O presente artigo versa sobre a possibilidade de pena de morte perante a Justiça Militar, abrange o direito à vida como direito de toda pessoa humana, a pena de morte nas Constituições da República Federativa do Brasil, e os crimes militares.

RESUMO

O presente artigo versa sobre a possibilidade de pena de morte perante a Justiça Militar, abrange o direito à vida como direito de toda pessoa humana, a pena de morte nas Constituições da República Federativa do Brasil, e os crimes militares na qual é cabível a pena de morte. O objetivo geral da pesquisa é investigar sobre a possibilidade de pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro. São objetivos específicos: Investigar sobre o direito à vida como direito fundamental; Estudar sobre a aplicabilidade da pena de morte no direito brasileiro; e Discutir a aplicabilidade da pena de morte na Justiça Militar. Para melhor compreensão, como resultado da pesquisa, o relato é divido em três pontos.

PALAVRAS-CHAVE: Pena de morte; Justiça Militar; Crime militar.

ABSTRACT

This article discusses the possibility of the death penalty before the Military Justice, includes the right to life as a right of every human person, the death penalty in the Constitutions of the Federative Republic of Brazil, and military crimes in which the penalty is appropriate death. The overall objective of the research is to investigate the possibility of the death penalty in the Brazilian legal system. The specific objectives: Investigate the right to life as a fundamental right; Study on the applicability of the death penalty in Brazilian law; and discuss the applicability of the death penalty in military courts. For better understanding, as a result of the research, the report is divided into three chapters.

KEY-WORDS: The death penalty; Military Justice; Military crime.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 DIREITO À VIDA; 2 PENA DE MORTE NO BRASIL;                          3 PENA DE MORTE NA JUSTIÇA MILITAR BRASILEIRA; CONCLUSÃO;                              REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

            Desde o início da civilização o homem vem preocupando-se com a criminalidade e juntamente com o Estado tentam de alguma forma amenizar tais crimes e até mesmo extinguir a criminalidade. Comumente, tem-se em pensamento que não existe pena de morte no Brasil, a qual ocorre um grande equívoco, pois a Constituição da República Federativa do Brasil expressamente autoriza em seu artigo 5°, inciso XLVII, alínea “a”, em tempo de guerra declarada, ou seja, é muito raro acontecer nos tempos atuais.

            A pena capital foi introduzida no Brasil por Martim Afonso de Portugal, sendo instituída até 1530. Na Constituição de 1891 a pena referida foi abolida, salvo em tempos de guerra declarada atualmente prevista pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme mencionado no parágrafo anterior.

              Uma das penas principais do Código Penal Militar é a morte, prevista nos artigos 55 a 57, diferentemente do Código Penal que prevê as penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multa, previstas no artigo 32 do Código Penal.

                 Grande parte da sociedade é contra a pena capital, porém ainda existem doutrinadores a favor da pena referida, como também obviamente existem doutrinadores garantistas, que possuem posicionamento contrário.  Como já foi mencionada anteriormente a pena de morte é admitida no Brasil, em tempos de guerra, e a competência é da Justiça Militar.

1 DIREITO À VIDA

 

Na doutrina e no direito positivo, muitas são as expressões empregadas como sinônimas quando se fala em Direitos Fundamentais: “Direitos do Homem”, “Direitos Humanos”, “Direitos Subjetivos Públicos”, “Liberdades Públicas”, “Liberdades Fundamentais”, “Direitos do Cidadão”, “Direitos Humanos Fundamentais”, e “Direitos Individuais”, entre outras.[3]

Direitos humanos e direitos fundamentais são direitos com diferentes âmbitos de atuação. O estudo da doutrina proporciona estabelecer diferenças entre os dois termos. O principal aspecto no que tange aos Direitos Humanos refere-se a sua positivação em tratados ou costumes internacionais, diferentemente dos direitos fundamentais que encontram-se postos nas constituições. Essa lição extrai-se do ensinamento de Valério de Oliveira Mazzuoli.[4]

            Os direitos humanos e os direitos fundamentais possuem relevância, pois protegem a pessoa humana. Isso decorre da obtenção quanto à identificação da distinção teórica e jurisprudencial dos direitos mencionados, o que leva a expor o princípio internacional pro homine. Daí a importância das quatro principais correntes.[5]

Diante dessas amplas terminologias, Gomes Canotilho expõe que:

As expressões <<direitos do homem>> e <<direitos fundamentais>> são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.[6]

            O doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet demostra aspectos capazes de distinguir os dois termos jurídicos:

Em que pese seja ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).[7]

            Nas palavras de Novelino, destaca-se que “[...] a primeira defende que a vida humana teria o seu início a partir da concepção, com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, da qual resulta um ovo ou zigoto.”[8]

            No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 dispõe no artigo 2° que “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Consequentemente, cabe entender que, dentre os demais direitos é de suma importância, o direito à vida e seu resguardado.[9]

            Quanto a vida humana, a posição doutrinária conclui:

A constituição brasileira de 1988 assegurou a inviolabilidade do direito à vida, mas não fixou o momento a partir do qual a vida humana deve ser protegida. A inexistência de uma resposta consensual não impede a fixação legislativa do início e do grau de proteção do direito à vida, desde que a medida seja constitucionalmente adequada à proteção do feto. Qualquer opção que venha a ser aditada deve ser pautar por critérios científicos e racionalmente justificáveis, tendo em vista que a laicidade do Estado brasileiro torna ilegítima a adoção de argumentos religiosos na esfera pública.[10]

            O direito à vida está expressamente assegurado no art. 5°, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.[11]

            Acrescenta-se a disposição legal posta na Constituição brasileira, outros tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.  Tais tratados declaram a inviolabilidade do direito à vida. Entre os tratados convém citar o Pacto de São José da Costa Rica, onde prevê no artigo 4º: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. O Pacto citado foi inserido no ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n. 678/1992 com status de norma constitucional. Em decorrência torna-se hierarquicamente superior a legislação infraconstitucional.[12]

É imprescindível referir sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que descreve em seu artigo 3°: “Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.[13]

O ordenamento jurídico contempla a possibilidade, sob um prisma normativo, de proporcionar aos indivíduos condições de sobrevivência e desenvolvimento das potencialidades. É por isso que a Constituição confere o direito à saúde, à previdência e à educação, à garantia do salário mínimo e sua irredutibilidade, à habitação, ao lazer etc. [14]

2 PENA DE MORTE NO BRASIL

A pena, referida comumente, retrata a retribuição de um crime cometido. Especificamente, a pena de morte, perde-se no tempo de forma imemorial. De maneira mais próxima, por meio de documentos históricos, é possível encontrar algum escrito sobre a essa espécie de pena, quer na legislação, quer em literatos e filósofos. Isso possibilita conhecer a noção da pena de morte no Brasil.[15]

Sznick explica que “somos o único país de língua portuguesa a manter na Constituição a pena de morte. O Brasil tem pena de morte prevista naquela que é considerada a sua mais democrática Constituição, a de 1988.”[16]

Relatos quanto ao âmbito restritivo da previsão da pena de morte nas disposições da legislação militar, em tempo de guerra, origina-se da Constituição brasileira de 1937. Entre outros documentos legislativos, alguns traziam a advertência: "guerra externa". Há inclusive a tradição do Presidente da República de utilizar-se da clementia princips o que impediria a execução do condenado. A ocorrência disso remete a segunda metade do século XX, em que a pena capital foi convertida em prisão perpétua.[17]

Atualmente, no Brasil, resulta em 30 (trinta) anos o tempo de reclusão considerado máximo para todo e qualquer delito. É o que prevê a legislação. Com isso, nota-se que inexiste permissão para implantação da pena de morte, salvo a exceção prevista constitucionalmente em períodos de guerra, conforme o art. 5°, inciso XLVII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

XLVII– não haverá penas:

a)     de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.[18]{C}

O permissivo constitucional permite extrair que o desiderato da pena de morte compreende uma estrita relação com a defesa da soberania da República Federativa do Brasil. De modo específico há uma ruptura dos princípios humanitários internacionais, possibilitando que os excessos se justifiquem em nome de uma força intimidativa. Quando há desobediências em uma guerra externa, isso pode gerar um massacre de milhares de vidas.{C}[19]{C}

A doutrina de Lammêgo acrescenta:

A constituição exige que a guerra seja declarada. Significa que deve existir um ato de cunho jurídico-internacional para que o confronto bélico seja formado. Não basta, pois, uma guerra de fato, não declarada. Disso decorre a sua outra exigência: que seja externa. Embora inexista disposição taxativa a esse respeito, parece-nos que apenas a guerra externa seja a pena de morte, A guerra interna ou civil não, porque para que tal ato beligerante exista urge ser declarado. E essa declaração só decorre entre Estados soberanos e não entre Estados federados, dotados de simples autonomia, integrantes do território nacional.[20]

Há várias discussões se a pena de morte pode ser adotada no Brasil por meio do poder constituinte reformador no processo legislativo que origina a Emenda Constitucional. Existem entendimentos referindo ser impossível tal ideia com fundamento de que a consagração por parte do constituinte de sua proibição é regra inserida entre as liberdades públicas. Consequentemente é o que se percebe na expressão do art. 4°, inciso IV, do art. 60 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.           {C}[21]

Caso seja adotado tal entendimento, nem com a participação popular por meio de plebiscito servirá para esse fim. Isso é uma decorrência do princípio da supremacia constitucional em que é exigível a proteção do cerne inalterável das constituições.[22]

A pena de morte foi em longo período de tempo comum em todos os países do mundo, não sendo uma criação pátria. Exemplificativamente, é fato notório que na idade média a pena referida era aplicada em inúmeros delitos. A fogueira era um dos instrumentos aplicados para se chegar consecução da morte.[23]

Como instituto de direito penal, a pena de morte deve estar prevista em lei com todas as formalidades, submetendo-se ao "due process of law". Deve, também, possibilitar a ampla defesa do réu e a realização de demais atos processuais como a sentença judicial com observância de todos princípios constitucionais aplicáveis a espécie.{C}[24]

 

 

3 PENA DE MORTE NA JUSTIÇA MILITAR BRASILEIRA

 

Na história do Brasil ou até mesmo nos demais países do mundo a Justiça Militar não é uma formação atual. Vários países, desde ditaduras até as democracias, potentes ou não, mostra a Justiça militar nas suas estruturas jurídicas e políticas.[25]

Também é chamado a Justiça Militar de Justiça Castrense, pelo fato de que a ocorrência dos delitos se davam em plena guerra, nos campos de batalha e como não tinham um espaço apropriado para julgar os autores dos crimes, todo o processo de julgamento era realizado nos próprios acampamentos militares, decorre dessa situação a Justiça Militar ser também chamada de Justiça Castrense, já que a origem do termo deriva da palavra “castrorum” que em latim significa acampamento.[26]

Com o inicio da República e, logo após, com a Constituição de 1891, instalou-se, a fase constitucional da Justiça Militar Federal, no sistema jurídico brasileiro, modificando-se, o nome do Supremo Conselho Militar e de Justiça para Supremo Tribunal Militar, atualmente a denominação é Superior Tribunal militar, a qual foi inserida pela Constituição da República Federativa do Brasil em 1946. [27]

A mencionada modificação atendeu ao chamado de Pontes de Miranda, segundo o qual “ficava-lhe demasiado imponente o adjetivo ‘Supremo’ que criticamos (Comentários à Constituição de 1934, I, 758; Comentários de 1937, III, 210)”[28].

A Justiça Militar está expressamente definida no art. 92, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil: “Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:[...] VI - os Tribunais e Juízes Militares [...];”[29].

A Justiça Militar da União está prevista entre os artigos 122 a 124 da Constituição Federal de 1988 a Justiça Militar da União, defendendo os valores das Forças Armadas o país[30].

A estrutura da Justiça Militar da União é a atual Lei de Organização Judiciária Militar ( Lei Federal n° 8.457/1992), a qual se distribuí em todo o  território brasileiro, em decorrência de circunscrições judiciárias militares, em um total de 12, abrangendo assim todas as unidades federativas[31].

A Justiça Militar Estadual está prevista no artigo 125 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Previa a possibilidade de criação da Justiça Militar estadual a redação originária do art. 125, §3° da Constituição da República Federativa do Brasil, na qual era composta, em 1° grau, pelos conselhos de Justiça, e em 2° grau pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar nos Estados e o efetivo da polícia militar ultrapassasse de 20.000 (vinte mil) integrantes[32].

Com o advento da emenda n° 45/2004 foi introduzido duas alterações na redação do dispositivo mencionado: a) a composição da 1° instância; b) alteração do texto “efetivo da polícia militar” pela expressão “efetivo militar”[33].

Conforme foi mencionado, é admissível no Brasil a aplicação da pena de morte (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a” da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), na qual compete somente ao Presidente da República declarar guerra, sempre autorizado pelo Congresso Nacional.

            Consoante o art. 15 do Código Penal militar, compreende-se que para efeitos da aplicação da lei penal militar o tempo de guerra inicia com a declaração ou o reconhecimento do estado de guerra ou com o decreto de mobilização se nele estiver compreendido aquele reconhecimento, e termina quando ordenada a cessação das hostilidades[34].

            Estão inseridos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o Código Penal Militar e o Código de Processo Militar, ambos regimentam a pena de morte em caso de guerra declarada[35].

No Código Penal Militar, estão previstas as penas principais e as penas acessórias, mas que geram polêmicas quanto à aplicação, pois no direito penal comum estão ab-rogadas desde 1984. Temos a pena de morte como uma das principais penas no Código Penal Militar[36].

            O artigo 55 do Código Penal Militar,[37] regulamenta sobre as penas principais:

“Art. 55 – As penas principais são:

a) morte;
             b) reclusão
             c) detenção;
             d) prisão;
             e) impedimento;
             f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função;
             g) reforma.”

Somente a Justiça Militar pode aplicar a pena de morte[38].

Cabe ressaltar que a pena de morte é cabível, ao próprio militar, caso venha a trair a pátria, ao nacional e também ao estrangeiro.[39] Por ser aplicada de forma isolada, isto significa que não depende de outra pena para ser aplicada, trata-se de uma pena independente[40].

            Consoante o disposto do artigo 56 do referido Código Penal Militar, a pena de morte será executada por fuzilamento: “Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento”[41].

A arma utilizada é o fuzil, na qual é uma arma portátil, que dispara tiros de modo concomitantemente. Caso o condenado ao fuzilamento seja um militar, deverá estar trajado com seu uniforme comum, em caso de civil será executado da mesma forma e deverá utilizar suas vestes de forma decente. O fuzilamento é uma forma de executar o condenado sem que haja acabrunhamento[42].

O artigo 707 do Código de Processo Penal Militar admite ao condenado fazer a escolha se quer ter os olhos vendados no momento da execução ou não. Também no momento do fuzilamento as vozes de fogo serão substituídas por sinais.

CONCLUSÃO

Independente da corrente de pensamento que se siga, a única verdade que não se pode alterar é a de que o direito à vida é o maior bem de todos e é dever do Estado resguardar tal direito, não podendo tirar a vida de qualquer pessoa.

O direito à vida é consagrada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como um dos direitos garantido aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, pois protege assim a pessoa humana na sua própria essência e é dever do Estado não violar a vida por ser um bem tão resguardado.

Com o passar do tempo a pena de morte foi sendo esquecida por não ser mais utilizada como nos tempos passados. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ainda mantém a pena de morte, em tempo de guerra declarada, no caso de agressão estrangeira.

A pena de morte converte-se em um instrumento político de intervenção exclusiva do Estado que com o poder e no exercício de autoridade, intervém sobre a pessoa. Assim a pena Capital é mais do que um instrumento político e de funções penais.

Por fim, a Justiça Militar também chamada de Justiça Castrense, sendo o Superior Tribunal Militar a corte mais antiga do Brasil e em 2007 comemorou o seu bicentenário.

No que tange a pena de morte perante a Justiça Militar, o Código Penal Militar assim como a Constituição da República Federativa do Brasil, também prevê a possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada.

A aplicação da pena de morte é exclusiva da Justiça Militar, é uma pena independente, por ser aplicada de forma isolada e é cabível ao próprio militar que assim venha a trair a pátria, ao nacional e também ao estrangeiro. Dessa forma, a pena de morte será executada por fuzilamento, a arma utilizada é o fuzil.

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Artigo Científico apresentado como requisito parcial para obtenção de nota na disciplina de Monografia, orientado pelo Professor Ricardo Emílio Zart

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