3.EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Passemos a uma breve análise sobre a eficácia dos direitos fundamentais, notadamente acerca da aplicação direta desses direitos nas relações entre os indivíduos.
3.1 Eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Entende-se por eficácia vertical dos direitos fundamentais o dever de atuação do governo sobre os governados, estabelecendo-se uma relação vertical entre ambos, onde aqueles são responsáveis pela garantia dos direitos destes, por serem estes os hipossuficientes desta relação.
Portanto, essa eficácia corresponde ao dever do Estado em garantir os direitos fundamentais individuais. Além disso, após o Estado positivado, o indivíduo passou a exigir do Estado uma atuação eficaz no sentido de garantir os direitos sociais, dispostos na Constituição.
3.2 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
A mudança nesse tipo de eficácia se dá pelo fato de não mais admitir-se que somente o Estado tem o dever de resguardar os direitos fundamentais do indivíduo, mas que estes também têm sua parcela de contribuição, devendo zelar pelos seus direitos entre si.
No âmbito das relações de trabalho, destaca-se que o empregado não possui apenas direitos que devem ser observados pelo empregador, mas também uma série de deveres para que se tenha uma relação legítima. Além disso, destaca-se que esses direitos devem ser exigidos do empregador e não do Estado.
Como aplicação desse tipo de eficácia tem-se o clássico exemplo a busca por indenização por danos morais decorrentes de assédio moral, em que se verifica a lesão a um direito fundamental realizada pelo empregador, cabendo a este e não ao estado o dever de repará-lo.
Veja-se a aplicação da eficácia horizontal nos processos trabalhistas:
TRT-PR-26-07-2011 TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A pessoa jurídica de direito público, além de zelar pela juridicidade da contratação da terceirização de serviços, deve servir-se de rigoroso e constante acompanhamento da idoneidade da empresa frente aos meios utilizados por esta para a satisfação do objeto contratual, como bem instruem os o artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Por derradeiro, cumpre ao tomador, incluindo os entes públicos, fiscalizar a atuação da prestadora de serviços, a fim de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas e, consequentemente, a dignidade do trabalhador. Trata-se, aqui, de respeito a direito humano e aos valores sociais do trabalho, protegidos pela Constituição Federal. Enfatiza Douglas Alencar Rodrigues que "Nas relações privadas de emprego, há de observar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, considerando que os direitos fundamentais refletem o norte axiológico da sociedade, então sua observância, respeito e efetividade não devem se restringir ao Estado, mas a toda e qualquer relação jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado." (TST - AIRR 142140-04.2004.5.03.0036, Data de julgamento: 02.12.2009, 6ª T., Data de Publicação: DEJT 11.12.2009). Recurso da Reclamada a que se nega provimento, no particular.(TRT-9 5400200971906 PR 5400-2009-71-9-0-6, Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES, 1A. TURMA, Data de Publicação: 26/07/2011).
A eficácia horizontal, portanto, refere-se à aplicabilidade das normas garantidoras de direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas.
3.3 Eficácia diagonal dos direitos fundamentais.
Atualmente, vem sendo abordada uma terceira espécie de eficácia dos direitos fundamentais: a “eficácia diagonal”. Conforme o seu entendimento, além de incidirem sobre os dois tipos o Estado-particular e o particular-particular, os direitos fundamentais também se dirigem às relações jurídico-privadas.
Apesar de ainda não ser disseminada na jurisprudência e como bem observado esse tipo de eficácia, apesar de se estabelecer entre particulares, garante uma maior proteção ao que for menos favorecido (ao hipossuficiente da relação).
4 PRINCÍPIOS GERAIS COMO FONTE DE DIREITOS E GARANTIAS.
Nosso ordenamento jurídico, como um todo, conhece e valoriza os princípios gerais, dando-lhes, expressamente, a categoria de “fonte do direito”. E a eles refere-se até mesmo a Constituição, ao inserir “os princípios por ela adotados” como fonte dos direitos e garantias que, sem declaração expressa, decorrem do seu sistema. Na visão de Cintra et al:
É do exame dos princípios gerais que informam cada sistema que resultará qualificá-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do passado.[10]
Os princípios gerais, imperiosamente, são aplicáveis ao Direito Trabalhista, assim como a todos os demais ramos do Direito, senão veja-se:
São, [...], princípios que se irradiam por todos os segmentos da ordem jurídica, cumprindo o relevante papel de assegurar organicidade e coerência integradas à totalidade do universo normativo de uma sociedade política. Nessa linha, esses princípios gerais, aplicando-se aos distintos segmentos jurídicos especializados, preservam a noção de unidade da ordem jurídica, mantendo o Direito como um efetivo sistema, isto é, um conjunto de partes coordenadas.[11]
O doutrinador demonstra a importância dos princípios gerais para regular determinado ramo do direito, de maneira que ao se violar uma norma deste, estar-se-á ferindo um princípio nela implícito, direta ou indiretamente. Por outro lado, cada ramo do direito traz em suas normas princípios específicos à matéria que disciplina, como se mostrará posteriormente.
Sobre os princípios constitucionais, afirma José Afonso Silva :“[...] são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas[12]”. Assevera, ainda, que tais princípios podem estar positivadamente incorporados, por serem a base das normas jurídicas, o que os transformaria em normas-princípios constituindo, dessa forma, os preceitos básicos da organização constitucional. Diante disso, José Afonso Silva, acrescenta que:
Os Princípios Jurídico-Constitucionais são os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Emanam de normas constitucionais, o que gera alguns desdobramentos como: o princípio da supremacia da Constituição Federal, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, entre outros.[13]
Com isso, entende-se que os princípios constitucionais tornam-se o alicerce de todo indivíduo, pois tratam, em sua essência, de todos os seus direitos e deveres. Sendo assim, normas fundamentais de conduta de um indivíduo diante das leis já impostas.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) é o dispositivo que está hierarquicamente acima de todos os outros, em nível de legislação no Brasil, sendo sua lei fundamental e suprema. Já os princípios constitucionais, como parte deste dispositivo, são protetores dos atributos fundamentais da ordem jurídica.
Com isso, diz-se que a partir das normas jurídicas que os declaram, o Direito Processual do Trabalho tem princípios previstos na Constituição Federal, e nela existem princípios constitucionais de todo o direito processual. Verifica-se, portanto, que os princípios constitucionais exercem papel fundamental na interpretação e aplicação do direito para qualquer ordenamento jurídico. Estes princípios estão previstos na CF/88, em seu art. 5º, como veremos a seguir.
4.1 Contraditório e ampla defesa no tratamento igualitário das partes.
O direito processual considera, sob o prisma da igualdade, ambas as partes da lide, autor e réu, conferindo-lhes, pois, iguais poderes e direitos. Diante disso, justifica-se a importância de tratar deste princípio específico, pois tem grande influência na dinâmica processual ao oferecer às partes, de forma isonômica, o direito de produzir todas as provas previstas e não vedadas pela legislação que entendam ser necessárias à formação do convencimento do juiz, contrapondo-se a fatos e documentos oferecidos pela parte contrária.
Pode-se afirmar que o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF/88, consistindo na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Assim, por ser o contraditório decorrência do tratamento igualitário concedido às partes, garante aos litigantes oportunidades iguais para pronunciarem-se sobre os atos praticados no processo, proporcionando a simetria visada pelo princípio da igualdade.
Na mesma linha de pensamento, Tesheiner observa:
O direito de defesa é assim assegurado tanto ao autor como ao réu. Implica o direito de alegar fatos juridicamente relevantes e de prová-los por meios lícitos. O contraditório se concentra na expressão audiatur et altera pars (ouça-se também a outra parte), o que importa em dar-se ao processo uma estrutura dialética. Se propôs o autor a sua ação, tem o réu o direito de contestar [...].[14]
Por sua vez, Cintra et al acrescenta:
O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo.[15]
Portanto, faz-se importante destacar que a bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo e em todo processo há pelo menos duas partes: autor e réu. O autor instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do réu a juízo.
Nery Júnior, afirma que:
O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do principio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do principio do contraditório[16].
Enquanto isso, Cintra et al declara:
O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgência em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte (CPC, arts. 929, 32, 937, 813, SS.), o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo[17].
O contraditório assegura não apenas a defesa, mas principalmente a “qualidade de defesa da parte”, permitindo que possa influir efetivamente no convencimento do juiz. A parte tem o direito de participar na formação e na produção de todos os meios de prova. Assim, como não se faz prova sem juiz, não se faz prova sem a parte.
Já por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de se opor ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Refere-se, portanto, às relações entre as partes e o juiz, dando poderes às partes para poderem reagir, imediata e eficazmente, contra atos do juiz violadores de seus direitos.
4.2 Igualdade e isonomia entre as partes.
A CF/88 adotou o principio da igualdade de direitos destacando a igualdade de aptidão e de possibilidades, isto é, todos os cidadãos tem o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, conforme expresso no seu art. 5º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita brota o princípio da igualdade processual. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.
Sobre isso, ensina Montenegro Filho:
Topograficamente alocado no art. 5º da CF, colhe-se do princípio em análise que as partes devem ser tratadas com igualdade (paridade) dentro da relação jurídica, não podendo a lei processual ou o seu aplicador – o magistrado, investido na função jurisdicional e competente para julgar certo conflito de interesses – em princípio beneficiar a uma das partes do embate, desprivilegiando a outra do mesmo tratamento jurídico-processual.[18]
Vale ressaltar, ainda, outro dispositivo que consagra o princípio da igualdade, qual seja, art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), ao dispor que compete ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento.
A partir da legislação vigente sobre este assunto, verifica-se que são vedadas as diferenciações arbitrárias e as discriminações, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça.
Nessas situações tratou a lei processual, como regra, de aplicar e incorporar ao seu texto o princípio da isonomia, disposto na Constituição Federal. Entende-se, pois, que o principio da isonomia significa que partes iguais (do ponto de vista processual e/ou econômico) devem ser igualitariamente tratadas, e as partes desiguais devem ser tratadas de modo não uniforme.
Tanto é que, contemporaneamente, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. Dessa forma, o fato de pessoas que se encontram em situações fáticas diferenciadas serem tratadas de forma igualitária infringiria o principio da isonomia.
O princípio da igualdade, consagrado pela CF/88, opera em dois planos distintos, conforme exposto por Moraes:
De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao interprete, basicamente, a autoridade publica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça ou classe social[19].
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a CF/88 quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.
Mas a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes que não se encontram em igualdade de condições é delicada. As prerrogativas não devem superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio. Por isso, frequentemente a doutrina considera inconstitucional o tratamento privilegiado às partes.
4.3 Do devido processo legal.
O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, LIV, da CF/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Este princípio autoriza o Poder Judiciário a afastar, como inconstitucionais, leis processuais injustas, isto é, permite que o Judiciário negue aplicação a leis injustas, ainda que de direito material.
Constitui uma garantia tão ampla e significativa que chega mesmo a, em certa medida, confundir-se com o próprio Estado Democrático de Direito. A ele se submetem, por isso, não apenas o Direito Processual Civil, mas todos os ramos da processualística, sem excluir nem mesmo os procedimentos administrativos.
Neste pensar, Rocha declara:
Não basta às partes terem o direito de acesso ao Judiciário. Para que o socorro jurisdicional seja efetivo é preciso que o órgão jurisdicional observe um processo que assegure o respeito aos direitos fundamentais, o devido processo legal (art. 5º, LIV)[20].
Portanto, o devido processo legal é uma garantia do cidadão de um processo ordenado, é, sobretudo, uma garantia de justiça, no mais amplo sentido da expressão, uma vez que realiza a síntese geral de todos os demais princípios norteadores do moderno sistema processual, sobrepondo-se a todos eles como um super-princípio: o verdadeiro princípio informativo de todos os princípios ligados ao processo e ao procedimento.
Verifica-se, pois, que tal princípio, por muitas vezes, é apontado como gênero, porque dele se originam os demais princípios configurados como espécies. Sobre isto, declara Montenegro Filho:
Seria um supra princípio, envolvendo todos os demais, já que os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa, da coisa julgada, do juiz natural, etc. nada mais são do que uma exigência de que o processo deve ser conduzido de acordo com a forma prevista em lei, não se admitindo a prática de atos – em prejuízo a uma das partes – não previstos em norma legal ou por ela vedados.[21]
Enquanto isso, Moraes acrescenta:
O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme texto expresso (art. 5, LIV). Assim, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa[22].
Dessa forma, entende-se que o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
