeza do direito e de segurança jurídica com um Estado Democrático de Direito e ressalta abordando que os mesmos vão além da mera previsibilidade do resultado, transcorre pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, além do acesso à jurisdição, uma vez que devem ser concebidos como a garantia de efetiva participação na construção do provimento jurisdicional de todos os possíveis afetados que, por sua vez, deverão contar que tal participação estará cingida pela observância do contraditório. Em suma, os conceitos de certeza e de segurança jurídica consistem na previsibilidade de um procedimento constitucional adequado. E Souza (2010) continua em suas colocações ressaltando que, o juiz, por sua vez, deve se colocar a serviço dos princípios constitucionais do processo, assegurar a efetiva participação dos interessados, seja para nortear-lhe o poder decisório, que deverá ser sempre fundamentado e refletir o que foi debatido nos autos. Assim, a busca, na atuação jurisdicional, deve ser pela realização dos direitos subjetivos constitucionalmente consagrados.

1. Segurança do Direito, a qual deriva da positividade do Direito e de seu seguro conhecimento; e
2. A segurança jurídica propriamente dita, a qual exerce para este doutrinador quatro funções:

• Garantia do cidadão;
• Proteção dos direitos subjetivos;
• Como direito social previsto no artigo 6º da CF/88; e
• Segurança por meio do Direito (segurança do Estado e segurança individual).

Adotando a visão do artigo 37 da CF/88, Meirelles (2003) aborda o princípio da segurança jurídica no âmbito do Direito Público, e revela que este princípio está intimamente ligado ao princípio da boa-fé dos administrados, ou seja, da proteção da confiança, com supedâneo no próprio princípio da moralidade administrativa. Mostra-se também presente em leis infraconstitucionais, como no artigo 2º, caput, da Lei n. 9.784/99, o qual prevê que: “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (MEIRELLES, 2003, p. 94, grifo nosso).

Complementando o pensamento de Meirelles, Di Pietro (2003) afirma que tal princípio tem como objetivo vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública, sendo expressa no parágrafo único do artigo 2º da Lei 9.784/99, quando impõe, entre os critérios a serem observados “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (DI PIETRO, 2003, p. 85). Em que o princípio da segurança jurídica se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior, ou seja, o direito adquirido, certo e presumido, além da boa-fé do administrado. E Di Pietro (2003) complementa dizendo que a lei deve respeitar o artigo 5º, inciso XXXVI da CF/88, por respeitar o princípio da segurança jurídica, não sendo possível admitir que o administrado tenha seus direitos desacobertados pelas interpretações jurídicas variáveis no tempo. Isso não significa que a interpretação da lei não possa mudar; o que não é admissível é retroagir a casos já decididos com base em interpretação anterior. Mas este princípio não se esgota apenas no direito administrativo, podendo ser inserido entre os princípios gerais do direito.

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Para Cunha Jr. (2009), a segurança jurídica consagra a proteção da confiança e a segurança de estabilidade das relações jurídicas constituídas. E é alusivo em afirmar que “a garantia da segurança jurídica impõe aos poderes públicos o respeito à estabilidade das relações jurídicas já constituídas e a obrigação de antecipar os efeitos das decisões que interferirão nos direitos e liberdades individuais e coletivas.” (CUNHA JR., 2009, p. 696).

Canotilho explica o princípio da segurança jurídica, tratando-o como sinônimo a proteção à confiança, ante

[...] o cidadão poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princípios apontam basicamente para: (1) a proibição de leis retroativas, (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos [...] se liga à durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas. (CANOTILHO[11], 1991, p. 373 apud ARAÚJO, 2010, s.p., grifo do autor).

Este princípio, conforme preconiza Araújo (2010), está ligado ao Estado de Direito como diretriz e deve ser aplicado indistintamente a todos os cidadãos, dessa forma atinge sua natureza objetiva.

Seguindo o mesmo liame de Canotilho e Araújo, Terra (2010) sustenta que a segurança jurídica se revela entre a certeza (inequívoco saber do conteúdo de uma norma jurídica) e a eficácia no tempo (confiança do cidadão ante um direito adquirido e a não irretroatividade da lei perante a coisa julgada). E comenta que

a segurança jurídica e a justiça, como elementos estruturadores do Estado de Direito, são princípios que se complementam, mas que, vezes há, se chocam, sendo que, em determinadas circunstâncias, a segurança jurídica deve preponderar sobre a justiça, porque, naquele caso concreto, a segurança jurídica passa a representar o ideal de justiça material. (TERRA, 2010, p. 124, grifo nosso).

Mas, segundo Cardoso (2011), com o passar dos tempos surgem novos princípios e junto outras realidades, por onde o Judiciário em conjunto com o Legislativo deve adotar novas posturas, ocorrendo um choque de ideias, como é o caso da tutela jurisdicional adequada e a celeridade processual, mas as quais devem ser contornadas com base no Direito. E condiciona que, por tudo isso, deve-se ter em mente que a luta pela supremacia do princípio da segurança jurídica não pode constituir em barreira ao progresso legislativo, devendo se adequar a outros princípios, também consagrados, como o da celeridade processual – objeto em análise.

No mesmo sentido, Fontenele sinaliza para

a necessidade de que o princípio da segurança jurídica, assegurado pela CF/88, que tem como matriz a prolação de uma sentença somente após o exaurimento da atividade cognitiva pelo Estado-juiz, ceda aos imperativos da sociedade moderna, massificada, em que a urgência reina nas relações intersubjetivas, exigindo que o processo seja não apenas garantidor de certeza jurídica, mas que também propicie às partes em conflito a obtenção da prestação jurisdicional em prazo razoável e eficaz, garantindo a utilidade do bem da vida sobre o qual pairam as demandas. É, pois no âmbito da tempestividade e da eficiência da atividade jurisdicional que se enquadram as tutelas de urgência, justamente como instrumentos de que se devem valer os juristas para expurgar do processo aquilo que de pior ele pode causar: o dano marginal à parte que tem razão em benefício de um acréscimo, em igual proporção, àquela que não a tem. (FONTENELE, 2011, p. 09, grifo nosso).

Assim, a relação entre segurança jurídica, celeridade processual e tutelas de urgência a priori se mostra controversa, mas “o desafio se renova a cada novo caso, de modo que surgem novos dados da realidade a reclamar uma constante busca de artifícios para equilibrar a celeridade, com a necessária dinâmica da relação jurídica e com a segurança que deve permear o método” (CARDOSO, 2011, p. 42) em prol de um fim comum, ou seja, uma tutela jurisdicional adequada e justa.

5  MOROSIDADE PROCESSUAL

A importância do tempo na relação processual, segundo Silveira (2007, p. 147), “passou a ser tão grande que atualmente a tutela jurisdicional prestada a destempo em um litígio é entendida como inefetiva, é uma não tutela. Ou seja, o decurso do tempo aplaca a finalidade da prestação jurisdicional, que é a verdadeira solução da controvérsia”.

No mesmo sentido de Silveira, Cardoso (2011) e Fontanele (2011) defendem a posição de que hoje o desafio dos advogados é tornar o processo um real instrumento de concretização de direitos, intuito para o qual foi concebido e, se a essa finalidade já não atinge, é a própria jurisdição que fica disfuncional. Pois, a morosidade é um dos problemas graves do Poder Judiciário, chegando ao ponto de, hoje, ser uma característica sua.

Em contrapartida, por meio da EC n. 45/04 surge a chamada tutela jurisdicional tempestiva, sendo considerada, de acordo com Silveira (2007), um direito fundamental e instrumental devido a sua condição de pressuposto para o exercício de todos os outros direitos fundamentais.

Mas ainda se vê que a EC n. 45/04 não está efetivamente aplicada, visto que os mecanismos ainda são insuficientes para reduzir a lentidão da Justiça, e para ratificar tal argumentação vale ressaltar as palavras de Jobim (2011) ao comentar:

o que se pode afirmar, sem que se corra risco de errar, é que o processo brasileiro é demorado. Indubitavelmente, o vigente CPC, em que pese todas as tentativas de mudança, permite com que um processo perdure no tempo por períodos muito longos até que receba sua decisão final transitada em julgado.

Com efeito, sempre que se fala de justiça brasileira, ouvem-se críticas a respeito de sua morosidade. A delonga do processo é, sem dúvidas, um dos maiores problemas do Judiciário Brasileiro. E tal característica é uma unanimidade, tanto entre os magistrados, os advogados e as partes, quanto entre os leigos e a sociedade em geral. (JOBIM, 2011, p. 43, grifo nosso).

Então, a análise da morosidade no Poder Judiciário deve ser uma constante e, de acordo com o entendimento de Silveira (2007), pressupõe a reflexão acerca do instrumental utilizado para o exercício da jurisdição. Pois se algo não funciona ou funciona precariamente, todos os mecanismos de funcionamento devem ser avaliados. E ao Poder Judiciário cabe a solução dos conflitos de interesses concretos que emergem do seio social, utilizando-se, para tanto, das normas processuais, da lei material, da doutrina, da jurisprudência e dos Princípios Gerais de Direito. Sem esses instrumentos não há, no sistema judiciário brasileiro, como pôr fim a um litígio. E Silveira (2007) enfatiza que o excesso de leis (ou seja, infração legislativa) congestiona o trabalho do jurista, tornando-o demasiado complexo e demorado, o que transmite fragilidade ao sistema como um todo.

Outro ponto argumentado por Silveira (2007) como causa da morosidade no Poder Judiciário é o excessivo apego ao formalismo ou processualismo, que consiste em privilegiar demasiadamente as regras formais que determinam como o processo vai ser conduzido em detrimento do próprio direito material que está sendo discutido. Juntamente há causas extraprocessuais de morosidade que podem ser atribuíveis ao Judiciário relacionadas

à burocracia da máquina administrativa como um todo, à deficiência na informação/comunicação, à logística operacional dos órgãos públicos em geral, ao perfil do operador jurídico e das partes mesmo, que por desconhecimento escolhem caminhos, na via administrativa, longos para a solução de questões simples. (SILVEIRA, 2007, p. 164).

            Há também causas extrajudiciais que, segundo Silveira (2007), podem ser imputadas ao Poder Judiciário sem que haja exatamente um processo em andamento, ou seja, a desnecessária instigação ao litígio por parte dos profissionais, com formação voltada para a advocacia combativa e com falta de preparo para o acordo, a conciliação.

            Por fim, são consideradas como causas judiciais de morosidade

a formalização exacerbada do processo, o sistema recursal, o sistema de produção de provas, o processo de execução, o comportamento processual das partes a postura do Poder público quando ele é o demandado, as deficiências materiais e humanas da própria Justiça e, mais especificamente, a forma de citação e processamento inicial da demandada, a restrição de horário forense, a realização de atos e audiências sem resultado produtivo, o tempo de julgamento dos processos em segunda instância, o número insuficiente de juízes e auxiliares em geral e a falta de aparato tecnológico. (HOFFMAN[12], 2005, p. 571 et seq. apud SILVEIRA, 2007, p. 164).

Apresentando uma abordagem aproximada de Silveira, Mendonça (2006) elenca como causas de morosidade no Judiciário:

1. Crescimento da demanda;
2. Carência de recursos humanos versus número de processos em aberto;
3. Falta de recursos materiais aptos e atuais;
4. Descompasso em decorrência de um número excessivo de leis;
5. Deficiência de vontade política por parte do legislativo e do executivo;
6. Formalismo processual;
7. Procedimentos arcaicos e barreiras burocráticas;
8. Excesso de recursos e o duplo grau de jurisdição, que na maioria dos casos, são utilizados de forma protelatória;
9. Prazos especiais ao Poder Público “incompatível à realidade social, atentatória à igualdade processual e protelatória da devida prestação da tutela jurisdicional”. (MENDONÇA, 2006, s.p.);
10. Despreparo de alguns profissionais do Direito (que muitas vezes atuam sem vocação) e ao baixo nível educacional de algumas instituições de ensino.

Marinoni e Arenhart (2006) argumentam serem alguns dos obstáculos a um efetivo acesso à justiça: o custo do processo (seja através das custas: judiciais, as necessárias à produção de provas e em ter um advogado) e a demora processual; pois, eles entendem que a morosidade do processo atinge de modo mais acentuado os que têm menos recursos. Sendo assim, a demora, tratando-se de litígio envolvendo patrimônio, certamente pode ser compreendida como um custo, e esse é “tanto mais árduo quanto mais dependente o autor é do valor patrimonial buscado em juízo” (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 187). Por isso mesmo, o autor cuja vida depende do bem em litígio pode se sentir obrigado a ceder à demora do processo, conferindo ao réu possibilidades de protelação, em outras palavras, a possibilidade de abusar do seu direito de defesa.

Ora, o tempo do processo, diante da proibição da autotutela, consoante estudos de Marinoni e Arenhart (2006), tornou-se indispensável para a tutela jurisdicional do Estado, mais especificadamente para atingir o princípio da segurança jurídica, sendo precípuo deste princípio que o processo siga todo o rito necessário em busca de uma cognição exauriente e que atinja o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, bem como o contraditório e a ampla defesa. Contudo, o tempo não deve, em momento algum, se tornar objeto de protelação do feito, pois o importante é atingir a efetividade dos direitos fundamentais. E

não há dúvida de que pode existir falta de vontade política para a redução da demora processual. A lentidão da justiça, nesse sentido, seria fruto de vários interesses. Portanto, há uma certa dose de ingenuidade em pretender atribuir aos juízes a responsabilidade pela lentidão dos processos. Ainda que os juízes devam aplicar a legislação processual à luz do direito fundamental, à tempestividade e à efetividade da tutela jurisdicional, devam evitar a atuação processual voltada a protelar o processo e sejam responsáveis em distribuir o ônus do tempo do processo entre as partes, é evidente que a lentidão da justiça não pode ser jogada nas suas costas. [...] a questão da demora passa por uma dimensão muito mais profunda, ou seja, pela própria ideologia que permite que o Poder Judiciário seja o que é. [...] Nessa dimensão nenhuma justiça é boa ou má, ou efetiva ou inefetiva, já que ela sempre será da forma que os detentores do poder a desejarem, e, portanto, para alguns, sempre boa e efetiva. (MARINONI; ARENHART, 2006, p.189, grifo do autor).

Contudo, Alvim entende que

penalizar o Estado pelos processos que não sejam decididos num prazo razoável se apóia num pressuposto não verdadeiro, nem do ponto de vista teórico nem prático, de que toda pretensão, posta no processo originário, seja redutível a uma indenização, e possa, pelo menos temporariamente, ser suprida por ela. (ALVIM, 2011, p. 19).

A dúvida que paira, neste momento, é se a celeridade e a justiça caminham juntas, e se agilizando o processo manter-se-á a segurança jurídica. Pois vários instrumentos destinados a conferir maior tempestividade à tutela jurisdicional já foram acrescentados no CPC - por exemplo: a tutela antecipatória contra o receio de dano (artigo 273, inciso I e artigo 461, inciso III, ambos do CPC), técnicas de distribuição do ônus do tempo do processo entre os litigantes, e as tutelas antecipatórias com base no abuso do direito de defesa (artigo 273, inciso II do CPC), além das situações em incontrovérsia de parcela da demanda (artigo 273, § 6º do CPC) - mas o processo ainda se defronta com certa morosidade. E segundo interpretação de Marinoni e Mitidiero (2010), interpretar a ausência de celeridade processual é afirmar a ausência de justiça.

Mas, para Barbosa Moreira, a celeridade não é um valor que deva ser perseguido a qualquer custo, pois

a rapidez constitui o valor por excelência, quiçá o único. [...] uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la muito bem; não contudo, a qualquer preço. (BARBOSA MOREIRA[13], 2001, p. 232  apud MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 209-210, grifo nosso).

Por conseguinte, Marinoni e Mitidiero (2010), argumentam que a estruturação do processo, do ponto de vista procedimental, deve ser justa, deve haver uma concordância prática, ponderada, onde a aplicação dos princípios e regras deve estar em equivalência, atendo-se a proporcionalidade e razoabilidade, para atender ao direito de um processo justo, através de uma estruturação justa. Sem esquecer que o código de processo civil deve ser construído à base dos princípios da segurança jurídica, da igualdade de todos perante o Direito e do direito à participação no processo. E entendendo que uma das formas de garantir a igualdade se dá através da tutela de evidência - através da verossimilhança das alegações de uma das partes - ou seja, uma das formas de tutela de urgência.

Da mesma forma que Marinoni e Mitidiero, Alvim (2011) defende a participação no processo, a segurança jurídica e a implementação de um processo do tipo cooperativo. Colaboração das partes para com o juiz de modo a garantir uma maior celeridade processual e reafirmar a duração razoável do processo. Pois o CPC, antes de atender apenas aos interesses das partes, deve buscar satisfazer o interesse da sociedade, na medida em que preserve a paz social, eliminando a autotutela e garantindo o acesso à Justiça, a segurança jurídica, a rapidez e a eficiência. Por conseguinte, o Poder Judiciário tem um papel político, a pacificação social, que representa o Estado na aplicação concreta da lei, solucionando conflitos de interesses. Pois uma boa política judiciária, segundo Silveira (2007), tende à solução efetiva de um maior número de conflitos em espaço de tempo razoável de forma previsível e para tal se faz imprescindível proporcionar a modernização da administração judiciária.

Ademais é necessário acrescentar que muito se tem que fazer para imprimir mais rapidez e eficiência ao andamento processual. Neste contexto, Mendonça (2006) relaciona possibilidades de minimizar a lentidão da Justiça, são elas:

1. Racionalidade dos expedientes forenses através: da organização das atividades praticadas, visando à obtenção do máximo de resultados com o mínimo de atos processuais, através de uma linguagem mais acessível aos jurisdicionados; a prática de atos de mero expediente; a juntada de exceções e impugnações nos autos principais; nova abordagem para processos desertos por falta de preparo, evitando a expedição de vários despachos com a finalidade de recolhimento; e estímulo em pleitear ações coletivas; fim de citações por edital que na prática não trazem resultados;
2. Adoção de técnicas gerenciais na administração da atividade jurisdicional;
3. Utilização mais ativa das tecnologias de informação e comunicação;
4. Enxugamento da legislação processual, reforma do sistema recursal, mudança nos prazos processuais concedidos ao Ministério Público e à Fazenda Pública, término de processo cautelar autônomo;
5. Aumento do número de juízes e servidores da Justiça;
6. Ampliação dos juizados especiais.

Cruz e Tucci citado por Silveira, por sua vez, enumera mecanismos para imprimir rapidez na solução de litígio:

a) técnica extraprocessual: reorganização judiciária, investimentos tecnológicos e materiais no Judiciário, mudança do perfil do operador jurídico e alteração do regime de custas processuais;

b) técnica extrajudicial: autocomposição extrajudicial, heterocomposição extrajudicial [...];

c) técnica judicial: autocomposição judicial, desformalização do processo, diferenciação da tutela jurisdicional, sumarização procedimental, tutela jurisdicional coletiva, julgamento antecipado do mérito, abreviação do procedimento recursal, limitação de acesso aos tribunais, execução por título executivo extrajudicial, execução provisória da sentença, manipulação do fator despesas processuais e honorários advocatícios e sanções processuais ao protelador. (CRUZ E TUCCI[14], 1997 apud SILVEIRA, 2007, p. 165).

Hoje, entre as possibilidades e os mecanismos apresentados nos parágrafos anteriores, muitos destes já se encontram em vigor, sendo modificações de regras procedimentais em sua maioria, mas devem ser ressaltados os meios alternativos de solução de conflitos que, segundo Silveira (2007), representam a principal forma de demonstrar agilidade efetiva na solução de controvérsias, e que aos olhos da Lei em nenhum momento causa prejuízo a qualquer princípio constitucional.

Todavia, a morosidade processual ainda é uma constante e o principal efeito desta é

o desgaste da imagem do Poder Judiciário como instituição apta para dirimir os conflitos da sociedade, e mais ainda, a constatação material de que o Judiciário não se presta a garantir o Estado Democrático de Direito. Porque se a Justiça não é efetiva e eficaz em tempo certo, toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos passa a ter um aval permissivo da desfuncionalidade. (SILVEIRA, 2007, p. 165, grifo nosso).

E a segurança jurídica como ficaria se acaso um processo vier a ferir o princípio da razoabilidade temporal? Será que um processo com tais características teria uma tutela jurisdicional efetiva? Pois o que se vê até o presente estudo é a busca na relação pacífica entre a segurança e a celeridade, o mesmo se observa no relatório jurisprudencial:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO FUNDAMENTAL À PRODUÇÃO DE PROVA LÍCITA E À DECISÃO JUDICIAL MOTIVADA. VIOLAÇÃO. NULIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PREJUDICADO. RELATÓRIO [...] Segundo o paradigma da eficiência - preocupação acentuada com a celeridade e com a produtividade -, na condução do processo judicial, valores processuais como celeridade, economia e instrumentalidade somam-se aos valores administrativos de qualidade e produtividade. O que se busca, nesta perspectiva, é uma prestação jurisdicional eficiente. Essa racionalidade, especialmente no âmbito dos Juizados Especiais Federais, aparece inicialmente como instrumento à satisfação do direito do jurisdicionado a um processo justo, noção esta mais enfaticamente compreendida como um processo célere, bem ao sabor da garantia constitucional da proteção judicial (CF/88, art. 5º, XXXV) e do direito à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF/88, art. 5º, LXXVIII). É uma defesa contra o estigma mais profundo do Judiciário, sua morosidade. De outra parte, o conteúdo específico de uma causa previdenciária reclama também uma certa prioridade na tramitação, um grau de efetividade compatível com a natureza urgente do bem da vida que se encontra em discussão, uma prestação geralmente destinada a satisfazer as necessidades mais elementares do potencial beneficiário. É importante a percepção de que o direito a uma adequada tutela jurisdicional significa, como aponta Marinoni, “direito a um processo efetivo, próprio às peculiaridades de pretensão de direito material de que se diz titular aquele que busca a tutela jurisdicional” .Muitas vezes, porém, a celeridade é perseguida não apenas em nome do direito constitucional individual à razoável duração do processo ou pelo receio de dano de difícil reparação à parte que se encontra destituída de prestação alimentar indispensável a sua subsistência digna, mas igualmente em razão de postura gerencial empregada para racionalizar as tarefas judiciais com vistas ao resultado geral, em termos de celeridade no trâmite dos processos. [...] Deve-se questionar a esta altura: A que fim deve servir valores tais como simplicidade, instrumentalidade e celeridade processuais? [...] Um processo efetivo emerge da necessária ponderação entre dois primordiais valores: segurança e celeridade. Pelo primeiro, a sentença tende a sair correta. Pelo segundo, a sentença tende a sair em tempo oportuno. Talvez essa dicotomia não seja tão absoluta e se dissolva no que se considera o direito a um processo sem dilações indevidas. A consideração excessiva à celeridade (instrução ou fundamentação deficiente) pode prejudicar a efetividade jurisdicional e a legitimidade do Poder Judiciário tanto quanto a demora excessiva na entrega da prestação jurisdicional. Isso ocorrerá quando o avanço processual se der em prejuízo do devido processo legal e suas irradiações de defesa, contraditório, igualdade entre as partes e, de modo destacado, a necessária fundamentação dos atos decisórios.[...] Mas o Judiciário terá considerado cumprido seu papel na pacificação social ao entregar a tutela jurisdicional em menor tempo, independentemente da consistência de suas decisões, ou da correspondência delas à realidade? Na espécie dos autos, a anulação da decisão pode custar ainda mais tempo para a entrega definitiva da tutela jurisdicional, mas é a medida necessária para que a prestação de jurisdição se opere com necessário respeito ao devido processo legal, quanto mais quando se considera o efeito externo prospectivo de uma decisão anulatória. [...] Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora, para julgar a ação totalmente improcedente [...] Tem-se, portanto, que o acórdão recorrido encontra-se eivado de nulidade por falta de fundamentação. Neste sentido, aliás, esta Turma Nacional de Uniformização recentemente determinou a anulação de processo em decorrência de decisões destituídas de fundamentação (PU 2006.34.00.70.0191-7, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, j. 14.09.2009; PU 2006.83.00.52.1008-4, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, j. 14.09.2009). Para além da nulidade do acórdão recorrido, é de se anotar que a decisão de primeiro grau, ela própria, já se apresentava nula pela insuficiência de fundamentação e pelo cerceamento de defesa da parte autora. [...] Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a decisão de primeiro grau, com o retorno dos autos à vara de origem para a prolação de nova sentença, dando por prejudicado o Pedido de Uniformização. (BRASIL, 2009, s.p., grifo nosso).

Deste modo, observa-se que um processo deve estar pautado pela razoabilidade e proporcionalidade, no qual um princípio não pode sobrepujar outro. Deve haver uma concordância entre os pilares básicos da Constituição, ou seja, com o princípio da segurança jurídica (através do devido processo legal) e o princípio da celeridade processual. E o Estado, ao assumir seu papel de Pacificador, deve encontrar mecanismos a garantir a integridade dos princípios e dar ao jurisdicionado a tutela efetiva e justa.

 Mas como se encontra o Judiciário Brasileiro hoje? Existe um quadro de lentidão processual?

5.1  Judiciário em Números

Realmente, o alcance da duração razoável do processo e da segurança jurídica depende em grande parte da atuação do Poder Judiciário, por meio de seus magistrados e servidores. Mas, o alcance destes objetivos depende ainda dos demais operadores do direito e também das regras processuais estabelecidas pelo Poder Legislativo.

Nesta feita, o Judiciário tem como apoio o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão que o integra segundo o artigo 92, inciso I-A, da CF/88 e cujas atribuições estão dispostas no artigo 103-B, § 4º, da CF/88, entre elas destaca-se:

§ 4º - Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do Cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto de Magistratura: [...]

VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País [...]. (BRASIL,1988, s.p., grifo nosso).

E utilizando as informações destes relatórios, principalmente dos dois últimos anos disponíveis para acesso, pode-se visualizar que a morosidade processual ainda demonstra certa preocupação para o Judiciário. Um dos resultados que reportam tal fato é o indicador de carga de trabalho por magistrado, o qual é obtido através da somatória de casos novos, casos pendentes, recursos internos e recursos internos pendentes divididos pelo número total de magistrados (segundo informações repassadas anualmente pelos tribunais e unidades federativas). Assim, no GRAF. 1, tem-se nos anos de 2009 e 2010 o seguinte perfil geral:

    Gráfico 1 - Carga de Trabalho dos Magistrados por Ano e Justiça

    Fonte: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Anos de 2009; 2010. s.p.

Neste caso, se observa que entre os anos de 2009 e 2010, apesar de todas as medidas tomadas para garantir a celeridade advinda da EC n. 45/04, ainda denota-se um grande volume de processo para cada magistrado, podendo gerar insatisfação por parte de todos que de alguma forma mantém relação com o Judiciário.

O mesmo quadro de morosidade se apresenta no GRAF. 2, segundo dados do CNJ, ao analisar o indicador de taxa de congestionamento de processos por ano e Justiça, o qual obtém através da divisão do total de casos decididos pelo resultado da soma do número de casos novos e casos pendentes no ano, computando-se todas as decisões que puserem fim ao processo, mesmo que recorríveis e não se computando os despachos de mero expediente. Desta forma vê-se nos anos de 2009 e 2010:

   Gráfico 2 - Taxa de Congestionamento de Processos por Ano e Justiça

   Fonte: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Anos de 2009; 2010. s.p.

Esses dados permitiram que o Conselho Nacional de Justiça (2010) concluísse que ocorreram pequenas alterações entre a entrada de novas demandas e o desfecho de outras, contudo, de modo geral, o Judiciário permanece ainda com índice elevados, o que implica em lentidão processual. Um dos fatores, segundo informações do Conselho Nacional de Justiça (2010), se dá pelo alto índice de processos em fase de execução, principalmente na Justiça Estadual, atingindo um congestionamento de 89,8% dos processos em trâmite. Mas não ficando muito atrás a Justiça Federal com um índice de congestionamento no ano de 2010 em 85% dos processos em trâmite. Confira TAB 1:

Tabela 1 - Indicador de Congestionamento de processos na fase de Execução por Ano e Justiça.

Fonte: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Anos 2009; 2010. s.p.

Mais recentemente, entre os dias 01 a 30 de setembro de 2011, foi realizada uma pesquisa pelo Departamento de Gestão Estratégica (DGE), Departamento de Pesquisa Judiciária (DPJ) e o Departamento de Tecnologia da Informação (DTI) do CNJ, com o objetivo de mapear os desafios da Justiça Brasileira identificados pelos agentes e usuários da Justiça. A enquete contou com a participação de 26.750 pessoas, sendo 803 magistrados, 7.259 servidores e 18.708 usuários da Primeira e Segunda Instância, Tribunal Superior, Conselho e outras unidades do Poder Judiciário.

Em uma das questões formuladas perguntou-se aos magistrados: “o volume de trabalho que lhe é atribuído permite que os processos sejam concluídos no tempo previsto na legislação?” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[15], 2011, s.p.). E dos magistrados entrevistados “645, cerca de 80,3%, responderam que não conseguem concluir no tempo previsto pela legislação. Os outros 158 (19,7%) magistrados responderam que sim, concluem os processos no tempo da legislação”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[16], 2011, s.p.).

Para tanto, se faz necessário observar outra questão, ou seja: “o órgão em que atuam predominantemente é?” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[17], 2011, s.p.). E dos magistrados entrevistados nesta pesquisa: “94,8% estão atuando na Primeira Instância, 4,7% na Segunda Instância, 3% no Conselho e 0,1% em outras unidades.” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[18], 2011, s.p.). Com isso, se observa que a maioria dos magistrados entrevistados está na Primeira Instância. Sendo assim, estas duas questões ratificam as informações apresentadas nos gráficos anteriores quanto à morosidade processual.

Vale ressaltar também, a pesquisa direcionada aos usuários do Judiciário, na qual perguntaram: “Os processos são concluídos no prazo previsto na forma da Legislação?” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[19], 2011, s.p.). E dos 18.708 usuários entrevistados entre: advogados, partes em processo, estagiários, membros do Ministério Público, da Defensoria, da Advocacia Pública e outros, observou-se que “cerca de 56,7%, ou seja, 10.601 usuários responderam que os processos nunca são concluídos a tempo, e 30,3%, ou seja, 5.675 usuários responderam que poucas vezes os processos são concluídos a tempo. Já 1.862 usuários, cerca de 10%, responderam que frequentemente são concluídos a tempo, e cerca de 570 usuários, isto é, 3% responderam que sempre os processos são concluídos a tempo conforme a legislação.” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[20], 2011, s.p.). Observando que dos entrevistados: “46,5% são advogados, 33,7% são partes, 7,9% são estagiários, 1,2% são membros da Advocacia Pública, 0,3% são membros da Defensoria e 0,2% são membros do Ministério Público.” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[21], 2011, s.p.). E entre os órgãos do Judiciário avaliados pelos usuários “76,8% responderam que o fato ocorre na Primeira Instância, 13,1% na Segunda Instância e 10,1% entre os outros órgãos.” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA[22], 2011, s.p.).

Assim, pode-se averiguar que tanto o relatório anual de 2009 a 2010 quanto a entrevista de 2011 demonstram que o Judiciário ainda possui lentidão processual e a Primeira Instância tem, pelo seu volume de processos, nítida participação em tudo isso.  

Complementando este entendimento Silveira (2007) alerta que a valoração dos resultados numéricos se torna algo de suma importância na fixação de diretrizes administrativas e políticas. E conforme estabelece o artigo 103-B, inciso VII, da CF/88, o Conselho Nacional de Justiça poderá propor as providências que julgar necessárias a respeito da situação do Poder Judiciário no País e de suas próprias atividades expressas pelos resultados do relatório anual, remetendo-as ao Congresso Nacional, na abertura da sessão legislativa, uma vez que cabe ao Congresso a tomada de providências nessa feita.

E até que ocorram mudanças que favoreçam a celeridade processual cabe ao jurisdicionado utilizar de todas as ferramentas que hoje detém, e uma delas segundo Marinoni e Arenhart (2006), Theodoro Jr. (2007) e Fontenele (2011) é a tutela de urgência.

6  TUTELA ADEQUADA: EFETIVIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL

Conforme observado ao longo deste estudo, o tempo e processo são indispensáveis para se atingir a uma tutela jurisdicional. Pois é preciso certo tempo para o amadurecimento das questões apresentadas ao juízo a fim de que sejam bem decididas, bem como para a produção de provas e a bilateralidade de alegações (garantindo o contraditório e da ampla defesa), tudo em busca de um provimento judicial justo. Todavia, Marinoni e Arenhart (2006) entendem que todo o trâmite procedimental se for ocupado com atos desnecessários e protelatórios trará um retardo não só na prolação da sentença de mérito como também na sua efetivação no mundo dos fatos.

Os argumentos favoráveis à importância do tempo para o processo, de acordo com Marinoni e Arenhart (2006), fundam-se, em geral, na assertiva de que o risco de errar é reduzido se garantir ao magistrado o máximo de provas para a demonstração dos fatos articulados pelas partes, bem como o esgotamento de todas as discussões pertinentes. Isso, todavia, não corresponde à necessidade, cada vez mais premente, de um processo que permita não só uma tutela adequada, bem como tempestiva e efetiva. Principalmente pelo atual quadro em que o Judiciário Brasileiro se encontra, segundo Silveira (2007) e ratificados pelo CNJ (através das informações de 2009 e 2010, bem como dos questionários de satisfação aplicados em 2011), com inúmeros processos novos todos os dias, falta de estrutura física adequada e de quantitativo humano, levando assim a uma situação caótica, com magistrados que se desdobram ao máximo para tentar atender ao seu dever de pacificador nas relações jurídicas. Em contrapartida a este quadro, uma das medidas pleiteadas pelos advogados e muitas vezes adotadas pelos juristas como meio de promover a duração razoável do processo, segundo Marinoni e Mitidiero (2010), é a estabilização dos efeitos das tutelas de urgência. Desta forma, busca-se minimizar os danos causados ao demandante diante da morosidade processual. Mas e a efetividade almejada?

Frente a esta argumentação Barroso[23] (2008 apud CARVALHO, 2010) conceitua a efetividade como um princípio constitucional e entendido como a realização do Direito a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados.

Sendo assim, o processo somente se mostra efetivo quando cumpre a sua função constitucional, qual seja, a de servir-se de instrumento de democracia, consubstanciando-se em espaço legal de argumentação, uma vez que as partes, em simétrica paridade, participam do exercício da função jurisdicional do Estado e com ela contribuem decisivamente.

E Carvalho (2010) defende a ideia de que o processo jamais alcançará efetividade, jamais se mostrará positivo, seguro, quando dele forem mitigados ou suprimidos institutos fundamentais, tais como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição e a instrumentalidade das formas.

Mas como atentar a uma duração razoável do processo e manter a efetividade?

Para que ocorra a duração razoável do processo (isto é, uma adequação temporal da jurisdição) Carvalho (2010) entende que não pode haver dilações indevidas e deve atentar aos princípios constitucionais para que não revele nenhuma inconstitucionalidade ou insegurança jurídica. Além disso, coloca como necessária a ampliação estrutural dos órgãos jurisdicionais. E comenta:

[...] não se pode admitir, contudo, que por reiteradas vezes a deficiência estrutural do Estado seja compensada através da criação de leis que, sob o argumento da celeridade, retirem das partes a garantia de efetiva participação na construção do provimento, em simétrica paridade, com todos os meios legais de defesa de que dispuserem, agigantando, por conseqüência, a discricionariedade do julgador e afastando o processo gradativamente, dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito. (CARVALHO, 2010, p.32, grifo do autor)

Complementando tal entendimento vale ressaltar que o prazo razoável do processo, segundo Patto[24] (2005 apud SILVEIRA, 2007, p. 153), se desdobra em duas perspectivas: “prazos de cada ato processual, individualmente considerado, e o prazo compreendido entre a propositura da ação e o provimento final emitido pelo Judiciário, [...] até a efetiva entrega da prestação jurisdicional”. Perspectivas estas sob o aspecto objetivo da lei, entretanto podem surgir circunstâncias alheias que podem fugir ao total controle dos sujeitos e especialmente do Estado-Juiz, de modo que o rol das variáveis pode ser ampliado da seguinte forma:

a) a complexidade da causa: que compreende o número de partes no processo, de procuradores, a notícia versada, a urgência do provimento jurisdicional, os incidentes durante sua tramitação etc. [...];

b) o comportamento do demandado: aspecto relevante vez que muitos dos incidentes disponíveis na legislação prestam-se a fins protelatórios por parte do demandado e, se não há lealdade processual, certamente o desfecho célere de um litígio fica comprometido em função disso [...];

c) a conduta das autoridades competentes: aqui compreendidos não apenas os magistrados, mas os servidores públicos que tem responsabilidade sobre o trâmite regular do processo dentro dos cartórios e varas;

d) a atividade do advogado no processo: pois sendo ele o representante legal das partes, cabe-lhe não somente a representação dos interesses de seu cliente, mas a observância à ética profissional, que inclui a boa condução da causa, com boa fé e de forma que não atente contra a dignidade da justiça;

e) a importância do litígio para o demandante: uma vez que há a possibilidade de demandas temerárias pelas quais o demandante perde o interesse e atua displicentemente;

f) a idade das partes. (PATTO[25], 2005 apud SILVEIRA, 2007, p. 154).

A razoabilidade do tempo de uma causa, dessa forma, vai ser medida em relação a sua especificidade, com a aplicação de critérios legais e de interpretação jurisprudencial. Mas a não fixação de um período de tempo como razoável não deve ser entendida como permissivo para que o processo dure muitos anos, é o que apreende Silveira (2007).

Nalini (2010), por sua vez, pondera que a priori as atenções se voltam para o Poder Judiciário, através da atuação dos juízes, daí a aparente maior responsabilidade quanto ao dogma da segurança jurídica. Contudo, ressalta que o magistrado é pessoa humana, e

ao julgar, o juiz dialoga com os personagens do processo. Estes não são exclusivamente as partes. Existe a doutrina, existe a jurisprudência, mas também a opinião pública. O magistrado é independente, mas é gente. Vulnerável como qualquer outro indivíduo às influências do entorno (NALINI, 2010, p. 119-120, grifo do autor).

Todavia, não se pretende, segundo Nalini (2010), isentar o juiz de seu compromisso de dizer o direito perante os conflitos e de ser imparcial, porém, a velocidade com que o mundo se transforma obriga a adoção de fórmulas mais flexíveis. Pois numa sociedade pluralista, o Judiciário deve ter como parâmetro a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual é o documento mais relevante para a atuação do juiz na sua missão de concretizar o justo (nela se conjugam os princípios basilares do Direito) e promover uma tutela jurisdicional efetiva. E para proporcionar efetividade em tempo hábil, como uma das formas de combater a morosidade processual surge a Emenda Constitucional (EC) n. 45/04, a qual incorporou o Princípio da Razoável Duração do Processo no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais precisamente no artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF/88 que diz: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (BRASIL, 1988, s.p.).

Nalini (2010) entende que a presente emenda só proporcionará agilidade e eficácia na atividade jurisdicional do Estado desde que sejam adotados meios de otimização da função judicante e haja a superação dos males que vêm contribuindo para o descrédito do Judiciário.

Ataíde, por sua vez, argumenta que

processo com duração razoável é o que consome apenas o tempo adequado para o transcurso normal e regular, sem a permissão de tempos mortos entre um ato e outro. Busca desse modo, a lógica do razoável, que poderá ser observada em valores do meio jurídico-social envolvido e na realidade vivenciada em cada caso concreto. (ATAÍDE, 2010, p 265, grifo do autor).     

Pois para esta doutrinadora, o princípio da razoável duração incide sobre as três esferas de Poderes, obrigando em especial o Judiciário a organizar a distribuição da justiça, a equipar de modo efetivo os órgãos judiciários, a compreender e a adotar as técnicas processuais idealizadas para permitir a tempestividade da tutela jurisdicional, além de não poder praticar atos omissivos ou comissivos que retardem o processo de maneira injustificada.

Corroborando a idéia de Ataíde, Soares (2010) também comenta que

a duração do processo no tempo está umbilicalmente ligada ao acesso à justiça, cuja compreensão é muito abstrata. O direito, contudo, é concretude e o verdadeiro acesso deriva da consciência do cidadão naquilo que diz com o conjunto de direitos que se encontram à sua disposição. Essa consciência, ou mais precisamente a aquisição desse conhecimento, é influenciada e estimulada a partir da idéia do tempo da realização do processo. É preciso, pois, atuar de maneira positiva na contribuição que se pode dar ao aperfeiçoamento do processo.

A idéia da justiça organizada está nessa linha. Quanto maior o nível de aperfeiçoamento do aparelhamento dos órgãos do Poder Judiciário, o que compreende a competência dos juízes, a melhoria dos recursos postos à disposição dos órgãos jurisdicionais e a adequação dos instrumentos de resolução dos conflitos, maior será a possibilidade de obtenção de um processo realizado em tempo adequado, [...] Nesse passo, é recorrente a idéia dos chamados instrumentos adequados. Na direção de um judiciário mais ágil convive-se com um expressivo esforço no sentido de aperfeiçoar o processo. É o surgimento da repercussão geral, da regulamentação dos recursos repetitivos, da sentença liminar, da informatização do processo, do inventário e separações judiciais, das alterações na ação civil pública, no agravo, a súmula impeditiva de recursos, o cumprimento de sentença, enfim, alterações no processo de conhecimento, na regulamentação dos recursos e modificações no processo de execução. (SOARES, 2010, s.p., grifo nosso).

O mesmo se pode observar com a preocupação dos ministros do STJ[26] - conforme abordado na seção 3.1 deste estudo - frente ao projeto de reforma do CPC, principalmente à expectativa de que o novo CPC venha a ser um instrumento de agilização processual, principalmente em relação à criação de decisões coletivas quando tratar-se de litígios semelhantes, o que consequentemente diminuiriam vários processos no Judiciário e não feriria a segurança jurídica, uma vez que se utilizaria uma decisão paradigma já julgada e, bem como observado, o devido processo legal ao caso em concreto. Assim, agilizaria o sistema judiciário e seria compatível com a segurança jurídica, segundo Ferreira (2010).

Já Marinoni e Arenhart (2006) argumentam que o acúmulo de serviço, assim como a falta de pessoal e instrumentos concretos, pode desculpar o juiz e eventualmente o próprio Judiciário, mas nunca eximir o Estado do dever de prestar a tutela jurisdicional de forma tempestiva. Desta forma, o direito à duração razoável exige um esforço dogmático capaz de atribuir significado ao tempo processual. Onde a demora para a obtenção da tutela jurisdicional repercute sobre a efetividade da ação. Pois a efetividade, para Marinoni e Arenhart (2006), não pode depender sempre de técnicas processuais (ex. tutelas de urgência) capazes de impedir que o dano interino ao processo possa causar prejuízo ao direito material. Enfim, o direito de ação exige que o tempo para a concessão da tutela jurisdicional seja razoável, mesmo que não exista qualquer perigo de dano.

Corroborando este pensamento, Theodoro Jr. (2007) entende que o processo

deve amoldar-se aos desígnios do direito material, de sorte a não simplesmente assegurar a composição do litígio e a reparação do dano que o titular do direito lesado suportou, mas a proporcionar a melhor e mais rápida e objetiva concretização do direito da parte que tem razão. O processo deve estar voltado para a efetividade, evitando, quando possível, o dano ou o agravamento do dano ao direito subjetivo. [...] Múltiplos são os expedientes de que o direito processual se vale na luta em prol da efetividade do processo e na coibição dos efeitos do tempo sobre os resultados do processo [...] Com todos esses caminhos especiais se intenta proporcionar as chamadas tutelas diferenciadas, que, além da sumarização dos procedimentos comuns, conduzem também àquilo que configura as modernas tutelas de urgência, de que o direito processual atual não pode prescindir para realizar o anseio de efetividade. (THEODORO JR., 2007, p. 734, grifo do autor).

Assim, as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela de mérito, segundo Theodoro Jr. (2007), formam o gênero tutela de urgência, pois representam providências tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo, afastando situações graves de risco de dano à efetividade do processo, bem como prejuízos decorrentes de sua inefetiva demora e que possam ameaçar a consumação da tutela jurisdicional definitiva. E não se questiona, em momento algum, que esses meios utilizados e contidos no direito processual venham a ferir o princípio do contraditório e da isonomia, mas sim adequar o direito fundamental, descrito no inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88, às normas infraconstitucionais e constitucionais com o único intuito de dar à tutela jurisdicional uma conotação democrática e mais propicia ao caso concreto.

E para atender à relação direta entre o princípio da segurança jurídica, o direito de ação e à celeridade processual - todos com embasamento constitucional - e atingir à efetividade da tutela jurisdicional, o legislativo busca, atualmente, alterar o Livro do Código de Processo Civil, bem como outras leis/normas infraconstitucionais.

7  TUTELA DE URGÊNCIA

A aplicação dos direitos garantidos constitucionalmente ambiciona na atualidade a uma justiça rápida, principalmente após a EC n. 45/04. Contudo, o usual, segundo Kayath (2011), é que a tutela jurisdicional somente seja obtida após o trânsito em julgado do provimento, esgotados todos os recursos e produzidas todas as provas necessárias ao deslinde do feito, em uma cognição plena e exauriente. Mas, muitas das vezes, a realidade é outra e a urgência de certas situações exige soluções imediatas, sob o risco no comprometimento do próprio direito material, incompatível com o tempo necessário a uma cognição plena. Pois o tempo constitui um fator de corrosão de direitos, sendo um dos responsáveis pela morosidade do processo. E na busca por soluções mais céleres é que se evidenciou a necessidade da utilização de tutelas de urgência que se aplicam através de uma flexibilização procedimental do próprio processo, e de um adiamento dos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e isonomia.  Tutelas estas articuladas no Livro I, Título VII, Capítulo I com o advento das alterações da Lei 10.444/02 (Tutela Antecipada) e no Livro III (Tutela Cautelar), ambos do Código de Processo Civil em vigor.

E como Marinoni e Mitidiero comentam no estudo ao Projeto do Novo Código de Processo Civil - PL 466/10:

o legislador infraconstitucional também deve estar atento para a necessidade de diferenciar a tutela jurisdicional em conformidade com a maneira pela qual o direito material se apresenta [...] o processo civil deve ser organizado de tal modo que existam técnicas processuais idôneas para neutralizar o perigo na tardança de um provimento jurisdicional em face da ocorrência ou da possível ocorrência de um ilícito ou de um dano (tutela antecipatória contra o perigo de ilícito ou de dano), o perigo na infrutuosidade da tutela jurisdicional em face de um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (tutela cautelar) e para equalizar a distribuição do ônus do tempo entre autor e réu à vista da evidência da posição de um destes no processo (tutela antecipatória fundada na evidência). (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 28-29).

Seguindo o mesmo liame, Kayath (2011) sustenta que as tutelas de urgência são compreendidas como uma tutela jurisdicional diferenciada - tutela esta que comporta a classificação apresentada por Câmara (2007) no segundo capítulo - prevalecendo as técnicas de sumarização da cognição, ou seja, uma cognição no plano vertical, não exauriente, preponderando os princípios da celeridade e da efetividade (em tutelar um bem jurídico fundamental). E para que sejam legais e constitucionais, as tutelas de urgência devem, segundo Marinoni e Mitidiero (2010), estar de acordo com os direitos ditados pela Constituição, a fim de garantir, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa. Tais tutelas avalizam a preservação do resultado do processo para garantir a eficácia na tutela dos bens a serem protegidos jurisdicionalmente.

Nesta feita, Silva aborda que:

as tutelas de urgência atuam contemporaneamente como métodos eficazes de resolução ou diminuição da morosidade jurisdicional. Tal se dá através da flexibilização procedimental do próprio processo sem deixar de lado os princípios que o efetivam. [...] As tutelas de urgência visam dar efetividade à jurisdição frente a situações de dano irreparável ou de difícil reparação. Sistematicamente estas tutelas se agrupam em satisfativas ou cautelares de acordo com a possibilidade das mesmas terem ou não a imutabilidade de coisa julgada material. (SILVA, [200-?], s.p., grifo nosso).

Reforçando essa ideia, Fontenele afirma que “a fórmula para viabilizar a convivência entre a segurança jurídica e efetividade da jurisdição é a da outorga dessas medidas de caráter provisório, que sejam aptas a superar as situações de risco de perecimento de qualquer um dos direitos” (FONTENELE, 2011, p. 15).

 Por outro lado, Kayath argumenta que

antecipar os efeitos de um provimento definitivo por meio de uma medida deferida em sede de cognição sumária pode trazer consequências danosas se aquele provimento provisório não for mantido a final, pois a parte que dele se beneficiou deverá reparar os prejuízos causados, recompondo o patrimônio da parte demandada que restou lesada, a teor do que estabelecem os artigos 811 e 273, parágrafo 3º, c/c art. 475-O, todos do Código de Processo Civil.

Desse modo, apesar da tutela de urgência representar um mecanismo eficaz para combater a excessiva lentidão na tramitação dos processos, oferecendo uma pronta resposta ao jurisdicionado, acaba por subverter a ordem natural da tutela jurisdicional, podendo ensejar responsabilidade civil no caso de vir a ser modificada no provimento definitivo. Não é, portanto, a solução adequada, mas sim uma via de atenuação, para a demora exagerada na duração dos processos. (KAYATH, 2011, p. 109, grifo nosso).

Por conseguinte, Theodoro Jr. (2007) compreende que o ideal seria, sem dúvida, que todos os princípios constitucionais prevalecessem plenamente, todavia, muitas das vezes, tal fato não é possível, diante do complexo das normas da Carta Magna. Assim, resta lançar mão de princípios exegéticos como o da necessidade e o da proporcionalidade. Deste modo, pelo princípio da necessidade, somente se admitiria uma solução limitadora do direito fundamental quando ocorresse conflito real entre os princípios constitucionais. E pelo princípio da proporcionalidade, o que se buscaria é uma operação que se limitasse apenas ao indispensável para superar o conflito entre os princípios, harmonizando-os, na medida do possível, e não uma simples anulação de um princípio para observância de outro. É o caso das tutelas de urgência, principalmente da tutela antecipada que, segundo Theodoro Jr. (2007), estão em jogo dois grandes princípios basilares do Direito: a efetividade da tutela jurisdicional e a segurança jurídica (através do contraditório e da ampla defesa). Pois a demora na resposta jurisdicional, às vezes, invalida toda eficácia prática das tutelas e quase sempre representa uma grave injustiça para quem depende da Justiça Estatal. Daí a necessidade de mecanismos de aceleração do procedimento em juízo. Sob outro ângulo, o litigante tem constitucionalmente assegurado o direito de não ser privado de seus bens e direitos sem contraditório e ampla defesa (segurança jurídica). Entretanto, entre a necessidade de efetiva tutela e a garantia de ampla faculdade ao contraditório, poderá, segundo Theodoro Jr. (2007), se estabelecer, temporariamente, uma contradição, podendo até, se aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que ao final vier a ser deferida não corresponder a qualquer utilidade para o titular do direito subjetivo que estava a espera por uma proteção judicial a tempo. Sendo necessário harmonizar/compatibilizar a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica, e não fazer que um ato anule outro.

Com efeito, Theodoro Jr. (2007) entende que o princípio da segurança jurídica (contraditório) não existe sozinho, mas em função da garantia básica da tutela jurisdicional. Logo, se dentro do padrão normal o contraditório irá anular a efetividade da jurisdição, impõe-se que haja medida aplicável de ordem prática para que a tutela jurisdicional atinja, com prioridade, sua tarefa de fazer justiça a quem merece. Neste caso se mostram presentes, entre outros meios, as tutelas de urgência. E depois de assegurado o resultado útil e efetivo do processo, vai-se, em seguida, observar também o contraditório, em segundo plano, evitando que autor e réu sejam desassistidos pelo devido processo legal, cada qual a seu tempo procedimental.

Assim, harmonizar a segurança jurídica e efetividade é apenas uma inversão da sequência cronológica de aplicação de seus mandamentos, segundo Theodoro Jr. (2007). E o juiz, por sua vez, deve cuidar para que esta inversão não se torne regra geral, pois a garantia normal da lide é a de que a agressão patrimonial do Estado sobre a esfera jurídica da parte vencida somente ocorra após o processo transitado em julgado.

Outro ponto que o juiz deve analisar, conforme posiciona Theodoro Jr. (2007), são os limites da tutela de urgência, ato este não discricionário do juiz, vinculado ao princípio da necessidade, que só afastará a garantia do normal contraditório prévio (segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional. Apenas, portanto, quando houver comprovado risco de inutilização da prestação esperada pela parte é que será cabível a inversão da sequência natural e lógica até os atos de debate, acertamento e execução. Resumindo, o juiz deve fundamentar se irá ou não conceder a tutela de urgência (preenchidos todos os requisitos de sua admissibilidade), bem como analisar os limites da tutela de urgência.

Mas o que vem a ser a tutela de urgência?

Segundo sustentam Theodoro Jr. (2007), Marinoni e Mitidiero (2010), a tutela de urgência é gênero do qual são espécies a tutela antecipatória fundada no perigo e a tutela cautelar. Sendo concedidas para “conjurar o perigo de dano pela demora do processo” (THEODORO JR., 2007, p. 742), de modo, que ao fim do litígio possa chegar a uma tutela jurisdicional adequada. Assim, os efeitos da tutela de urgência - tutela esta provisória e reversível - atuam para garantir a utilidade da prestação jurisdicional e dos direitos sob ameaça, podendo ir além da simples garantia e chegar, desde logo, a entrega do bem da vida a alguém, como no caso da antecipação da tutela. A função da tutela de urgência, então, se origina da necessidade de regular a situação de fato, que é uma antes do processo, e será outra depois dele.

Destarte, o instituto da tutela de urgência se mostra tema de relevância ao ponto de ser observado no ordenamento jurídico de alguns países, a exemplo da França, Alemanha, Bélgica, Suíça, Itália entre outros. E conforme preceitua Theodoro Jr. (2007), no direito comparado o tema é interpretado sem distinção entre os dois tipos de tutela provisória, sendo facilmente admitido no mesmo regime processual, sob o rótulo comum de medidas cautelares, tanto as conservativas como as satisfativas, importando apenas a repressão ao periculum in mora e não ao rigor classificatório.

7.1  Classificação Atual

Primeiramente, vale diferenciar dois conceitos que podem vir a confundir, ou seja, medida liminar de medida de urgência. Pois, a medida liminar é o “provimento tomado pelo juiz na abertura do processo [...] antes da citação do réu [...] e o conteúdo do ato decisório não tem influência alguma sobre a identidade da liminar como categoria processual” (THEODORO JR., 2007, p. 735-736). Essa identificação liga-se apenas ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz. Já a medida de urgência surgirá toda vez que preencher aos requisitos de admissibilidade que permeiam as tutelas cautelares e a antecipatória de mérito.   

Assim, a tutela de urgência segundo Marinoni e Arenhart (2007), Câmara (2007) e Theodoro Jr. (2007) se classifica em:

1. Tutela antecipatória do mérito; e
2. Tutela cautelar.

E o que distingue as espécies no sistema do Código de Processo Civil vigente, segundo Theodoro Jr. (2007, p. 735), é “o terreno sobre o qual a medida irá operar”. Portanto, as medidas cautelares são puramente processuais, pois preservam a utilidade e eficiência do provimento final do processo, sem, contudo, antecipar resultados de ordem material. Já as tutelas antecipatórias proporcionam à parte demandante medida provisoriamente satisfativa do próprio direito material cuja realização somente alcançaria após o trânsito em julgado.

7.1.1  Tutela antecipatória do mérito

Espécie de medida de urgência, a qual está disciplinada basicamente em termos gerais no artigo 273 do CPC, podendo ser admissível, conforme pronuncia Theodoro Jr. (2007), tanto nas ações condenatórias, como nas declaratórias e constitutivas, estas desde que contenham o preceito básico, que se dirige ao vencido e que se traduz pelo princípio da necessidade em não adotar um comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado, ou constituído em favor do vencedor. Assim, qualquer modalidade de pedido pode ser, segundo Theodoro Jr. (2007), objeto de tutela antecipada, isto é, tanto as relativas a obrigação de dar, de fazer e de não fazer. Sendo exemplos de antecipação de tutela

a liminar que no mandado de segurança suspende a execução do ato administrativo ilegal ou nulo, assim como é da mesma natureza a liminar que, na ação declaratória de inconstitucionalidade, suspende o cumprimento provisoriamente, da lei impugnada. [...] a liminar na ação possessória, bem como as que arbitram aluguel, in limine, nas ações revisionais, ou a indenização nas ações desapropriatórias. (THEODORO JR., 2007, p. 751, grifo do autor).

Por outro lado, Fontenele (2011) comenta que Câmara[27] entende ser impossível a aplicação deste instituto nas ações meramente declaratórias ante a impossibilidade de antecipação da certeza com base em juízo de probabilidade, pois esta ação visa apenas conferir ou não a existência de direito afirmado pelo autor na demanda. Entretanto, Fontenele (2011) partilha do pensamento de Theodoro Jr. (2007) quanto a possibilidade de aplicar a tutela antecipada nas ações declaratórias.

A guisa das considerações e diante da análise do artigo 273 do CPC, Câmara (2007), Theodoro Jr. (2007), Marinoni e Arenhart (2008a) posicionam-se no mesmo sentido de que: a tutela antecipada é uma tutela jurisdicional diferenciada, satisfativa; concedida a requerimento da parte com base no juízo de probabilidade; é provisória, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme artigo 273, § 4º, CPC. Também podem ser antecipados, no todo ou em parte, os efeitos da sentença. É uma medida própria do processo de conhecimento (tanto no procedimento comum, pelos ritos sumário e ordinário, quanto no procedimento especial), não sendo cabível nos processos de execução nem nos cautelares.  Entretanto, o poder antecipatório deve se pautar na necessidade e proporcionalidade, de modo que se houver pedidos cumulativos somente será exercido apenas em relação ao pedido que suporta o perigo de frustração.

Complementando este assunto, Theodoro Jr comenta que

a antecipação de tutela não fere a garantia do devido processo legal pois a parte interessada se submete às exigências da prova inequívoca do alegado na inicial, e o juiz só a deferirá se restar convencido de que o quadro apresentado pelo autor caracteriza, por parte do réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório ou que haja risco iminente para o autor de dano irreparável ou de difícil reparação, antes do julgamento do mérito da causa.[...] E havendo todos os requisitos não há que se falar na recusa da medida preventiva. (THEODORO JR., 2007, p. 412, grifo nosso).

Para tanto, impõe no artigo 273, caput, do CPC, a observância de dois pressupostos genéricos à concessão da tutela antecipada, dos quais Theodoro Jr. (2007) os relaciona como:

1. Prova inequívoca; e
2. Verossimilhança das alegações.

Entendendo por prova inequívoca não uma simples aparência do direito (fumus boni iuris) reclamada pelas cautelares, mas uma prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Não se restringe necessariamente a uma prova documental. É uma “prova suficiente para o surgimento do verossímil” (MARINONI; ARENHART, 2008a, p. 211).

Já a verossimilhança das alegações refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas a existência ou não de direito, mas principalmente ao perigo de dano e sua irreparabilidade e ao abuso de atos de defesa e procrastinatórios praticados pelo réu.

Contudo, o juiz deve ao analisar o pedido de tutela antecipada considerar: “ (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita” (MARINONI; ARENHART, 2008a, p. 212, grifo nosso).

             Além dos pressupostos genéricos, condiciona o deferimento da tutela antecipada, segundo Theodoro Jr. (2007), a mais dois outros requisitos, a serem observados de forma alternativa que demonstram o fumus boni iuris dentro desta tutela perquirida:

1. o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 273, inciso I, do CPC): aqui evidenciando a verdadeira tutela de urgência, pois este não vem do simples temor, mas em dados concretos, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança ou da probabilidade do risco de prejuízo grave. E a simples demora processual não coaduna para conceder esta medida, mas sim a demora que acarrete dano irreparável ou de difícil reparação;
2. o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273, inciso II, do CPC): ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor de forma infundada ou contra direito expresso e, ainda, emprega atos ilícitos ou escusos em sua defesa.

             Corroborando a este entendimento, é imprescindível apresentar o pensamento de Marinoni e Arenhart (2008a) ao afirmarem que a técnica antecipada visa a distribuir o ônus do tempo do processo. Assim, “é preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada [...] o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão”. (MARINONI; ARENHART, 2008a, p. 199-200).

            Por fim, pode-se aplicar a antecipação da tutela quando um ou mais pedidos cumulados, ou parte deles, se mostrem incontroversos, conforme dispõe o artigo 273, § 6º, do CPC, e que nas palavras de Souza (2011), é chamada de tutela de evidência, pois autoriza uma antecipação de tutela independente de se estar ou não diante de uma situação de risco pelo fato de ser incontroversa. É considerada uma evidência, pois parte do princípio que o requerido já demonstrou o seu não interesse.

7.1.2  Tutela cautelar

 A tutela cautelar tem seu uso constitucionalmente justificável pelo artigo 5º, inciso XXXV, CF/88 o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito”. (BRASIL, 1988, s.p.).  Onde a ameaça a um bem, seja este bem qualquer um, aprova as tutelas cautelares. Assim, diante deste preceito constitucional Lima comenta uma das características da tutela cautelar

a cautelaridade é, antes de tudo, a concreção de direitos já acertados por meio da realização da função legislativa do Estado, efetivada por meio da prevalência do devido processo constitucionalizado, o que, em último grau, autoriza a concessão de tutelas de urgência”. (LIMA[28], 2008 apud  SILVA, [200-?], s.p.)

É, portanto, uma espécie de medida de urgência a qual “assegura a tutela de um direito violado ou, em outro caso, assegura uma situação jurídica tutelável, ou seja, uma situação jurídica a ser tutelada através do chamado processo principal” (MARINONI; ARENHART, 2008b, p. 23). Estes doutrinadores apontam também outras características para o processo cautelar:

1. Não-satisfativa: de modo que a cautelar não pode ter um efeito maior do que a de mera garantia ou de segurança de uma futura sentença, a execução provisória, além de permitir entrar na esfera jurídica do executado, pode ainda levar a satisfação do exequente;
2. Referibilidade: a ação cautelar deve necessariamente fazer referência a uma situação tutelável acautelada, embora possa, em situações excepcionais, dispensar a propositura da ação principal. A falta de referibilidade é evidência da existência de satisfatividade e, assim, de ausência de cautelaridade;
3. Instrumentalidade: a tutela cautelar é um instrumento vocacionado a dar segurança à tutela do direito desejado, ou que pode vir a ser ambicionada, no processo principal. Assim, a ação para obter a tutela cautelar pode ser instaurada antes ou no curso da ação principal;
4. Urgência diante da existência de periculum in mora e perigo de dano: a tutela cautelar “supõe que a situação tutelável ou a tutela devida [...] estejam expostas a perigo [...] a necessidade da tutela cautelar, não basta alegar periculum in mora, sendo preciso demonstrar a existência da sua causa, ou seja, o perigo de dano” (MARINONI; ARENHART, 2008b, p. 27-28);
5. Provisoriedade: o provimento cautelar está destinado a perdurar por tempo limitado até a decisão final do processo principal. Assim, a tutela cautelar está relacionada “com a efetividade da tutela do direito, ou com a segurança da situação tutelável, e não com a seriedade da jurisdição” (MARINONI; ARENHART, 2008b, p. 24). Então, visa garantir a frutuosidade da tutela do direito material;
6. Revogabilidade: as medidas cautelares podem a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, caso deixem de apresentar um dos requisitos de admissibilidade (fumus boni iuris e periculum in mora).

            Com efeito, a tutela cautelar detém como pressupostos para sua concessão, segundo Marinoni e Arenhart (2008b):

1. Fumus boni iuris (fumaça do bom direito): assim, o autor deve apresentar argumentos embasados no direito que venham a convencer o juiz a conceder tal medida em virtude de provável perigo de dano e da consequente situação de urgência a clamar uma prévia solução. É a probabilidade, segundo Marinoni e Arenhart (2008b), da existência do direito invocado pelo autor e que justificadamente a requer;
2. Periculum in mora: outro requisito de admissibilidade no qual para se evidenciar a necessidade de uma tutela cautelar, não basta, segundo Marinoni e Arenhart (2008b), somente alegar a demora processual, mas sim a existência do perigo de dano decorrente do tempo gasto até findar a lide. Assim, é um perigo não só da lentidão processual, mas do que essa lentidão possa ocasionar.

Hoje, a tutela cautelar pode ser pleiteada com base nos artigos 796 a 889, todos do CPC.   Estas normas, segundo Marinoni e Arenhart (2008b), contêm disposições genéricas, aplicáveis a todo e qualquer procedimento cautelar, bem como relacionando procedimentos cautelares específicos. E diante de situações de direito substancial, caracterizadas pela urgência, como é a tutela cautelar, exige-se que no direito haja uma cognição sumária (pelo fumus boni iuris). E o juiz, por sua vez, para prestar a tutela cautelar, além de estar autorizado a decidir com base em cognição sumária, vale-se de um procedimento mais breve e menos formal do que o comum ordinário e no qual os prazos para a prática dos atos processuais são mais curtos.

7.2  Classificação Segundo a Reforma no Projeto de Lei 166/10

Segundo Marinoni e Mitidiero (2010), o projeto atual de reforma do Código de Processo Civil (PL 166/10) - e que tramita na Casa da Câmara sob n. 8.046/10 - mantém a proposta de unificação das tutelas sumárias, que do ponto de vista deles, se mostra medida acertada. Consequentemente ocasiona a supressão do processo cautelar, enquanto relação jurídica autônoma, fazendo com que a postulação de tutela de urgência venha a ser objeto do mesmo processo em que formulada a pretensão principal. E com isso, o processo tende a ganhar maior economia processual. Pois, segundo Souza (2011, p. 78), “a uniformização do regime jurídico da tutelas de urgência, seja ela satisfativa ou cautelar, se aprovado for,  abolirá do processo discussões estéreis sobre a natureza da medida, contribuindo para torná-lo um instrumento mais efetivo e célere para a proteção dos direitos”.

E como preceitua Kayath (2011, p. 112), as tutelas de urgência são “técnicas processuais destinadas a combater os males causados ao processo quando o tempo se torna inimigo em razão da demora exagerada, abreviando a outorga provisória”.

Sendo assim, o projeto de reforma do CPC, através de suas inovações em prol de uma tutela jurisdicional adequada, apresenta as tutelas sumárias entre os artigos 277 a 296, do PL 166/10 (Senado Federal) e entre os artigos 269 a 286, do PL 8.046/10 (Câmara de Deputados). Sendo classificadas como:

1. Tutela de urgência; e
2. Tutela de evidência.

E de modo geral, tanto a tutela de evidência, quanto a de urgência podem ser pleiteadas antes ou no curso do procedimento (artigo 277 do PL 166/10); podendo ser concedida a requerimento da parte ou de ofício, conforme artigo 284 do PL 166/10, independentemente de ser cautelar ou satisfativa.

7.2.1  Tutela de urgência

Como outrora já abordado, a tutela de urgência é, segundo Marinoni e Mitidiero (2010), gênero do qual são espécies a tutela antecipatória fundado no perigo e a tutela cautelar. Sendo concedidas para “conjurar o perigo de dano pela demora do processo” (THEODORO JR., 2007, p. 742). E diante desta mesma linha de pensamento, Marinoni e Mitidiero (2010), afirmam que o projeto de reforma do CPC (PL 166/10) propôs a unificação das cautelares e antecipatórias com o intuito de resguardar os direitos do litigante e principalmente propor efetividade e celeridade.

 Diante do exposto, a tutela sumária - agora unificada segundo o projeto de lei - pode ser concedida quando houver os elementos previstos no artigo 283 do PL 166/10, ou seja,

1. Plausibilidade do direito, isto é, fumus boni iuris; e
2. Demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, periculum in mora.

Sendo assim, a tutela de urgência será analisada a partir da gravidade do periculum que se quer evitar. Significa dizer, segundo SOUZA (2011, p. 73), “quanto maior e mais grave o risco de lesão ao direito da parte, menor deve ser a exigência do julgador quanto à verossimilhança das alegações”, bastando demonstrar o risco.

Quanto ao artigo 286 do PL 166/10, Souza (2011) compreende que trata-se apenas de tutela de urgência, apesar do projeto demonstrar de forma genérica a possibilidade de pleitear medidas em caráter antecedente.

Corroborando este entendimento, Alvim (2011) comenta que o artigo 286 do PL 166/10 pode ser aplicável para as medidas de urgência desde que atenda aos requisitos de admissibilidade, ou seja: petição inicial em caráter preparatória, indicar a lide, demonstrar o fundamento e exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão. Assim, devem-se apresentar os elementos de admissibilidade para concessão da medida antecipatória, mas não dispensa a observância dos requisitos necessários em cada petição inicial.

7.2.2  Tutela de evidência

A tutela de evidência, de acordo com Silva (200-?), objetiva a máxima eficácia ao provimento final, de modo que haja relação entre o provimento jurisdicional definitivo e o cumprimento da norma de direito material reguladora do caso concreto; privilegia-se a efetividade da tutela do bem jurídico em questão em detrimento do contraditório e da segurança jurídica por ele proporcionada.

Entretanto, Alvim (2011) comenta que o projeto de reforma do CPC não diz em que consiste a tutela de evidência, limitando apenas em prever, no artigo 285, incisos de I a IV, do PL 166/10 e no artigo 278 do PL 8.046/10, os pressupostos para sua concessão. Todavia, entende que

no fundo o direito evidente que rende ensejo à tutela da evidência nada possui de diferente do direito plausível, provável, verossímil, que enseja também a tutela de urgência, distinguindo-se um do outro apenas pelas características mencionadas nos diversos incisos dos arts. 285 e 283 (versão do Senado) e arts. 278 e 276 (versão da Câmara). (ALVIM, 2011, p. 393, grifo do autor).

Nesta feita, o artigo 285 do PL 166/10 dispõe que:

Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:

I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;

II - um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou

IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 303).

Os incisos I e II, do artigo 285, do PL 166/10, segundo Souza (2011), correspondem ao  artigo 273, inciso II e ao § 6º, do CPC vigente. Já o inciso III do artigo 285 do PL 166/10, positiva a ideia da distribuição do ônus do tempo no processo quando há uma prova robusta do direito do autor, possibilitando o autor a ter sua pretensão atendida a tempo. Cabendo, neste caso, ao demandado o ônus em trazer aos autos prova que refute tal pedido de antecipatoriedade.

Já o inciso IV, do artigo 285 do PL 166/10 visa, conforme comenta Alvim (2011), a analisar o pleito quando se tratar de matéria unicamente de direito, sem que haja questão fática a interferir no juízo do juiz, e, além disso, houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou sumulados, bastante para constituir fundamento evidente de que o autor é carente de tutela, autorizando a sua antecipação, por meio da tutela de evidência.

Quanto ao parágrafo único do artigo 285 do PL 166/10, ressalta Alvim (2011), que se trata de pedido reipersecutório - aproximadamente ao que se vê no artigo 902, do CPC atual, mas com algumas modificações - mediante a apresentação de prova literal do depósito e citação do réu para entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro. Para tanto a exibição do contrato de depósito, segundo Alvim (2011), é mais do que irrefutável ou inequívoca, possibilitando a tutela de evidência.

Enfim, o projeto de reforma do CPC, por sua vez, procurou com as alterações propostas “outorgar o devido valor ao tempo no processo e distribuí-lo de forma mais paritária entre as partes independentemente do requisito da urgência, fundando-se para tanto apenas na maior ou menor evidência da posição jurídica sustentada por uma das partes no processo.” (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 106). Regulando assim, o título tutela de evidência. E para tanto basta que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido, ou haja pedido ou parcela incontroversa, ou prova irrefutável do direito alegado, ou ainda se a matéria alegada se tratar unicamente de direito já jurisprudenciado, ou ainda se for pedido reipersecutório com prova documental irrefutável.

7.3  Aplicação do Princípio da Fungibilidade e do Poder Geral de Cautela na Tutela de Urgência

Com o advento da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, houve uma alteração no artigo 273 do CPC, incluindo o parágrafo 7º, o qual disciplina, expressamente, a necessidade de dotar a tutela de urgência de um mecanismo de fungibilidade atendendo, segundo Theodoro Jr. (2007), aos reclamos que já vinham sendo formulados pela boa doutrina. O mesmo se pode observar das palavras de Nery Jr. ao comentar que

a prática tem demonstrado, entretanto, que há muitas dúvidas a respeito da adequação recursal no novo sistema recursal. Algumas são derivadas das imperfeições e impropriedades terminológicas existentes no próprio Código; outras, de divergências doutrinárias e jurisprudenciais, De qualquer sorte, é preciso que se estabeleçam mecanismos capazes de contornar esse grave problema, de modo que a parte não fique prejudicada em virtude da interposição de um recurso por isso não lhe couber. Este é o escopo primeiro do princípio da fungibilidade. (NERY JR[29], 2000 apud SAMPAIO; KODANI, 2010, p. 39).

E sob o ponto de vista de Câmara (2007, p. 480), o fato de serem as tutelas antecipatórias e cautelares modalidades de tutela de urgência e ontologicamente distintas não seria coerente interpretar que tais tutelas “não possam ter um sistema unificado de prestação das mesmas”, e sim, a possibilidade de simplificação do processo através da aplicação do princípio da fungibilidade (contido no § 7º, do artigo 273, do CPC) evitando que por situações meramente formais deixem de atender a uma tutela jurisdicional adequada em virtude de sua necessidade comprovada, desde que observado o atendimento dos pressupostos justificadores da providência de urgência.

Desta forma, o princípio da fungibilidade aplicado, sob o ângulo da tutela de urgência, deve, segundo Sampaio e Kodani (2010), receber tratamento mais flexível devido à importância do perigo de risco diante da demora em resguardar o direito pleiteado em caráter de urgência. Pois, mesmo que a pretensão posta em juízo pela parte reflita em evidente equívoco quanto à forma ou técnica aplicada, tratando-se de pedido de antecipação de tutela (hoje no artigo 273 do CPC) ou cautelar (artigo 798, do CPC), poderá o juiz proceder à adequação da qualificação jurídica do pedido e conceder a tutela tida como adequada - desde que preenchidos os requisitos de admissibilidade - ante o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo. É o que evidencia na leitura do artigo 273, § 7º, do CPC: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” (BRASIL, 1973, s.p.).

O poder geral de cautela, por sua vez, apresenta-se nos artigos 798 e 799 do CPC, os quais preveem as situações de cautelares inominadas.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. (BRASIL, 1973, s.p., grifo nosso).

Sendo assim, Sampaio e Kodani (2010) posicionam-se no sentido de que a função do poder geral de cautela é dúplice porque além de servir às partes, como forma de tutela dos direitos substanciais, serve também a tornar eficaz o próprio exercício da jurisdição, consoante ao direito de ação e ao dever do Estado. Pois “não há como pensar em tutela jurisdicional eficaz sem que haja técnicas capazes de prevenir a ocorrência de lesão aos direitos protegidos.” (SAMPAIO; KODANI, 2010, p. 51, grifo do autor).

Já seguindo os liames do projeto de reforma do CPC, Alvim (2011) assegura que os artigos 278 e 270 (nas duas versões em trâmite - PL 166/10 e PL 8.046/10) reafirmam a permanência do poder geral de cautela, conferido ao juiz, sempre que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. E segundo este doutrinador, cabe ao juiz decretar tal medida provisória, sempre que se faça necessária medida urgente, bastando que, antes de fazê-la, oportunize a manifestação das partes, em obediência ao contraditório, ou seja, a segurança jurídica.

É, portanto, à luz da efetividade do processo e garantia da tutela jurisdicional adequada e da inafastabilidade da jurisdição que Sampaio e Kodani (2010), bem como Alvim (2011) interpretam a aplicação do princípio da fungibilidade e do poder geral de cautela nas tutelas de urgência, desde que presentes os pressupostos legais.

7.4  Princípio da Irreversibilidade em face da Segurança Jurídica

Determina o artigo 273 do CPC, em seu § 2º que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (BRASIL, 1973, s.p.). Theodoro Jr. (2007) afirma que, a lei, presente neste parágrafo, quer que o direito ao contraditório e a ampla defesa sejam preservados, mesmo diante de medida de urgência. Pois a necessidade de valorização do princípio da efetividade jurisdicional não deve ser alcançada se vier a anular o princípio da segurança jurídica. O que pode ser aceito é: adiantar a medida de urgência desde que preserve o direito do réu à reversão do provimento, caso ao fim da lide este venha a ser vitorioso.

Reforçando essa ideia, Câmara (2007) comenta que a irreversibilidade refere-se aos efeitos da tutela jurisdicional antecipada a qual trata a lei no artigo 273, § 2º, do CPC, erigindo-a a condição de requisito negativo de concessão da tutela sumária. Assim, a norma não trata de irreversibilidade do provimento judicial em si, visto que este pode ser revisto ou modificado a qualquer tempo, diante do caráter provisório das tutelas de urgência. O que veda é que a antecipação opere efeitos irreversíveis no plano dos fatos. Deste modo, são reversíveis os efeitos oriundos da antecipação da tutela se for possível a recomposição integral da situação fática ao status quo, e irreversível em situação oposta. Para tanto, vale conjugar também o § 4º do artigo 273, do CPC, segundo o qual a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, desde que fundamentada.

Fontenele (2011), por sua vez argumenta que, o que pode impedir o retorno à situação fática anterior é exatamente a imodificabilidade da situação fática operada com a tutela perquirida. Sendo esse o requisito negativo para a concessão da medida de urgência.

Por outro lado, Marinoni e Arenhart (2008a) consideram que o direito provável - segundo o artigo 273, inciso I, do CPC - do autor não pode ser sacrificado perante a possibilidade de prejuízo irreparável do réu - detentor de um direito improvável. Entendendo que não há possibilidade de não admitir a concessão da tutela antecipatória quando esta se encontra baseada em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A seu turno, Câmara (2007) conclui que, apesar de ser demonstrado risco de que a antecipação da tutela acarrete efeitos irreversíveis, há casos em que o indeferimento pode gerar um dano ainda maior. E exemplifica,

numa hipótese em que a antecipação da tutela se faça necessária para que se realize uma transfusão de sangue, ou uma amputação de membro. Ambos os casos revelam provimentos jurisdicionais capazes de produzir efeitos irreversíveis. Ocorre que o indeferimento da medida, nos exemplos citados, provocaria a morte da parte, o que é [...] também irreversível. (CÂMARA, 2007, p. 476-477).

Sendo assim, estes exemplos, consoante entendimento de Câmara (2007), representam a chamada irreversibilidade recíproca, ou seja,

diante de dois interesses na iminência de sofrerem dano irreparável, e sendo possível a tutela de apenas um deles, caberá ao juiz proteger o interesse mais relevante, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, o que lhe permite, nestas hipóteses, antecipar a tutela jurisdicional (ainda que, com tal antecipação, se produzam efeitos irreversíveis). (CÂMARA, 2007, p. 477, grifo do autor).

Fica aí um dilema entre conceder ou não a antecipação da tutela, e o juiz, por sua vez, deve analisar com cautela a concessão ou não da medida, bem como fundamentar sua decisão com base nos princípios constitucionais que o invocam, a fim de garantir uma tutela jurisdicional adequada e justa ao caso concreto.

Ademais, é necessário acrescentar que para Theodoro Jr. (2007) o autor tem o direito a obter o afastamento do periculum in mora, mas não à custa de transportá-lo ao réu, pois a regra é a irreversibilidade e somente em casos extremos justificaria a sua inobservância. Pois caso contrário infringiria o princípio da segurança jurídica.

8  CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto acerca do tema Princípio da Segurança Jurídica e a Utilização das Tutelas de Urgência: ante a morosidade processual, considera-se que:

A priori, há uma correlação entre a sociedade e o Direito quando das relações conflitivas, e cabe ao Estado-Juiz, ao assumir sua função ordenadora, intermediar estas lides de forma que atinja a uma tutela jurisdicional adequada e justa.

Segundo, não há como negar as transformações resultantes de uma acelerada modificação nas relações intersubjetivas impondo profundas mudanças sociais que demandam tutelas céleres e eficazes a novos direitos. E para atender a todos os direitos é preciso um Estado-Juiz estruturado, com regras processuais que condigam com a atual situação. Porém, há circunstâncias em que o demandante não pode esperar todo o deslinde do processo para ter reconhecido seu direito. E como meio de  minimizar os efeitos do tempo e evitar a ocorrência de um dano marginal do processo aplicam-se as tutelas de urgência. Todavia, é preciso ponderar até que ponto será possível aplicá-la, valendo-se o juiz, no caso em concreto, dos princípios da necessidade e da proporcionalidade com o objetivo de fundamentar sua decisão, e desta forma sem prejudicar o devido processo legal (segurança jurídica) chegar a uma tutela jurisdicional mais adequada e com celeridade.

Assim, as citações apresentadas ao longo deste trabalho confirmam um dos questionamentos propostos, ou seja, o Estado tem o dever de pacificar as relações intersubjetivas de forma que possa ser a mais adequada e quem sabe chegar a ser a mais justa do ponto de vista subjetivo.

Do mesmo modo, o presente estudo confirmou que o princípio da segurança jurídica é um princípio constitucional, o qual abarca vários outros princípios constitucionais; é compreendido como cláusula pétrea; transcende o ordenamento jurídico, pois é essência do próprio Estado Democrático de Direito. E sua aplicação no processo civil se liga basicamente ao devido processo legal, mas não se restringe só a este parâmetro.

Cabe ainda mencionar que o Judiciário, apesar de todas as medidas adotadas para inovar-se, ainda apresenta um acúmulo de processos versus sua estrutura atual; sem contar  os atos protelatórios, o formalismo processual e outras causas que levam o Judiciário a este congestionamento, o que poderá prejudicar àquela parte que tem razão devido a demora até o deslinde. E os dados apresentados pelo CNJ mais o posicionamento de vários doutrinadores, como por exemplo: Marinoni e Arenhart (2006), Silveira (2007), Jobim (2011), Fontenele (2011) levaram a confirmar a existência de uma morosidade no Judiciário, principalmente a processos em tramitação em Primeira Instância, o que gera insatisfação daqueles que de alguma forma tem relação com o processo sejam magistrados, advogados, usuários e outros.

Tendo em vista o fato destacado, vale ressaltar que  o estudo feito também propôs apresentar, partindo de entendimentos doutrinários, mecanismos e possibilidades para solucionar a lentidão processual. Algumas já estão sendo aplicadas, outras ainda são sugestões.

E quando o demandante se vê em risco/prejuízo em seu direito ante a demora processual poderá, segundo a doutrina e a legislação Pátria, utilizar de meios que antecipem sua efetividade ou que garantam a instrumentalidade, e para tanto se destacou as Tutelas de Urgência, focando a legislação vigente  e sua continuidade garantida no PL 166/10, mas neste caso com um plus a mais, ou seja, a proposta de unificação entre as cautelares e as antecipatórias em um só capítulo, o que vem a facilitar tanto para o advogado quanto ao juiz, que ao analisar o caso, poderá aplicar o poder geral de cautela. Podendo assim, responder a mais uma indagação, ou seja, a possibilidade de aplicar as tutelas de urgência ante a morosidade processual, desde que atendidos os requisitos de admissibilidade.

E a partir do estudo teórico e da legislação analisada é possível constatar que há como aplicar as tutelas de urgência, em prol da celeridade processual, sem chocar com o princípio da segurança jurídica, desde que haja um consenso com os princípios da necessidade e proporcionalidade, bem como ao contraditório e a ampla defesa, mesmo que postergados.  Não é a regra, mas será aplicada quando houver o periculum in mora e fumus boni iuris. Contudo, observa-se que apesar da possível aplicação, doutrinadores como Kayath entendem que nem sempre é a melhor via para minimizar a demora processual, pois pode no fim da contenda causar prejuízo ainda maior se não puder ser revertido. O que não deixa de ter razão visto que a tutela de urgência tem natureza provisória.

Nesta feita, a necessidade de compatibilizar a segurança jurídica com a celeridade (advinda da EC n. 45/04) faz com que o juiz seja o mais coerente possível, fundamentando sua decisão, de modo a garantir a melhor solução sem que um princípio sobrepuje outro, podendo utilizar dos meios legais viáveis para primar pela celeridade, como por exemplo, das tutelas de urgência e pelo julgamento antecipado da lide quando de decisões coletivas que tratem de litígios semelhantes, pois estes casos apresentados não ferem a segurança jurídica. E este último possibilita diminuir vários processos em juízo. Pois, hoje o desafio maior é tentar compatibilizar a segurança jurídica com a celeridade. E o Estado, por sua vez, tem o dever de garantir os direitos inerentes na CF/88, entre eles o direito de uma tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva.

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CARTA DE AUTORIA E CESSÃO

DECLARAÇÃO DE AUTORIA E CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS

Eu, KÁTIA GOMES SILVEIRA E FERREIRA inscrita no Registro Geral sob número M-5.749.684 SSP-MG e CPF 000.271.126-59, responsabilizo-me por ser a autora intelectual do trabalho de conclusão de curso - Monografia – aqui apresentado e permito sua publicação, em parte ou total, no site da IES ou em Revista Eletrônica, seja do curso de Direito ou seja da Instituição, sem prejuízo do entendimento da temática em questão, bem como se fazer ajustes necessários à linguagem eletrônica e adequação às regras da ABNT adotadas no momento da publicação. Portanto, declaro a cessão de todos os direitos autorais, atuais ou futuros, à Faculdade Cenecista de varginha.

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Assinatura da declarante

                                                                               Varginha, 24 de outubro de 2012.