3 – Da Apreensão das Mercadorias Pela Autoridade Alfandegária e ou Pela Autoridade Estadual
Nas breves linhas anteriores, demonstrou-se claramente de que a exigência de recolhimentos de tributo como condicional para liberação de mercadoria afronta todo ordenamento em vigência. Tal procedimento caracteriza como o uso medieval da força em total desrespeito aos direitos dos contribuintes, sendo estes pessoas físicas ou jurídicas.
É importante observar que a regra é a não apreensão das mercadorias, todavia, em se tratando de declaração falsa ou omissões na importação ou mesmo na Nota Fiscal nas operações interestaduais, o fisco está respaldado a praticar a retenção do produto comercializado. Vejamos recortes do Recurso Especial nª 500.286/RS neste sentido:
RECURSO ESPECIAL Nº 500.286 - RS (2003⁄0021793-4)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE DOCUMENTAL. IRREGULARIDADE PUNIDA COM PENA DE PERDIMENTO. APREENSÃO. POSSIBILIDADE.
1. A falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço de mercadorias importadas autoriza a aplicação da pena de perdimento, a teor do que dispõe o art. 514, VI do Regulamento Aduaneiro.
2. Havendo instauração de procedimento administrativo para averiguar a existência da suposta irregularidade, mostra-se legítima a retenção cautelar das mercadorias. Precedente (RESP 529.614⁄RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 19.12.2003).
3. Recurso especial a que se nega seguimento (CPC, art. 557, caput).
Inúmeras decisões são neste sentido, de que em caso de irregularidade na documentação, impedimento legal na importação do produto, a autoridade não só está autorizada e sim obrigado a praticar a retenção, e se for caso, após a regularização na operação comercial a mercadoria deverá ser liberada.
Ainda corroborando, colaciono parte do voto do ministro Teori Albino Zavascki do Recurso Especial nº 500.286/RS:
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.Sustenta a recorrente que "não houve processo de perdimento, do qual os aparelhos de ginástica importados tenham sido objeto" (fl. 152). Segundo o Tribunal de origem, entretanto, "extrai-se dos autos que efetivamente houve a instauração do processo de perdimento" (fl. 134-v). Qualquer conclusão contrária ao que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido ensejaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 07 desta Corte Superior. Em matéria de prova, as instâncias ordinárias são soberanas, não podendo o STJ, em recurso especial, apreciar tais questões (AGA 118.996⁄BA, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 19⁄05⁄1997; AGA 463.956⁄SP, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 10⁄03⁄2003; AGREsp 192066⁄SP, 2ª T., Min. Laurita Vaz, DJ de 28⁄04⁄2003; EDAGA 339.605⁄SP, 1ª T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01⁄07⁄2002).
2.Não merece prosperar a irresignação da recorrente no sentido de ser "inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (fl. 155), pois não é esta a hipótese dos autos, visto que não se trata de apreensão de mercadoria pela ausência de pagamento de tributo, mas por possível declaração falsa prestada ao Fisco. Restando provada a instauração do processo fiscal para apuração da falsificação ou adulteração de documento necessário ao desembaraço aduaneiro, cujo resultado possível é a aplicação da pena de perdimento, é legítima a apreensão das mercadorias, conforme aplicação analógica de entendimento desta Corte. Nesse sentido, cita-se o seguinte julgado:
"TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. SUSPEITA DE IRREGULARIDADE PUNIDA COM PENA DE PERDIMENTO. APREENSÃO. POSSIBILIDADE.
1. É inviável o processamento do Recurso Especial pela alínea "c" quando os acórdão postos em confronto não guardam, entre si, similitude fática.
2. O art. 68 da Medida Provisória 2113-30⁄2001 prevê a possibilidade de retenção de mercadorias importadas quando houver indícios de infração punível com pena de perdimento.
3. A simulação quanto à pessoa do importador autoriza a aplicação da pena de perdimento, a teor do que dispõem os arts. 514, VI do Regulamento Aduaneiro e 105, VI do Decreto-Lei 37⁄66.
4. Deveras, ao autuar a empresa importadora, a Fiscalização o fez com fulcro na suspeita fática, qual seja a de que a importadora "não possui capital que comporte as operações de comércio exterior" (fls. 217). Assim, ante a suspeita de utilização de interposta pessoa, acarretando simulação na identificação do importador, foi lavrado o termo de apreensão das mercadorias em comento. O art. 105, VI, do Decreto-Lei retrotranscrito autoriza a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada na hipótese de "qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado". O art. 514 do Regulamento Aduaneiro ostenta o seguinte teor:"Art. 514 - Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria (Decreto-Lei nº 37⁄66, art. 105, e Decreto-Lei nº 1.455⁄76, artigo 23, IV, e parágrafo único): (...) VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado"
5. A simulação quanto à identidade ou idoneidade do importador, realizando-se a importação através de terceiro, implica na falsidade quanto à documentação da empresa importadora.
6. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido" (REsp 529.614⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 19.12.2003).
Se, portanto, à Fazenda é permitido decretar o perdimento dos bens apreendidos em caso análogo ao dos autos, com mais razão poderá manter as mercadoria apreendidas até finalizar o procedimento de apuração da irregularidade.
3.Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.
O Douto Hugo de Brito Machado nos presta a breve lição:
É preciso, portanto, afastarmos a ideia de que em alguma situação é válida a apreensão de mercadorias como meio de coação contra o contribuinte, para obriga-lo a pagar seus débitos tributários. A apreensão de mercadorias na verdade somente se justifica como forma de viabilizar para a Fazenda os meios de que necessita para lançar o tributo, pois a cobrança coerciva deste há de ser feita, sempre, por via judicial, vale dizer, mediante a propositura da competente execução fiscal.
Assim, não se pode admitir que a Fazenda disponha de meios coercivos, como a apreensão de mercadorias, por ela própria utilizados diretamente contra o contribuinte, para obrigá-lo a pagar o tributo. A apreensão de mercadoria como meio coercivo para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo configura sanção política, inteiramente inadmissível, conforme registrado na Súmula 323 da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federa.[12]
Não resta dúvida de que o perdimento da mercadoria ou mesmo a exigência do recolhimento antecipado de tributo não é a regra, todavia, poderá haver conforme anunciado acima.
3.1 – Da Ilegalidade na Exigência Antecipada de Tributo para Liberação de Mercadorias
Tanto o fisco Estadual, como o Federal, diariamente provocam grandes conflitos e que ainda acreditar ser por falta de conhecimento adequado da norma, do que achar tratar-se de má fé, ao exigir que o adquirente de mercadorias proceda o recolhimento de tributo (Imposto de Impostação ou ICMS – diferença de alíquota) antecipado, para posterior liberação dos produtos adquiridos.
Tanta discussão já fora gerada e ainda persiste, tanto que o STF já manifestou por inúmeras vezes e inclusive por via da Súmula 323, in verbis:
Súmula 323/STF. Tributário. Apreensão de mercadorias. Inadmissibilidade.
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Não há o mínimo de respaldo legal no procedimento da da autoridade fiscalizadora, sendo ela Federal ou Estadual que ao se deparar com a situação em apreço, tenha como caminho a exigência do recolhimento antecipado do imposto (Imposto de Importação, no caso da Federal ou o ICMS – no caso da Estadual referente à diferença de alíquota).
Ainda, cabe destaque à Súmula nº 70, também do STF, e desta podemos chegar à seguinte conclusão: Se o fisco não pode interditar o estabelecimento para exigir o recolhimento de tributo, é claro que também não poderá aprender sua mercadoria com esta mesma finalidade, pois, do que valeria um estabelecimento “aberto” (funcionando), mas sem mercadorias!?
Súmula 70/STF. Tributário. Interdição de estabelecimento. Cobrança coercitiva de tributo. Impossibilidade.
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Como se não fosse o suficiente, o STF também publicou a Súmula 547, eis:
Súmula 547/STF. Tributário. Contribuinte. Cerceio das atividades profissionais pelo fisco. Inadmissibilidade.
Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Em breves linhas, valho-me das lições, do mestre Hugo de Brito Machado Segundo:
A jurisprudência do STF é pacífica há muito tempo, no sentido de que a liberdade do cidadão de exercer uma atividade econômica lícita não pode ser tolhida como forma indireta de cobrança de tributos. A súmula em questão é uma consequência dessa entendimento.
Ao apreender mercadorias como forma de compelir o contribuinte ao pagamento de tributos (ou ao usar de outra modalidade de coação indireta ou de “sanção política”), a Fazenda malfere, ao mesmo tempo, dois conjuntos de direitos fundamentais do contribuinte. Primeiro aqueles ligados à sua liberdade de exercer atividade econômica, eis que não há a relação entre o pagamento de uma exigência tributária e o direito de exercer atividade econômica, não podendo o segundo ficar condicionado ao primeiro. O segundo grupo de direitos, por sua vez, diz respeito às garantias constitucionais processuais do contribuinte, que se vê submetido a uma forma de “cobrança” que se verifica à margem do devido processo legal, na qual não tem oportunidades de participação ou defesa.[13]
No que tange a apreensão de mercadoria o STJ refuta a exigência de tributo ou garantia para sua liberação, como destaque segue a ementa do Recurso Especial nº 700.371 - CE (2004/0156696-6):
EMENTA
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIA – ART. 12 DO DECRETO 2.498/98 – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, II E 515 DO CPC QUE SE AFASTA – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ.
1. Aplica-se o enunciado da Súmula 284/STF, considerando-se deficiente a fundamentação, quando no recurso especial, a pretexto de ofensa ao art. 535 do CPC, é suscitada questão não ventilada nos embargos declaratórios.
2. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC se a questão dita omissa não foi oportunamente suscitada, o que desobriga o Tribunal de emitir juízo de valor a respeito.
3. Aplica-se o verbete da Súmula 282/STF em relação aos temas não prequestionadas.
4. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323/STF.
5. Em se tratando de imposto recolhido a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura de auto de infração e consequente lançamento.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.
Do Recurso Especial nº 700.371 – CE, faz-se indispensável a transcrição de parte do voto da Ministra Eliana Calmon:
Com razão o Tribunal de origem ao entender que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Tendo sido recolhido imposto a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura do auto de infração e consequente lançamento. A hipótese é em tudo semelhante à hipótese de apreensão de produtos com tal intuito. Deve incidir, por analogia, a Súmula 323 do STF.
Da jurisprudência desta Corte destaco os seguintes precedentes, que corroboram esse entendimento:
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme preceitua o art. 447 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85), o desembaraço aduaneiro deverá ser concluído em cinco dias, contados da data do registro da Declaração de Importação. Ultrapassado este interregno, a mercadoria deve ser entregue ao importador independentemente do término do desembaraço e da pendência de débito tributário referente à importação. 2. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF. 3. Recurso Especial desprovido. (REsp 513.543/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2003, DJ 15.09.2003 p. 266).
4 – Conclusão
Após os breves apontamentos da norma, da melhor doutrina e jurisprudência, o Fisco, sendo ele Federal ou Estadual, ao reter mercadoria com a exigência de tributo antecipado para posterior liberação, está claramente desrespeitando os direitos constitucionais do contribuinte.
Infelizmente muitos contribuintes, na maioria das vezes, quando têm suas mercadorias indevidamente apreendidas, com informação de que somente serão liberadas após o recolhimento do tributo (Imposto de Importação ou ICMS – em caso de diferença de alíquota) estes acabam pagando os tributos ao invés de ingressarem com medidas judiciais.
Em situação análoga como indicado acima, caso o valor do tributo não possa ser suportado pelo adquirente de imediato, o contribuinte está devidamente respaldado na norma, na doutrina e na jurisprudência para buscar o judiciária no sentido de que sua mercadoria seja imediatamente liberada pela autoridade fiscal, independentemente de se ofertar caução dada em garantia ou o recolhimento antecipado de tributo.
Conforme já entabulado, estando o contribuinte sofrendo o indicado desrespeito por parte do fisco, poderá buscar o judiciário, para que tenha sua mercadoria liberada e assim estará contribuinte para que o fisco exerce seu trabalho, mas que seja em total respeito aos direitos dos contribuintes.
Notas
[1] VELLOSO, A. P. (2012. p). Constituição Tributária Interpretada (2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 429.
[2] VELLOSO, A. P. (2012. p). Constituição Tributária Interpretada (2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 430.
[3] Regulamento do ICMS do Distrito Federal - Decreto nº 18.955/97.
[4] CASTRO, M. V. (2009.). Regulamento do ICMS do Distrito Federal Comentado. Niterói - RJ: Ímpetus. p. 77.
[5] Antidumping - Medidas estabelecidas com o objetivo de anular os efeitos causados pelo dumping das importações, sendo a mais frequente o aumento das taxas alfandegárias.
[6] VELLOSO, A. P. (2012. p). Constituição Tributária Interpretada (2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 363.
[7] PAULSEN, L. (2009). Direito Tributário, Constituição e Código Tributário Nacional à Luz da Doutrna e da Jurisprudência (11ª Ed ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p.288.
[8] CTN – Código Tributário Nacional.
[9] SEGUNDO, H. d. (2009). Código Tributário Nacional, Anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis Complementares 87/1996 e 116/2003. (2ª Ed ed.). São Paulo: Atlas. p. 145.
[10] VELLOSO, A. P. (2012. p). Constituição Tributária Interpretada (2ª ed.). Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 366.
[11] FERREIRA FILHO, R. R. (2010). Principais Julgamentos - Superior Tribunal de Justiça. (E. 2010., Ed.) Salvador - BA: Juspodivm. p. 557.
[12] MACHADO, H. d. (2009). Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição. São Paulo: Atlas. p. 108.
[13] SEGUNDO, H. d. (2010). Direito Tributário nas Súmulas do STF e do STJ. São Paulo: Atlas. p. 66.
