O presente ensaio tem por escopo analisar as principais críticas opostas a criação de um marco regulatório para o instituto da transação tributária no Direito Brasileiro.

I - Introdução

                                   A ciência do Direito, ou, em termos que evitem petição de princípio, o Direito – seja este ciência ou o que for – é o território da ousadia envergonhada[1].  O Personalismo endêmico; o peso dos clássicos e o excesso de vênias datadas – que, muito além da necessária gentileza, misturam idéias ao subscritor culminando em adulação – formulam a premissa da antijuridicidade irrefletida do ‘novo’. Neste contexto inserem-se alguns dos principais argumentos evocados contra a criação de uma Lei Geral de Transação. (I) Supremacia do interesse público; (II) indisponibilidade do crédito tributário e (III) detrimento do princípio da legalidade que determina a plena vinculação da Administração tributária em nome da eficiência. Todos encontram leitura em pressupostos oitocentistas para justificar o apego a Tradição.[2]

                                   Para superar tais críticas, procura-se demonstrar as mudanças de paradigmas do Direito Público moderno, todavia, primeiramente cumpre registrar que a matéria tem como fio condutor duas premissas inexoráveis: (i) a ineficiência da Administração Tributária e (ii) o dever finalístico, imposto pelo princípio constitucional da eficiência, da busca de respostas materialmente positivas que devem funcionar como catalisadores da buscas de um novo e constitucionalmente adequado modelo.

II – Premissas Iniciais

Baixa Eficiência da Administração Tributária no Brasil e o Dever de Eficiência

                                   Não obstante o trabalho efetuado pela Administração Tributária Federal, que, a cada ano supera as estimativas de arrecadação de receita, não há como negar o problema pelo qual passa, notadamente no que se refere à execução coacta.

                                   Segundo estimativas veiculadas pelo Ministério da Fazenda, a partir de dados coletados no ano de 2006, as fases administrativa e judicial de cobrança do crédito tributário tem duração média, respectivamente, de 4 e 12 anos. O sistema – caro, moroso e complexo – tem como principais efeitos (i) a insegurança jurídica gerada ao contribuinte e (ii) contribuir para o baixo valor da arrecadação frente ao total da dívida ativa da União. Estima-se que, computados os valores arrecadados através de parcelamentos (ordinários e especiais), e aqueles provenientes de depósitos judiciais, no ano de 2006, o montante arrecadado (9,5 bilhões de reais) não ultrapassou o percentual de 2,5% do estoque da dívida ativa da união. A conclusão é mais triste do que óbvia. Grande parte do ‘indisponível crédito tributário’ perde-se em meio ao interminável sistema de indas e vindas à prateleiras empoeiradas; quer seja pela prescrição; quer seja pela insolvabilidade ao final. Perdem a Fazenda; a legalidade, a ética concorrencial[3] e a sociedade.

                                   Por fim, o quadro de ineficiência culmina em grave déficit de legitimidade à Administração Tributária. A tensão dialética entre uma sociedade carente e desigual como a nossa e o extenso elenco de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988 clama pelo implemento de inúmeras políticas públicas. Ocorre que, infelizmente , direitos não nascem em árvores[4]. Administrar é por essência gerir recursos finitos para demandas ilimitadas. A Cada decisão alocativa explicita, o administrador se vê diante de uma decisão desalocativa implícita. Muitas vezes, ‘o cobertor curto’ impõe escolhas dramáticas. Habitação ou saúde. Educação ou infra-estrutura. Não se trata de ‘mero’ pragmatismo econômico, mas sim, da efetivação de direitos fundamentais. Em última análise, não estamos a falar apenas de números – sempre instrumentais – , mas sim de pessoas. Para além de assépticas hipóteses de laboratório e do purismo sistêmico acadêmico, o Direito almeja efetividade. Condicionar o ser real – ontológico – nos moldes do deve ser normativo–deontológico. É a esta realidade que se dirigem as propostas normativas de modificação da Administração Tributária hoje em debate na sociedade brasileira[5].

                                   Dentre os instrumentos normativamente previstos para a atuação da Administração repousava nos artigos 156, III e 171 do Código Tributário Nacional, quase que adormecida desde sua promulgação em 25 de outubro de 1966, a figura da Transação Tributária[6].Ou seja, os contornos normativos para instituição de marco regulatório para a transação tributária na esfera federal a muito encontram-se vigente em nosso ordenamento jurídico.

                                   Com efeito, nada mais natural do que, diante do déficit e legitimidade da administração tributária, e a luz dos novos paradigmas da contemporaneidade, a sociedade lançar mão da regulamentação da transação tributária para oferecer novos instrumentos à concretização do crédito tributário. Mormente, sendo o dever de eficiência expressamente consagrado constitucional e legalmente, como se observa dos art. 37, caput e art. 70 caput da CRFB/88, bem como, art. 2°, caput da lei n° 9.784/99.

                                   Nada obstante, no momento em que se pretende a criação do novo marco regulatório, insta observar-se, inusitadamente, que a grande maioria das críticas não são dirigidas ao seu texto normativo, mas sim aos seus pressupostos. Cumpre-nos, portanto, sua análise mais detalhada.

II – O Fenômeno do Neoconstitucionalismo

                                   Faz-se necessário registrar que hoje se esta diante um novo modelo de Estado. Um Estado capaz de conciliar os valores da Democracia e do Constitucionalismo com o fato do pluralismo social e político. Um Estado Democrático de Direito. Nesta esteira, as últimas décadas do século XX assistiram ao surgimento de diferentes leituras do fenômeno, por inúmeros pensadores como Zagrebelsky[7]; Robert Alexy[8]; Ronald Dworkin[9], Alfonso Garcia Figueroa[10], Paolo Commanduci[11] dentre outros. Todos em busca de um novo paradigma para o Estado constitucional de Direito que (re)nasce. A esta profusão de idéias de variadas matizes filosóficas e sociais – ao sabor da compulsão neologista que rege a academia jurídica – tem-se identificado por neo constitucionalismo[12].

                                   Em síntese confessamente simplista e sem qualquer pretensão de exaustividade, pode-se identificar nas diferentes teorias ‘neoconstitucionalistas’ alguns pontos de convergência. (1) Reconhecem a democracia, nas suas mais diferentes teorias, como pressuposto de legitimidade do Estado. (2) Partem da força normativa da Constituição para afirmá-la como epicentro hierárquico e axiológico do ordenamento jurídico. Com efeito, reconhecem-lhe uma dimensão objetiva aos direitos fundamentais a exercer efeitos irradiantes sobre o todo o ordenamento e a condicionar tanto as relações publicas quanto as privadas. (3) A partir da retomada da distinção entre texto normativo e norma[13], admitem, ao menos em parte, o caráter, construtivo da atividade de interpretação/aplicação[14] do Direito. (4) Ressaltam a importância normativa dos valores e dos princípios. Esta característica desdobra-se em dois efeitos (i) a reaproximação entre o Direito e a Moral. Supera-se a lógica do Estado a como um fim em se mesmo, exigindo-se novo resíduo de legitimidade para o ordenamento para além da autoridade estatal, (ii) especificamente no que se referem aos princípios, a partir de sua carga normativa, passa-se a afirmar seu papel determinante na aplicação/interpretação do Direito. [15]

I.3 – A Crise de Pressupostos da Administração Pública Contemporânea

                                   Consta-se, nesse contexto, que os pressupostos ideológicos do direito administrativo oitocentista encontram-se em verdadeiro descompasso com as necessidades plúrimas e complexas da Administração Pública contemporânea. Como bem exposto por Gustavo Binenbojm[16], a crise de paradigma do Direito Administrativo não constitui algo novo, mas, na verdade, é vício de origem.

                                   Eis nossa premissa epistemológica para a discussão a cerca da transação tributária: a imperativa necessidade de se realizar a releitura dos pressupostos do Direito Administrativo Tributário a luz dos valores, princípios e regras, previstos no texto constitucional vigente. Ecoam os partidários da ‘inconstitucionalidade irrefletida do novo’: Cuidado! Há violação ao princípio da legalidade ou ao princípio da supremacia do interesse público. Nada nos parece mais equivocado. Não se trata de violação, mas sim, da preservação através de necessária releitura de tais princípios face aos pressupostos neoconstitucionalistas hodiernos, e da recobrada de sua legitimidade face a sociedade contemporânea.

II.2 A Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado.

                                   A primeira objeção que a idéia de uma transação tributária encontra soa quase temor reverencial: o imaculado dogma do Princípio da Supremacia do interesse público sobre o interesse particular, do qual a indisponibilidade do crédito público, tratada a seguir, exsurge, segundo muitos, como corolário direto.

                                   Durante muito tempo o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado reinou – como verdade acrítica – a justificar a atuação da Administração Pública Brasileira. No entanto, nos últimos anos, agrava-se a percepção de descompasso entre este e os novos paradigmas neoconstitucionalistas; de uma sociedade personalista, com epicentro axiológico na dignidade da pessoa humana. [17] Assim, sob diferentes perspectivas, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado vem sendo revisitado por autores do quilate de Humberto Ávila[18], Marçal Justen Filho[19] entre outros[20].

                                   Nesse sentido, tais autores afirmam não haver mais como conceber um princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado como fundamento de existência do Estado, como afirma a doutrina clássica. Tanto a democracia quanto o constitucionalismo convergem para o fundamento último da promoção dos direitos fundamentais. Um Estado que se pretenda democrático de direito, como o nosso, não pode conceber-se como um fim em si mesmo.

                                   Noutros termos, tanto o Estado, quanto a Administração devem ser entendidos como instrumentais. Visam promover os valores e princípios constitucionais, e, em última análise, os direitos e garantias fundamentais. Acresce ainda que, ao trazer em si uma predefinição do resultado que deve advir de sua aplicação, a classificação de princípio torna-se uma contradição em termos. Afinal, por definição, um princípio é norma de textura aberta que permite uma concretização gradual, permitindo o uso do processo de ponderação em sua aplicação.

II.3 Indisponibilidade do Interesse Público e do Crédito Tributário

                                   Um segundo obstáculo à transação tributária consistiria no princípio da indisponibilidade do interesse público, na hipótese, especialmente qualificado como indisponibilidade do crédito tributário.

                                   Para entender o que de fato está dentro da indisponibilidade proposta pelo referido princípio, é lapidar a lição o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto[21] que busca diferenciar o interesse público secundário e instrumental, representado pelo interesse da Fazenda Pública, o interesse público primário, fim último do Estado e por essência indisponível.

                                   Em suma devem ser entendidos como indisponíveis apenas os interesses que dizem respeito à sociedade diretamente e como um todo (interesse público primário) não aqueles interesses da Administração Pública em particular como gestora dos interesses da coletividade, por vezes, com clara expressão material (interesse público secundário) que se traduzem em meros instrumentos para a atingimento do munus público acometido ao Estado.

                                   Tal raciocínio emerge mesmo como corolário do princípio da finalidade amplamente aceito como um dos mais basilares da administração pública, pois não há como se entender como função ou finalidade última do Estado a arrecadação ou a realização de lucros, no caso estatal, mais comumente denominado, superávit fiscal, tais medidas somente podem ser concebidas como instrumentais para o atingimento da função precípua do Estado, no caso brasileiro, em especial os objetivos previstos no artigo 3º da CRFB/88, bem como e defesa e a promoção dos direitos fundamentais e demais projetos políticos legitimamente eleitos.

                                   Note-se que não se está aqui a se apregoar a dilapidação desenfreada dos bens públicos ou dos direitos de ordem patrimonial do Estado, muito pelo contrário, o que se mostra indubitável é que inexiste qualquer vedação de ordem constitucional para que uma lei estabeleça a possibilidade de, nos termos em que ela previamente fixar, o Estado, em prol de uma saída mais célere e consensual que de forma mais precisa atenda o princípio constitucional da eficiência e, por não impositiva, em regra, mais legítima e pacificadora, resolver ou evitar um litígio, fazendo ceder o interesse meramente patrimonial da Administração Pública, em prol da promoção dos interesses coletivos e do dever de eficiência.

                                   Noutros termos, não necessariamente a promoção e a defesa intransigente da arrecadação pela Fazenda Pública, por exemplo, é a melhor forma de alcançar a efetivação dos interesses públicos primários, embora, não perca de vista que, num país tão carente como o Brasil e ainda muito necessitado de prestações positivas do Estado, esse seja um importante instrumento para se buscar resolver tal problema. Mesmo porque, por vezes, uma defesa cega e irresponsável dos direitos de ordem patrimonial do Estado acaba por gerar passivos que, ao fim e ao cabo, atentam contra o próprio interesse deste.

                                   Sobre a possibilidade de transação no âmbito da administração pública, não é outra a posição do Supremo Tribunal Federal que quando teve a oportunidade de apreciar a questão, embora apenas em obter dictium, assim se posicionou como se pode observar do aresto[22] cuja ementa abaixo se transcreve:

“Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.”

                                   Em suma, a criação de legislação que autorize o uso do instituto da transação tributária, não apresenta nenhum vício de inconstitucionalidade, mas, encontram-se em perfeita sintonia com a moderna visão de consensualidade no direito administrativo e de obtenção de soluções mais adequadas à promoção dos interesses de fato últimos da Administração Pública que não se confundem com os meramente patrimoniais.

II.4 Violação do Princípio da Legalidade Qualificado na Plena Vinculação da Administração Tributária. A Necessidade de Novos Critérios de Legitimidade

                            A possível crítica por violação ao princípio da legalidade, qualificado na plena vinculação da administração tributária, não parece revestir-se de maior robustez.

                                   Na verdade, a primeira impressão, a solução é bastante simples. O mesmo Código Tributário que determina em seu artigo 3º que o crédito tributário será “cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada”; prevê, em seu artigo 156, III, a transação como forma de extinção do crédito tributário, e em seu artigo 171, faculta a lei estabelecer as condições nas quais a transação será autorizada pela autoridade competente. Despido o princípio da supremacia do interesse público de seu mato absolutista, não há parametricidade que sustente eventual inconstitucionalidade dos dispositivos que prevêm a transação. Com efeito, bastaria seguir o ‘brocado foreiro’ de que a lei não se interpreta em tiras – sob pena de esquizofrenia hermenêutica – e promover a adequação sistemática das normas.

                                   Não obstante, aprofundando-se um pouco a mais a questão, forja-se, destarte, a premissa antropológica da Modernidade que concebe o homem como ser fundamentalmente livre, devendo as restrições à sua liberdade ser excepcionais e necessariamente justificadas pelo ordenamento jurídico. Já o Estado, o aparato estatal por seu turno, somente pode ser mobilizado quando normas jurídicas (prévias, gerais, abstratas e impessoais) o autorizarem ou o ordenarem. A atividade administrativa, portanto, deveria estar integralmente vinculada à lei. Administrar era executar a lei. Essa concepção ficou consagrada no direito brasileiro, sendo pela doutrina tradicional tantas vezes reproduzida na lição de Hely Lopes Meirelles[23].

                                   Nada obstante a repetição em ‘mantra’ durante anos, a teoria cede ao peso da realidade. Como destaca Odete Medauar, “ a submissão total da administração a lei é impossível e provavelmente nunca aconteceu[24]. Não são raras as vezes que o vínculo de legalidade restringe-se a atribuição de competência, como atribuição de poder, sem indicar o modo de exercício e as finalidades pretendidas. Outras vezes o legislador faz uso de expressões de conteúdo de difícil determinação. Em ambos os casos a lei não vincula plenamente a atividade administrativa. Cria-se uma zona de livre conformação administrativa, refletida na discricionariedade e nos atos de governo.

                                   A Quebra do dogma de uma razão onisciente imputa a Lei à perda de poderoso suporte filosófico de legitimidade. Ao mesmo tempo, a complexidade das demandas sociais a exigir intervenção estatal dissolve a primazia normativa do legislativo e acentua a desvalorização da lei[25]. O executivo, pouco a pouco, passa a exercer ampla função normativa como legislador delegado e direto; seja por via de medidas provisórias, seja por regulamentos autônomos[26]. Com a pluralidade de interesses sujeitos à tutela do Estado, a sua atuação torna-se muito abrangente. A ‘inflação’ legislativa, gera incerteza e insegurança jurídica[27]. O ordenamento passa a figurar de forma incoerente, contraditória, embora se exija de seus aplicadores uma interpretação sistêmica.

                                   Por último, cabe registrar ainda, que o reconhecimento da força normativa da Constituição e da evolução da Jurisdição Constitucional, retiram das leis e dos códigos – o papel de centro normativo do estado e da sociedade.

                                   É evidente que o princípio da legalidade subsiste com extrema importância para o direito. Continua a representar instrumento fundamental de garantia e implementação do Estado Democrático de Direito e dos valores constitucionais da igualdade e da liberdade. Na verdade, a crise está na visão originária do princípio que restringia a análise estritamente legalidade à lei positivada.

                                   Hodiernamente, o princípio da legalidade já não pode mais ser visto apenas pelo prisma normativista do positivismo jurídico (fórmulas típicas da pretensão de completude e da lei exaustiva). Com base nas transformações do Estado e no sempre acelerado processo de demandas sociais, a lei pode (e deve) continuar sendo a principal fonte de normas jurídicas e sociais, no entanto não mais a única e exclusiva.

                                   Nesse sentido, “o princípio da legalidade também em outros ordenamentos passou a assentar em bases valorativas, ‘amarrando’ a Administração não somente à lei votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento[28]”. Caminha-se, assim, para a construção de um princípio da legalidade não no sentido da vinculação positiva à lei, mas vinculação da Administração ao Direito, esse entendido como um sistema constitucional aberto sempre responsivo às mutações que se processam incessantemente no meio social e aos valores supranacionais e que tem papel dominante não apenas por ser o fundamento de validade de todo sistema, mas em razão da aplicabilidade imediata de todas as suas normas[29]. O princípio da legalidade ganha, nesse desiderato, a conotação de princípio da juridicidade.

                                   A atuação administrativa passa a exercer a função de integração e densificação, eis que, a partir das prescrições abstratas das normas, constrói a norma adequada ao caso concreto. O emprego dessa técnica acarreta a inevitável ampliação do exercício poder ‘discricionário’ que, até então, tinha seu emprego limitado aos casos fixados em lei e sob as condições gerais previstas na ordem jurídica vigente.

                        Novamente torna-se necessário o desenvolvimento de novos parâmetros de controle da conformação da vontade administrativa para além das idéias liberais oitocentistas.

                                    A discricionariedade deixa de ser um espaço de livre escolha do administrador para convolar-se em um resíduo de legitimidade[30], a ser preenchido por procedimentos técnicos e jurídicos prescritos pela Constituição e pela lei com vistas à otimização do grau de legitimidade da decisão administrativa. Nesse desiderato, tem-se dado ênfase (i) aos meios do exercício do direito de participação e à (ii) eficiência como mecanismos de legitimação das escolhas discricionárias da Administração Pública.

(i) A legitimidade pelo consenso

                                   Sem dúvida, em que pese a existência de mecanismos tradicionais de participação direta, tais como o plebiscito e o referendo, é o consenso o método por onde se alcança maior a efetividade do direito de participação. Como ressaltam Garcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernadez, “ a Administração negocia e que a negociação converteu-se em u instrumento imprescindível para a tarefa de administrar[31] Assim, tal atuar não deve ser considerado uma atividade de direito privado da Administração, mas um modo de exercício da função administrativa paritária, ao lado da imperativa,  definido como “uma modalidade de ação e de preparação de decisões que decorre do avanço participativo[32]”.

                                   Adentrando nas justificativas do consensualismo nas relações entre Estado e Sociedade Civil, Diogo de Figueiredo explica que:

“(...) não mais bastando o consenso na escolha de pessoas pelo voto formal, trata-se de buscar um consenso mais amplo sobre a escolha de políticas públicas através de outras formas institucionais que possam disciplinar com fidelidade e segurança o processo de formação da vontade participativa, ou seja, a crescente importância da processualidade adequada como instrumento democrático.

Essa processualidade participativa, como qualquer outra técnica jurídica que se destine a ação do Estado para conferir-lhe previsibilidade no procedimento e efetiva garantia dos direitos das partes, envolve sempre uma cuidadosa reafirmação do sentido formal do direito ao devido processo, constitucionalmente garantido, na esteira da contribuição jurisprudencial e doutrinária dos Estados Unidos da América, berço do moderno direito participativo, ao fundar na cláusula constitucional do duo process of law, enunciada na Emenda V, o direito de participar em processos regulamentares, abrindo aos sistemas constitucionais de todo o mundo, não apenas a possibilidade mas o dever de instituir processos participativos adequados para a satisfação tanto do conteúdo formal quanto do material da referida cláusula [33].”

                                   Assim, alude-se à Administração concertada “em que a Administração renunciaria ao emprego de seus poderes com base na imperatividade e unilateralidade, aceitando realizar acordos com os particulares destinatários da aplicação concreta desses poderes, ganhando assim uma colaboração ativa dos administrados[34].” No mesmo sentido, Gaspar ARIÑO ORTIZ, para quem o modelo estatal contemporâneo traduzir-se-ia em um Estado contratual[35].

                                    Percebe-se, pois, que a absorção da consensualidade pelo direito administrativo acarreta uma revisão da dogmática da disciplina. Provoca uma mudança de eixo. São tendências que vão modificando a Administração Pública tradicional, fundada na imperatividade, na desigualdade, no privilégio e na desconfiança entre as partes, que se baseava, em suma, na crença, quase absoluta, na coerção como único ou primordial fator civilizatório, para torná-la inspirada na flexibilidade, na colaboração, na competição e sobretudo na confiança entre sociedade e Estado, como parceiros, na nova certeza de que a consensualidade pode desempenhar papel tanto ou mais importante que a coerção no progresso humano.

                                    Assim, o consensualismo deve atuar de forma a temperar, com as noções de negociação e de multilateralidade da autoridade, a lógica da imposição e da unilateralidade comum da visão original do modelo administrativista francês. É no espírito dessa evolução que florescem os vínculos de consenso entre o Estado e os administrados, entre o Fisco e o Contribuinte, como pressupõe e proporciona a idéia de transação tributária.

(ii) A legitimidade pela eficiência

                                   Entre críticos e defensores, não há dúvidas. A criação de um marco regulatório para a transação tributário tem por finalidade maior adequação da Administração Tributária ao princípio da eficiência. A eficiência pragmática estaria ilegitimamente sobrepondo-se a sagrada legalidade. Falso! A legalidade recobra legitimidade ao determinar seu conteúdo de ação através do princípio constitucional da eficiência. Vejamos.

                                   Ao debate até aqui conduzido juntou-se, mais recentemente, o termo governança, cujo significado para o setor público liga-se primordialmente ao campo da efetividade da ação governamental. Até como um consectário lógico dessa nova concepção juspolítica da superação do princípio da legalidade estrita, as outorgas constitucionais de competências à Administração, não são meras autorizações formais para agir em persecução do interesse público. Muito mais do que isso, exigem realização efetiva positiva.[36]

                                   Ora, os resultados constitucionalmente pretendidos constituem, afinal, não apenas a finalidade do agir da Administração. Condicionantes da própria regra de competência, representam a própria finalidade da atribuição constitucional da potestade de agir aos diversos órgãos e agentes. Assim, não basta que a ação administrativa que formalmente tenda à satisfação do interesse público primário – que é a sua razão de ser – é determinante que substancialmente o realize.

                                    Em outros termos e em síntese, a juridicidade da atuação administrativa é uma imposição constitucional, a vincula não apenas à eficácia (aptidão para a produção de efeitos constitucionalmente pretendidos), que é um dado formal apenas referido à legalidade, mas, também e mais além, à efetividade (produção real de efeitos constitucionalmente pretendidos).

                                    Mas a leitura constitucional pós-moderna avança ainda mais um passo além da exigência de juridicidade, arrolando como dever da Administração não apenas o manifestar formalmente em seu desempenho a correta tendência à realização do interesse público primário (eficácia). Se dever tão pouco se esgota ao alcançar materialmente a também correta realização do interesse público primário (efetividade). Impõe-se, ainda, o dever de o perfazer uma boa administração desse interesse público primário a seu cargo dentro dos melhores padrões de qualidade possíveis (eficiência) [37], que fora elevada a princípio constitucional explícito em nosso ordenamento pela Emenda Constitucional n° 19 de 1998.

                                    Nesse sentido, concorda-se com Alexandre Aragão quando este concluí que “o princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, CF) não legitima a aplicação cega de regras legais (ou de outro grau hierárquico), que leve a uma consecução ineficiente ou menos eficiente dos objetivos legais primários. As normas jurídicas passam a ter o seu critério de validade aferido não apenas em virtude da higidez do seu procedimento criador, como da sua aptidão para atender os da política pública, além da sua capacidade de resolver os males que esta pretende combater[38].” Assim, a legalidade encontra no resultado substantivo da eficiência seu novo resíduo de legitimidade.

III. Conclusão

                                   À guisa de conclusão tem-se como insofismável: (i) a morosidade, o elevado custo e a atual crise do sistema de constituição e cobrança dos créditos tributários, bem como: (ii) o dever constitucional e legalmente estabelecido de eficiência da atuação administrativa.

                                   Assim, na atual quadra em que exsurge a normatividade dos princípios e a prevalência dos direitos fundamentais tributários do Neoconstitucionalismo, é dever da Administração Tributária buscar novas fórmulas que possibilitem uma atuação consentânea com o que estabelece a Carta Magna, em especial, eficiência (art. 37, caput da CRFB/88) e economicidade (art. 70, caput da CRFB/88), de modo a privilegiar uma Administração Pública de resultados e que garanta os meios (recursos financeiros) para consecução dos fins últimos (promoção dos direitos fundamentais).

                                   Também se deve destacar a derrocada da Supremacia do Interesse Público como princípio, a uma porque não há fundamento constitucional para que este prevaleça aprioristicamente, a duas porque considerar a existência da prevalência aprioristica de um princípio é contradição em termos e a três porque a promoção dos direitos fundamentais deve ser a verdadeira finalidade de um Estado que se pretenda Democrático e de Direito.

                                   Corolário da Supremacia do Interesse Público, a indisponibilidade do crédito tributário, além de merecer todas as críticas já lançadas a Supremacia do Interesse Público, deve ser entendida como mera vedação legal, sem fundamento constitucional. Ou seja, os interesses instrumentais e meramente patrimoniais do Estado (interesse público secundário) podem ser, nos termos que a legislação estabelecer, dispostos, em especial quando esta disposição pontual puder trazer impactos positivos na arrecadação global ou evitar prejuízos futuros ainda mais danosos, em suma, garantir eficiência na arrecadação.

                                   Por fim, o princípio da legalidade estrita, vem cedendo cada vez mais espaço a uma idéia mais ampla de vinculação a juridicidade, com a Constituição passando ao centro do espectro normativo, permeado em especial pelos ideários de consensualidade, como decorrência de uma democracia participativa, eficiência e promoção dos direitos fundamentais.

                                   Por tudo, o instituto da transação tributária conforme previsto no CTN surge como instrumento constitucional e legalmente válido e, em abstrato, com aptidão de incrementar a eficiência e os resultados na cobrança dos créditos tributários da União Federal.


Autor

  • Daniel Pacheco Avila

    Procurador da Fazenda Nacional. Diretor do Centro de Altos Estudos da PGFN na 2ª Região. Mestrando em Finanças Públicas, Tributação e desenvolvimento na UERJ. Durante o ano de 2013 atuou como assessor do consultor jurídico do Ministério do Planejamento; Orçamento e Gestão. Entre 2012 e 2009 fui Procurador Seccional na Procuradoria da Fazenda em Itaboraí. Entre 2008 e 2009 atuei como representante do Ministério da Fazenda Junto ao CARF.

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