SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. AMICUS CURIAE E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 2.1. A REGULAMENTAÇÃO GERAL ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DO AMICUS CURIAE. 2.2. A INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE NO INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS. 3. AMICUS CURIAE E A PREOCUPAÇÃO COM A MOROSIDADE PROCESSUAL. 4. AMICUS CURIAE E A PREOCUPAÇÃO COM A MOROSIDADE PROCESSUAL. 5. AMICUS CURIAE COMO FIGURA DE EXPRESSÃO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO. 6. APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO. 7. AMICUS CURIAE COMO INSTRUMENTO DE BUSCA DE JUSTIÇA NO CASO CONCRETO. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 9. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A partir da análise do projeto e substitutivos relativos ao novo Código de Processo Civil, verifica-se a intenção de o Poder Legislativo atribuir maior importância ao regime jurídico do amicus curiae, até então não concedida no nosso Ordenamento Jurídico Pátrio.
Com efeito, a tendência é que se questionem os benefícios ao processo judicial em que admitida a participação do amicus curiae e, agregado a este aspecto, a preocupação com a duração razoável do processo, diante dessa abertura à intervenção do amicus curiae.
Assim, imperiosa a análise dessa problemática e, consequentemente, posicionamento sobre o tema, a fim de aferir-se se a tendência do futuro da admissão da participação do amicus curiae enseja mais benefícios ou prejuízos ao regular andamento dos processos e solução do conflito proposto pelos jurisdicionados.
2 Amicus curiae e o novo Código de Processo Civil
A participação do amicus curiae no âmbito do processo civil é assunto que enseja muitos debates no que tange à possibilidade, ao limite de sua intervenção e, especialmente, quanto à preocupação de causar morosidade na tramitação dos processos.
Por ora, não há regulamentação específica e uniforme sobre o tema em nosso Ordenamento Jurídico. Nesse contexto, é que se propõe no âmbito no Anteprojeto de Código de Processo Civil atribuir tratamento diferente do que até então vem sendo cogitado.
Em obra crítica a respeito do Projeto do Código de Processo Civil, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, a partir da análise do documento, concluíram que “O projeto é fértil em normas sobre a colaboração.”[1]
Com efeito, a ideia de colaboração e participação no processo estão presentes como uma das intenções do Novo Código de Processo Civil. Um desses desdobramentos que justamente revelam essa concepção resta atrelado à intervenção do amicus curiae. Isso, justamente porque a figura do amicus curiae tem, em sua essência, a intenção de colaborar e cooperar com informações pertinentes dentro do cenário processual, participando de forma a auxiliar o julgador a formar sua convicção também baseado nesses elementos por ele trazidos.
Dessarte, o fenômeno da ampliação da participação do amicus curiae é o que se extrai das modificações trazidas pelo projeto de nova legislação processual, certamente retrato também da necessidade de uma regulamentação mais adequada.
A partir da análise do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, extrai-se que a tendência de ampliação da intervenção do amicus curiae, consoante está sendo abordada, é aspecto que se confirma.
2.1 A regulamentação geral acerca da participação do amicus curiae
O Anteprojeto de Código de Processo Civil traz algumas hipóteses em que se permite intervenção do amicus curiae.[2]
Para Cássio Scarpinella Bueno, o artigo 322 do Anteprojeto (Projeto Lei nº 8.046/2010) é regra geral da intervenção do amicus curiae.[3] Vale dizer que, no texto consolidado pelo Senado Federal (Projeto Lei nº 166/2010), corresponde ao artigo 320.[4] Estas são as respectivas redações:
Do amicus curiae
Art. 322. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação.
Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.[5]
Do amicus curiae
Art. 320. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da lide, poderá, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural, órgão ou entidade especializada, no prazo de dez dias da sua intimação.
Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.[6]
Nesse particular, insta tecer algumas considerações quanto à modificação do texto.
A primeira questão é a substituição da palavra “lide” por “controvérsia”. Na visão de Berky Pimentel da Silva, essa modificação ocorreu em razão do debate acerca da lide ser ou não elemento essencial do exercício da jurisdição.[7]
Outro fator reformulado, diz respeito às pessoas referidas no conteúdo do texto. No teor da redação dada ao artigo 322 do Projeto Lei nº 8046/2010, foi acrescentado o termo “jurídica”, para referir a pessoa. Sobre o assunto, Berky Pimentel da Silva assevera que tal extensão deve-se ao objetivo de abertura procedimental, traçando comparativo com a ideia de Peter Häberle.
Aqui, ocorreu um incremento subjetivo, objetivando que a abertura procedimental insculpida no amicus curiae possa ser alçada por qualquer pessoa jurídica e não apenas órgão ou entidade especializada em dada matéria. Visualiza-se o objetivo pluralístico de Habërle, o qual, dentro de uma sociedade em que todo o direito é constitucionalizado, faz com que também no processo subjetivo haja essa atuação participativa democrática.[8]
Atualmente, o Projeto de Lei que tramita está sob o registro de nº 6.025/2005, refere-se, pois, ao substitutivo até o mês de maio de 2013. Insta frisar que passou a constar no Capítulo V, dentro do Título que trata sobre a intervenção de terceiros, insculpido, em princípio, no artigo 138. A redação que foi adotada nessa seara, é a seguinte:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação.
§ 1.º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos.
§ 2.º Caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção de que trata este artigo, definir os poderes do amicus curiae.
§ 3.º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.[9]
Verifica-se, pois, alteração significativa do dispositivo. Quanto ao caput, em que se definem os requisitos para intervenção, foram adotadas noções trazidas tanto por uma quanto por outra composição.
Foi mantida a palavra “controvérsia” do texto da Câmara de Deputados e, em relação ao texto do Senado Federal, foi extraída a qualidade da decisão irrecorrível. Acrescentaram-se dois parágrafos que anteriormente não constavam nos projetos mencionados. Um que concede ao juiz decidir sobre os “poderes” do amicus curiae, entendidas aqui como as prerrogativas. Nesse aspecto, o substitutivo, ao mencionar as modificações, justifica que “é preciso prever a delimitação dos poderes processuais do amicus curiae. Como se trata de poderes de um auxiliar da justiça é conveniente que caiba ao órgão jurisdicional delimitá-los.”[10]
O outro parágrafo diz respeito à possibilidade do amicus curiae interpor recurso em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas.
Aliás, sobre a previsão mais especificada da figura do amicus curiae, Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá opina que a Comissão de Juristas acolheu com sensibilidade o que a doutrina e jurisprudência pátria vem refletindo sobre a necessidade de estabelecer no direito “processual civil comum”, não apenas para alguns procedimentos e casos específicos, a participação do amicus curiae.[11]
Importa referir, que a previsão encontra-se na seção I, denominada como “Do amicus curiae”, dentro do Capítulo V, intitulado como “Da intervenção de terceiros”. Por isso, a exemplo do entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “o Projeto propõe a introdução do ‘amigo da corte’ como hipótese de intervenção de terceiro.”[12]
Nesse aspecto, cumpre trazer que já há manifestação da doutrina, posicionando-se de forma contrária ao conteúdo do texto. Uma das críticas cinge-se ao argumento de que, na forma como proposta a redação, seria possível acabar sobrepondo as figuras dos terceiros intervenientes. Para esclarecer, oportuno trazer a ideia desenvolvida por Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá:
A redação proposta, afora definir os requisitos extrínsecos (requisitos quanto à causa em que haverá a intervenção) para admissão desse terceiro especial, define apenas um único requisito que se remete à posição do próprio terceiro: a existência de representatividade adequada do postulante. Afora esse aspecto, não há qualquer outra condição ou requisito que se remara à posição ou à função a ser desenvolvida pelo próprio terceiro.
Com isso, pode-se criar uma “vala comum” para a intervenção de qualquer terceiro, mesmo que se pretenda defender interesse subjetivo próprio, desde que se esteja diante de uma causa com aquelas determinadas características e que o postulante demonstre sua representatividade adequada. Em prevalecendo a redação proposta, seria possível, v.g., que um terceiro, que eventualmente detenha a referida representatividade, frustrado em sua tentativa de ingressar na qualidade de assistente (por lhe faltar interesse jurídico), fosse autorizado a ingressar na demanda pelo caminho do art. 322.[13]
Não há, contudo, como se pode notar, referência expressa ao nome amicus curiae no teor do dispositivo propriamente dito, embora nele conste a ideia da figura em análise. Nesse aspecto, entende Cassio Scarpinella Bueno que o fato da ausência da expressão é indiferente, diante da função exercida pelo participante. Explica-se:
A leitura dessas regras evidencia que não se usou a denominação amicus curiae, limitando-se os textos propostos, a se referir ao interveniente como terceiro ou indicando quem pode intervir. A não utilização do nome próprio para descrever aquele fenômeno é de todo indiferente. Bem analisado o papel a ser desempenhado por aqueles intervenientes no processo, confrontando-o com as demais modalidades interventivas conhecidas pelo nosso direito, inclusive quando analisado em perspectiva histórica, a hipótese só pode ser de amicus curiae, figura que desempenha aquele mesmo papel no direito estrangeiro.[14]
Colhe-se, ademais, a partir do teor da mencionada previsão, outras inovações. Ambas, em termos de ampliação da participação. Podemos citar dois aspectos importantes, nessa linha: a admissão de pessoa natural como amicus curiae e a possibilidade de participação, de forma genérica, em instâncias inferiores, inclusive, possibilitando ao juiz, atendidos os requisitos, admitir a intervenção.
2.2 A intervenção do amicus curiae no incidente de demandas repetitivas
Outra hipótese de participação refere-se à novidade do incidente de demandas repetitivas.
O incidente de demandas repetitivas é instrumento que ainda não se verifica no sistema processual civil atual. É justamente uma das grandes novidades que será proposta pelo Novo Código de Processo Civil, em que “colima-se mediante sua utilização evitar a ‘dispersão excessiva da jurisprudência’, ‘atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judiciário’ e promover o andamento mais ‘célere’ dos processos (exposição de motivos).”[15]
Aliás, há fundamento doutrinário que atribui ao incidente de resolução de demandas repetitivas aspecto interessante: diz respeito ao interesse na diminuição de processos que tramitam perante o Poder Judiciário. Essa é a observação ao analisar-se o novo instituto:
[...] revela-se indubitável que a resolução de demandas individuais de caráter repetitivo é de interesse primordial para a redução do número de processos que tramitam perante o Judiciário, embasando a inserção do incidente de resolução de demandas repetitivas no Projeto de Novo Código de Processo Civil, em consonância com as reformas legislativas que vêm sendo realizadas nos últimos tempos.[16]
Segundo Daniel Andrade Lévy, a intenção da criação deste instituto no nosso Sistema Processual é uma ferramenta através da qual se concretiza um dos fundamentos do Anteprojeto de Código de Processo Civil: a homogeneização dos entendimentos judiciais.
Uma das pilastras do Anteprojeto é a necessidade de homogeneização dos entendimentos judiciais, em prol da segurança jurídica, da economia processual e do acesso à justiça. Dai decorre a preocupação crescente do Anteprojeto com a consagração e ampliação dos instrumentos de coletivização dos posicionamentos, seja em primeira instância, seja em grau recursal ordinário, seja ainda em grau extraordinário. Fato é que, em diversos momentos, o novo Código de Processo Civil propaga a uniformização das decisões judiciais.[17]
A disposição resta prevista no artigo 895 do mencionado Anteprojeto (Projeto de Lei nº 166 do Senado Federal) e desta forma está redigida:
Art. 895. É admissível o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisões conflitantes.
§ 1º O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal:
I – pelo juiz ou relator, por ofício;
II – pelas partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.
§ 2º O ofício ou a petição a que se refere o § 1º será instruído com os documentos necessários à demonstração da necessidade de instauração do incidente.
§ 3º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e poderá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.[18]
No que toca a este novo procedimento, observa-se que o legislador previu em momento da tramitação, mais especificamente no teor do que atualmente amolda-se ao artigo 901 do Anteprojeto de Código de Processo Civil, a possibilidade de participação de pessoas, órgãos, entidades com interesse na controvérsia, em momento oportuno do procedimento. Veja-se:
Art. 901. O Relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de quinze dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida; em seguida, no mesmo prazo, manifestar-se-á o Ministério Público.[19]
Ao menos para Cassio Scarpinella Bueno, os interessados referidos neste artigo são alçados à categoria de amicus curiae, cingindo-se a legitimação da sua participação, especialmente, quando observadas situações, como esta, em que há uma preocupação com um precedente a ser criado.[20] Assim, admitida a intervenção nesse sentido no incidente de demandas repetitivas, diante da importância e abrangência da decisão veiculada no aludido incidente.
No atual substitutivo, Projeto de Lei nº 6.025, as previsões, equivalentes às citadas, constam nos artigos 988 e 992. No tocante à disposição específica quanto às hipóteses que se admitirá a propositura do incidente, houve modificação para trazer a disposição de forma mais objetiva a definição e, de modo mais preciso, a regulamentação. Permaneceu, no entanto, a essência, já difundida. Observe-se:
Art. 988. É admissível o incidente de resolução de demandas repetitivas, quando, estando presente o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, houver efetiva ou potencial repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito material ou processual.
§ 1.º O incidente pode ser suscitado perante Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.
§ 2.º O incidente somente pode ser suscitado na pendência de qualquer causa de competência do tribunal.
§ 3.º O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente do tribunal:
I – pelo relator ou órgão colegiado, por ofício;
II – pelas partes, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela pessoa jurídica de direito público ou por associação civil, por petição.
§ 4.º O ofício ou a petição a que se refere o § 3.º será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.
§ 5.º A desistência ou o abandono da causa não impedem o exame do mérito do incidente.
§ 6.º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e poderá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.
§ 7.º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez presente o pressuposto antes considerado inexistente, seja o incidente novamente suscitado.
§ 8.º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.
§ 9.º O incidente pode ser instaurado quando houver decisões conflitantes sobre mesma questão de fato.[21]
No tocante à previsão do amicus curiae nesta seara do incidente de resolução de demandas repetitivas, não houve mudança quanto ao teor, se comparado ao do caput do anterior artigo 901 do Projeto de Lei nº 166 do Senado Federal e do artigo 992 do Projeto de Lei nº 6.025.
Art. 992. O relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de quinze dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida; em seguida, no mesmo prazo, manifestar-se-á o Ministério Público.
Parágrafo único. Para instruir o incidente, o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria.[22]
Como se depreende, embora inalterado o caput, houve a adição de permissivo, concedendo ao relator a possibilidade de designação de audiência pública, em que se colherá depoimentos de denominadas como pessoas com experiência e conhecimento na matéria, o que reflete, inclusive, na figura do amicus curiae.
