1. INTRODUÇÃO
A questão versa saber se os danos decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa são ou não imprescritíveis, à luz das diretrizes no cenário jurídico brasileiro.
A questão já rendeu inúmeros debates doutrinários, tendo em 2008 tanto o STJ quanto o STF se posicionado sobre o tema, conforme se verificará no corpo do presente trabalho.
2. DESENVOLVIMENTO
Primeiramente, é preciso demonstrar que o instituto da prescrição administrativa não se confunde com o da prescrição civil e nem o da prescrição penal, pois estes se referem ao universo judicial.
A prescrição seria, em poucas palavras, a extinção do direito da pretensão em razão da inércia do seu titular pelo decurso de determinado lapso temporal. O que se extingue é a pretensão e não propriamente o direito, ficando este incólume, impoluto.
Já a matéria da improbidade administrativa está inserida na Constituição Federal no capítulo VII, que trata da Administração Pública, a saber:
Art. 37. [...];
[...];
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A lei ordinária que trata do instituto é a Lei nº. 8.492, de 2 de junho de 1992 que, especificamente no art. 23 traz as hipóteses de prescrição:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
A redação do art. 37, § 5º, da Constituição Federal ensejou várias discussões na doutrina. Uma corrente defende que as ações de ressarcimento seriam imprescritíveis, já que o dispositivo constitucional expressamente teria ressalvado que a lei estabeleceria os prazos de prescrição, exceto para as ações de ressarcimento[1]. Já a corrente oposta defende que a Constituição Federal não teria feito essa ressalva de serem imprescritíveis, mas apenas que o prazo de prescrição não deveria ser inferior a do estabelecido pelo Código Civil. Defendem, ainda, que toda vez que a Constituição estabelece a imprescritibilidade, o faz expressamente, sem margem de dúvidas, como acontece com o crime de racismo (art. 5º, XLII, da CF/88) ou a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF/88) – o que não ocorreu na hipótese em tela[2].
Nesse sentido defende Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho:
“Ora, o artigo 37, § 5º da Constituição apenas afirma que as ações de ressarcimentos decorrentes de prejuízos causados ao erário não estarão sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilícitos praticados por agentes públicos. Em momento algum afirmou que estas ações de ressarcimento seriam imprescritíveis.
Argumentar-se, em favor da imprescritibilidade do ressarcimento dos danos decorrentes de ato de improbidade administrativa, a proteção ao erário e, em consequência, ao interesse público, não procede.
Como vimos os prazos prescricionais estão a serviço da paz social e da segurança jurídica, valores primordiais à coletividade, que não podem ser suplantados por interesse de cunho patrimonial, mesmo que este pertença ao Estado. Observe-se que a preocupação com tais valores é tamanha em nosso ordenamento jurídico que até o crime de homicídio, que atenta contra a vida – bem maior, passível de proteção – prescreve em 20 anos”[3].
Nas palavras de Luis Roberto Barroso, "se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa, e não o inverso"[4].
Caio Mário da Silva Pereira ensina que a prescrição alcança todas as ações patrimoniais, reais ou pessoais, estendendo-se aos efeitos patrimoniais de ações imprescritíveis[5].
Além disso, predomina no ordenamento jurídico que somente as ações declaratórias são imprescritíveis, jamais as ações condenatórias. E no caso de uma ação para ressarcimento ao erário, tem-se, inegavelmente, um pleito condenatório. Logo, prescritível.
Já a corrente adepta à imprescritibilidade da reparação de danos ao erário analisa a aparente incompatibilidade do prazo prescricional do artigo 23 da Lei nº. 8.492/02, no que pertine a condutas ímprobas causadoras de danos materiais ao erário, com a regra do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, que expressamente ressalva ações de ressarcimento, decorrentes de ilícitos praticados por qualquer agente público, servidor ou não, nas mesmas condições de lesividade.
Nesse sentido, cita-se as lições de José Roberto Pimenta Oliveira:
“Em face de certa conduta causadora de dano ao erário, a Lei nº. 8.429/92 faz remissão expressamente a duas providências judiciais: de um lado, o exercício de pretensão punitiva singular cível, com a finalidade de condenar os responsáveis às penalidades fixadas no artigo 12, à luz do artigo 10; de outro lado, o exercício e pretensão exclusivamente ressarcitória civil, com a finalidade de obter reparação de dano material ou moral à entidade lesada, conforme o caso, em atenção ao disposto no artigo 5º e 18, à luz dos fatos descritos no artigo 10 nas hipóteses de ilícitos ensejadores de dano patrimonial.
A prescritibilidade incide sobre a primeira pretensão, já que assume caráter sancionatório perante a ordem jurídica, submetendo-se invariavelmente ao artigo 37, § 5º, 1ª parte. A imprescritibilidade se aplica constitucionalmente à segunda pretensão, vez que tem inequívoco perfil patrimonial reparatório, regendo-se diretamente pela norma jurídica assinalada no artigo 37, § 5º, 2ª parte”[6].
Para o citado autor, a pretensão punitiva singular cível (do qual elenca o art. 23, da Lei nº. 8.492/02) prescreve; já a pretensão exclusivamente ressarcitória civil, de que trata a segunda parte do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, seria imprescritível. Por conseguinte, quando se falasse de reparação dos danos causados ao erário não haveria que se impor a regra do art. 23, mas sim aplicar-se in integrum a Constituição, no art. 37, § 5º.
Desta forma, a lei definira prazos apenas para prescrição das sanções dos ilícitos, ressalvado, porém, os casos de ressarcimento de danos. Conclui que, se ressalvado está, não haveria como se admitir que as ações de ressarcimento de danos ao erário se incluíssem no rol das ações prescritíveis.
Waldo Fazzio Júnior, nesta linha, traz o seguinte exemplo:
“Dessa norma de eficácia contida complementável, desde logo, é possível inferir que é imprescritível a ação de ressarcimento de danos causados ao erário, mercê da ressalva estabelecida em sua parte final. Assim, o prefeito que, mediante ato de improbidade administrativa, carrear danos ao erário não se livrará da ação de ressarcimento, com apoio na prescrição. Claro que, em relação às outras sanções cominadas para as condutas tecidas no artigo 10 da LIA, o prazo prescricional incindirá”[7].
Segundo essa corrente, entrever no citado dispositivo constitucional a imprescritibilidade das ações de ressarcimento de prejuízos causados ao erário não desrespeita o princípio da segurança jurídica porque constitui tal regra expressa exceção ao seu conteúdo, por força da mesma fonte jurídica superior que o consagra, qual seja a Constituição Federal.
A proteção constitucional dada ao interesse público, no caso do artigo 37, § 5º acompanha em densidade valorativa a tutela constitucional conferida à probidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Pelo exposto, verifica-se que existem argumentos exponenciais nos dois sentidos, seja pela imprescritibilidade das ações civis quanto tenham por objeto a reparação de danos causados ao erário, seja pela prescritibilidade.
Pondera-se, ainda, que a Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985 é silente no tocante a prescrição das ações civis públicas. Lacunosa que é, estaria delegando a função de estabelecer os prazos prescricionais das ações civis públicas para outras leis específicas, tal qual ocorre com a Lei nº. 8.249/92.
José Afonso da Silva é um ardoroso crítico dessa tese da imprescritibilidade. Contudo, ao cabo de suas explanações sobre o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, acaba por reconhecer que, de fato, essa era a intenção do constituinte:
“Assiste-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da administração ao ressarcimento, à indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos que não socorrem quem fica interte” [8].
Para o Superior Tribunal de Justiça as ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis, aderindo à primeira corrente doutrinária. A conclusão da Segunda Turma foi tomada durante o julgamento de um recurso especial, seguindo, por unanimidade, o entendimento do ministro Herman Benjamin, relator da questão (RESP 1.069.779, de 18/09/2008).
Para o relator, o artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) - que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei - disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, entende, prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível. O entendimento, pois, é que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público), não para o ressarcimento dos danos aos cofres públicos.
O Supremo Tribunal Federal também já reiterou sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, ao julgar o MS 26.210/DF (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 04.09.2008).
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a Lei Maior elevou, portanto, à garantia constitucional, a prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Pública, admitindo a imprescritibilidade na excepcional situação da ação de ressarcimento. A prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Pública configura, portanto, princípio constitucional expresso.
3. CONCLUSÃO
Pelo exposto, apesar da existência das duas correntes doutrinárias acerca do tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2008, firmaram entendimento no sentido de que a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível. Segundo a jurisprudência, o art. 23 da Lei nº. 8.249/92, que prevê o prazo prescricional de 5 anos para a aplicação das sanções, disciplina apenas a primeira parte do § 5º, do art. 37, da Constituição Federal, já que in fine esse mesmo dispositivo teve o cuidado de deixar “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade.
Portanto, à luz da jurisprudência, os danos decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa são imprescritíveis.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n. 9.873/99. Revista diálogo jurídico. Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 4, 2001. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 28 out. 2013.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25 out. 2013.
BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8429.htm>. Acesso em: 25 out. 2013.
FAZZIO JR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MARQUES, Raphael Peixoto de Paula. O instituto da prescrição no direito administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, [1] ago. [2002]. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3070>. Acesso em: 25 out. 2013.
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. P. 595, v. I.
STF. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 out. 2013.
STJ. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 25 out. 2013.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A prescrição e a lei de improbidade administrativa. Revista eletrônica de direito do Estado, Salvador, n. 12, out/dez 2007. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 25 out. 2013.
NOTAS:
[1] Para citar alguns adeptos dessa corrente: PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 476; CAMMAROSANO, Márcio. Agentes públicos e a prática de atos administrativos. Boletim de direito administrativo, São Paulo, ano 24, n. 2, p. 147, fev. 2008; FREITAS, Juarez. O princípio jurídico da moralidade e a lei de improbidade administrativa. Fórum administrativo, Belo Horizonte, ano 5, n. 48, p. 5087, fev. 2005; Ministério Público e o combate à corrupção: breves comentários à lei de improbidade administrativa. Disponível em: <www.mp.sp.gov.br>. Acesso em 18 jun. 2007; NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. Improbidade administrativa: alguns aspectos controvertidos. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 235, p. 90, jan/mar 2004; FREYESLEBEN, Márcio Luís Chila. A improbidade administrativa: comentários à lei nº. 8.429 de 1992. Revista jurídica do Ministério Público – JUS 94, Belo Horizonte, n. 17, p. 358, 1994; SARMENTO, George. Improbidade administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002, p. 226.
[2] Para citar adeptos dessa segunda corrente: NASSAR, Elody. Prescrição na administração pública. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 183-189; GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de improbidade administrativa: decadência e prescrição. Revista interesse público. Porto Alegre, n. 33, p. 65, 2004; TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A prescrição e a lei de improbidade administrativa. Revista eletrônica de direito do Estado, Salvador, n. 12, out/dez 2007. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 25 out. 2013; ANDRADE, Érico. O controle judicial da responsabilidade fiscal: ação civil pública de improbidade. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n. 232, p. 302, abr/jun 2003.
[3] TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A prescrição e a lei de improbidade administrativa. Revista eletrônica de direito do Estado, Salvador, n. 12, out/dez 2007. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 25 out. 2013;
[4] BARROSO, Luís Roberto. A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n. 9.873/99. Revista diálogo jurídico. Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 4, 2001. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 28 out. 2013.
[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. P. 595, v. I.
[6] OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 312-313.
[7] FAZZIO JR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 309.
[8] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 574.
