Pode ser atribuído valor monetário ao afeto? O dinheiro compra o amor?

O presente Artigo Científico iniciou-se com um resumo histórico de como nasceu o instituto da responsabilidade civil, e para isso demonstrou-se as formas utilizadas na época do Império Romano para pleitear a reparação de um dano sofrido. Em seguida delimitou-se os elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta humana, o ato ilícito, o dano, o nexo causal e a culpa, para adentrar ao tema da responsabilidade civil por abandono afetivo, deixando claro o papel dos pais no âmbito familiar e para isso fez-se um paralelo entre as famílias da época do Código de 1916 e as famílias de hoje, ao final demonstrando a inexistência da responsabilidade civil no âmbito afetivo.

Esse artigo funda-se em demonstrar a existência ou não da responsabilidade civil por abandono afetivo e a conseqüente legitimidade ou não da indenização decorrente dela. Para isso demonstrar-se-á o papel dos pais no âmbito familiar, o que cabe a cada um deles, a mudança da instituição familiar ao longo do tempo fazendo com que a questão da afetividade se torne mais evidente, as conseqüências da separação judicial para os filhos e a falta de previsão legal para a caracterização da responsabilidade civil por abandono afetivo.

Com a evolução da sociedade, o Poder Judiciário acaba tendo que acompanhar questões que dizem respeito à subjetividade humana, porém, cabe à Justiça no seu papel perante o Estado e a sociedade, intervir de forma mínima nas relações familiares, do contrário estará quebrando o ciclo natural dessas relações, sendo o seu papel apenas de harmonizar a estrutura familiar com base em conceitos morais e sociais, e não efetivamente legais.

De acordo com Gagliano (2009, p. 10-12): A responsabilidade civil como toda e qualquer cultura ocidental tem suas raízes históricas no Direito Romano, e à princípio sendo utilizada nas sociedades romanas com a idéia de vingança privada, em que havia uma reação pessoal contra o mal sofrido. Foi a partir dessa manifestação natural que surgiu a Pena de Talião, traçada na Lei das XII Tábuas, em que a pena seria proporcional ao dano causado.

O Direito Romano não possuía uma preocupação teórica em sistematizar seus institutos, o que era feito de forma dogmática baseado no trabalho dos romanistas em seus históricos julgamentos, extraídos dos pronunciamentos de jurisconsultos, dos pretores e juízes.

Com a evolução da Lei das XII Tábuas acabou-se com a idéia de “olho por olho; dente por dente”, inserindo a possibilidade de uma composição entre o ofensor e a vítima, para que esta recebesse a seu critério uma importância em dinheiro ou outros bens como forma de ressarcir o dano causado pelo ofensor. Dessa forma ficou substituída a vingança privada pela composição obrigatória do conflito. Tempos depois, houve a edição da Lex Aquília que deu nova designação à responsabilidade civil, conservando características da lei anterior, mas, contudo substituindo as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado.

Na atualidade a responsabilidade civil caracteriza-se pela conduta culposa, mas também pela teoria do risco, onde o ofensor deverá ressarcir o dano através do seu patrimônio.

Há alguns anos o Poder judiciário foi procurado por um filho que pleiteou ação de indenização por danos morais contra seu pai por tê-lo abandonado durante a maior parte de sua vida. A sentença condenou o pai a pagar uma quantia de cerca de 50 mil reais.

Porém, a primeira decisão acerca do assunto ocorreu no ano de 2003 no Estado do Rio Grande do Sul, quando o Juiz Mario Maggioni da Comarca de Capão da Canoa condenou um pai por abandono moral de sua filha tendo este que arcar com o pagamento de 200 salários mínimos, já tendo a sentença transitada em julgado. A partir desse caso o Poder Judiciário voltou seus olhos para a discussão do assunto, por sinal ainda bastante polêmico em todo o País.

No ano de 2005, o tema foi pela primeira vez objeto de recurso em um tribunal superior quando no Julgamento do Recurso Especial 757.411 – MG, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão publicada em março de 2006, entendeu que o abandono afetivo é incapaz de gerar reparação pecuniária.

REsp 757411 / MG RECURSO ESPECIAL 2005/0085464-3 Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) T4 - QUARTA TURMA DJ 27/03/2006 p. 299 RB vol. 510 p. 20REVJMG vol. 175 p. 438 RT vol. 849 p. 228 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.

Indaga-se, nesse contexto, se ao filho seria dado o direito de propor uma ação de reparação por danos morais contra a pessoa do seu genitor, o qual, a despeito de sempre ter provido o pagamento da verba alimentícia, não se fez presente no processo de criação de sua prole, descurando assim do desenvolvimento de sua personalidade.

Aqueles que defendem a responsabilização civil do pai abandônico, como o professor Caio Mário Pereira, apontam os seguintes fundamentos: a dignidade da pessoa humana, os deveres constitucionais da família elencados no art. 227 da Constituição Federal/88 e a tutela à criança e ao adolescente prevista no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) em seu art. 19 que diz:

Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes (VADEMECUM, 2009).

A respeito disso segue teor da Apelação Cível proferida no Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

TJ/MG: Apelação Cível n° 20000.00.408550-5, Relator Des. Unias Silva, publicado em 29/04/2004: INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE: A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

Em sentido contrário, a maior parte dos juristas, como o Ministro Fernando Gonçalves relator do REsp. n° 757.411, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça aponta os seguintes fundamentos para a não configuração da responsabilização civil do pai abandônico: a impossibilidade de se coagir um pai a amar seu filho, a inadequação dos postulados da responsabilidade civil à relação afetiva que liga o pai ao filho, os sofrimentos e desilusões como partes integrantes da vida pessoal de cada um, a inexigibilidade legal de demonstrações de amor e carinho para com os filhos, e sim do correto desempenho da autoridade parental, a permitir que os filhos possam se adequar socialmente, a possibilidade de a função paterna ser assumida por outra pessoa que demonstre autoridade e afeto para com o menor e o sepultamento definitivo de outras chances de reaproximação, por conta do agravamento da litigiosidade.

PROCESSO Nº 1.0499.07.006379-1/002 – ACÓRDÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PAI. ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO INJUSTO. INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. O afeto não se trata de um dever do pai, mas decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono afetivo deste para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o sendo, não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da responsabilidade civil.

A despeito de tais fundamentos apontados, sabe-se que para existir essa responsabilidade civil por abandono afetivo precisa-se que estejam presentes os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil: a conduta humana (nesse caso a omissão do pai), o ato ilícito, a culpa, o dano e o nexo causal.

Estando presentes esses pressupostos haveria como se responsabilizar o pai, o que não ocorre nesse caso do abandono afetivo. Não há como se dizer que exista ato ilícito no fato de não amar alguém. Não estaria sendo prudente dessa forma o Poder Judiciário em conceituar de ilícito uma conduta que é essencial do ser humano. O ato de amar ou não amar alguém faz parte da essência do ser humano. Se interferisse o Poder Judiciário estaria reprimindo a naturalidade da aproximação entre as pessoas. Além do que, não há qualquer previsão legal sobre isso no Ordenamento Brasileiro.

Como forma de melhor esclarecer enumeram-se os pressupostos da responsabilidade civil sobre o contexto do abandono.

Quanto à conduta omissiva do pai em se afastar do filho, não se pode responsabilizá-lo totalmente por isso, tendo em vista que, com a própria separação do casal é natural que isso ocorra. Além do mais, na maioria dos casos com a separação do casal, o cônjuge que ficou com os filhos acaba restringindo o acesso do outro cônjuge aos filhos, o que é bastante comum. O pai pode querer ver o filho e não ser aceita a sua presença pelo outro cônjuge. Ocorrendo também em alguns casos da mãe “jogar” o filho contra o pai (alienação parental).

O que se observa em alguns casos é o interesse da mãe em conseguir tirar algum dinheiro do seu ex-marido, pai da criança, como forma de compensá-la, não por ter este causado algum dano ao filho, mas sim como forma de vingança pessoal.

Em se tratando de nexo causal não há como dizer que a conduta do pai em ter abandonado o filho tenha sido a causa específica para todos os danos psicológicos sofridos pela criança em toda sua infância e adolescência. Acredita-se que só mesmo com um acompanhamento psicológico feito em cada caso concreto poderia se avaliar alguma coisa, e ainda sim não estaria presente o pressuposto do ato ilícito. O mero distanciamento afetivo entre pais e filhos por si só não seria capaz de gerar dano e muito menos gerar indenização, pois não implica ofensa à dignidade da pessoa humana, apenas constitui um fato natural da vida.

Ademais, no campo do Direito de Família, a responsabilidade é subjetiva, por isso, o dever de indenizar pressupõe o ato ilícito e não estando este presente não há o que se falar em responsabilidade.

O Poder Judiciário pode sim punir um pai por abandono, tendo previsão legal para isso, o que se encontra expressamente previsto no art. 1.638 do Código Civil que prevê a perda do pátrio poder para o pai ou mãe que abandona seu filho. Ou seja, já existe uma punição dentro do Direito de Família para isso, e será que existe uma punição maior para um pai do que perder o seu de direito de ser pai?

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

A justiça nesse caso não pode querer interferir nas relações familiares para catalogar uma conduta não prevista no Direito de Família, já tendo uma punição para isso, qual seja a perda do poder familiar.

Qualquer interferência do Poder Judiciário nesse caso de responsabilizar o pai por abandono afetivo do filho, além de banalizar a questão dos danos morais, acabaria definitivamente com qualquer possibilidade futura de reaproximação do pai com esse filho, tendo em vista que qualquer litígio processual acaba por desgastar ambas as partes tendo efeito contrário, pois acaba por gerar um sentimento de ódio entre pai e filho.

Citações Bibliográficas:

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 23.ed. rev. atual. e  aum. São Paulo: Saraiva, 2008;

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GUIMARÃES, Janaina Rosa. A monetarização do afeto. Revista visão jurídica, São Paulo, n. 41. p. 73-77. Nov. 2009.

PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. vol. 1;

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008. vol. IV.


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