Transação Tributária: reflexões acerca de uma administração tributária neoconstitucional

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23/12/2014 às 11:57
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[1] SANTOS MENDOÇA, José Vicente. Ulisses e o Superego: novas críticas à legitimidade democrática do controle judicial de constitucionalidade. Revista de Direito do Estado nº7. Rio de Janeiro: Renovar,2007. pp 81-116.

[2] Diversos artigos foram recentemente publicados sobre o tema. Os argumentos aqui destacados tem por principal fone a nota técnica  editada pela UNAFISCO , embora fundamentem , em maior ou menor medida, a maioria dos críticas de seus opositores.

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[4] Fazer referência ao livro do Galdino e ao The Cost of the rigths do Cass Sustein. Este último está a séculos emprestado com o Marcelinho. Excelente oportunidade para pegar de volta. Aliás, lembrar de perguntar se o playing by rules não está com ele também!!!!!

[5] Falar das diversas propostas hoje em discussão. Lei de execução fiscal adminstrativa; transação; MP 449/08 , entre outras.

[6]  Na verdade,como salientam Luis Inácio Lucena Adams e Luiz Dias Martins Filho, a transação tributária mesmo antes de CTN a transação tributária já tivera regulação no ordenamento jurídico federal através da Lei nº 1.341/51. ___Transação  no Código Tributário Nacional – CTN -  e novas propostas normativas de lei autorizadora.VIII Congresso de Direito do Estado. Acessado através do site http//:latosensu.com.br em 02 de dezembro de 2008.  Em igual sentido, diversos outros entes federativos já estabeleceram norma a tornar aplicável a transação em sua esfera de competência tributária. Dentre outros registra-se a lei nº 4.901/94 do estado do Espírito Santo; O convênio ICMS nº33 /00;  a lei nº. 13.435/99 do estado de Minas Gerais; lei nº.1843/02 do município de Tangará da Serra, MT .

[7]  ZAGREBELSKY,Gustavo El derecho dúctil. Ley, derechos , justicia. Madrid 2003.

[8] DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes; 2002.

[9]  ALEXY,Robert. The nature of legal philosophy, Ratio Júris 2. P. 159 e segs. 2004

[10]  Dentre outros,  La incidencia de la derrobilidad de los princípios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. In Diritto &Questioni Publiche, nº 3, 2003  e Réplica al professos Thomas da Rosa Bustamante. In Revista do Direito do Estado nº 8. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

[11] COMMANDUCI, Paolo,                                                   CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta; 2003.  ,

[12] O termo neoconstitucionalismo encerra distintos significados. Muitos deles ainda em contrução. Para estudo aprofundado sobre o tema vide: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta; 2003.  ,            

[12] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes; 2002.

[13] GUASTINI, Ricardo, Teoria e dogmática delle Fonti, p. 16 e Dalle Fonti alle Norme, pp. 20 e segs. Apud AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.  22.

[14] Para intrincado estudo na seara da filosofia e da filosofia do direito acerca das diferenças entre compreensão, interpretação e representação recomenda-se: LACOMBE CAMARGO, Maria Margarida . Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição para o estudo do Direito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 15 e segs.

[15] Sobre análise mais detalhada das características comuns das diferentes perspectivas de neoconstitucionalismo, vide: POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo Y especificidade d ela interpretación constitucional. In: Doxa nº 21, II, 1998, p 340 e segs.

[16] Narra à história oficial que o direito administrativo nasceu da subordinação do poder à lei e da correlativa definição de uma pauta de direitos individuais que passavam a vincular a Administração Pública. Essa noção garantística do direito administrativo, que se teria formado a partir do momento em que o poder aceita submeter-se ao direito e, por via reflexa, aos direitos dos cidadãos, alimentou o mito de uma origem milagrosa e de categorias jurídicas exorbitantes do direito comum cuja justificativa teórica seria a de melhor atender à consecução do interesse público.

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(...)                

 Tal história seria esclarecedora, e até mesmo louvável, não fosse falsa. Descendo-se da superfície dos exemplos genéricos às profundezas dos detalhes, verifica-se que a história da origem e do desenvolvimento do direito administrativo é bem outra. E o diabo, como se sabe, está nos detalhes. A associação da gênese do direito administrativo ao advento do Estado de direito e do princípio da separação de poderes na França pós-revolucionária caracteriza erro histórico e reprodução acrítica de um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas gerações, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou ilusão garantística da gênese. O surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurídicas peculiares (supremacia do interesse público, prerrogativas da Administração, discricionariedade, insindicabilidade do mérito administrativo, dentre outras), representou antes uma forma de reprodução e sobrevivência das práticas administrativas do Antigo Regime que a sua superação. A jurisdicização embrionária da Administração Pública não logrou subordiná-la ao direito; ao revés, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retórico para sua perpetuação fora da esfera de controle dos cidadãos. BINENBOJM, Gustavo. “Da Supremacia do Interesse Público ao Dever de Proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo”. In Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005  

[17]  Para completo estudo sobre o tema, ver. SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional.Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2006. p.33-95.

[18] ÁVILA, Humberto Bergmann. “Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular”. In Interesses Públicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.  Em idêntica linha, na mesma linha , defendem a superação do referido princípio Daniel Sarmento; Alexandre dos Santos Aragão  e Gustavo Binenbojm.

[19] JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do direito administrativo. São Paulo: Dialética, 1999, p. 127.

[20] Em idêntica linha, na mesma linha , defendem a superação do referido princípio Daniel Sarmento; Alexandre dos Santos Aragão  e Gustavo Binenbojm.

[21]Certos interesses, porém, são considerados de tal forma relevantes para a segurança e para o bem-estar da sociedade que o ordenamento jurídico os destaca, os define e comete ao Estado satisfazê-lo sob regime próprio: são os interesses públicos. Destarte, ao definir esses interesses públicos a lei os coloca fora do mercado, submetendo-os, distintamente dos demais, ao princípio da supremacia, como força jurídica vinculante, e ao princípio da indisponibilidade, em regra, absoluta e, por vezes, relativa. A indisponibilidade absoluta é a regra, pois os interesses públicos, referidos à sociedade como um todo, não podem ser negociados senão pelas vias políticas de estrita previsão constitucional. A indisponibilidade relativa é a exceção, recaindo sobre interesses públicos derivados, referidos às pessoas jurídicas que os administram e que, por esse motivo, necessitam de autorização constitucional genérica e, por vezes, de autorização legal. Em outros termos e mais sinteticamente: está diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (ou derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime. São disponíveis, nesta linha, todos os interesses e os direitos deles derivados que tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no comércio, e que são, por esse motivo e normalmente, objeto de contratação que vise a dotar a Administração ou seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que estejam em condições de satisfazer os interesses finalísticos que justificam o próprio Estado”. Arbitragem nos Contratos Administrativos”, Rev. de Direito Administrativo, jul./set. 1997, pp. 84 e 85

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[22] RE 253885 / MG - Minas Gerais. Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento:  04/06/2002. Primeira Turma. Publicação:  DJ DATA-21-06-02

[23]Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’, para o administrador significa ‘deve fazer assim.”MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 78. No mesmo sentido MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob cit., p. 48: “ O princípio da legalidade é o da completa submissão da  Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática”.

[24] MEDAUAR, Odete. Ob. Cit., p. 145.

[25] Cf. Otero, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Almedina, 2003.

[26] A existência, ou não, de regulamentos autônomos é objeto de ferrenha controvérsia na doutrina publicista pátria. Calcando-se nos princípios da legalidade e da separação de poderes, a posição conservadora sustenta a inexistência de regulamentos autônomos devido à sua incompatibilidade com a ordem constitucional iniciada em 1988. Não obstante, em sentido contrário, entende-se que o regulamento autônomo estaria embutido no próprio princípio da legalidade, mais especificamente nas regras constitucionais que tratam do poder regulamentar do Presidente da República (art. 84, IV e VI, da CF e 25, I, do ADCT). Ademais, argumenta-se, no plano jurídico, que a fundamentação dos regulamentos autônomos pode ser dada pela doutrina estadunidense com a “teoria dos poderes implícitos”; já no plano prático, aduz-se que as demandas de agilidade pragmática da vida social e o caráter técnico de certas questões não seriam incompatíveis com a lentidão e a generalidade temática do Parlamento. Por seu turno, o STF já reconheceu, no caso do art. 237 da CF, a existência de regulamento autônomo no Brasil.Cf. CYRINO, André. O Poder Regulamentar Autônomo do Presidente da República: a espécie regulamentar criada pela EC nº 32/2001. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

[27] MEDAUAR, Odete. Ob. Cit.,p. 146.

[28] MEDAUR, Odete. Ob. Cit., p. 147.

[29] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 115-116.

[30] A expressão é devida a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 561.

[31]  FERNANDEZ, Tomás-Ramón, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. 9 ed. Madrid: Civitas, 1999, v. 1, p. 663.

[32] DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, p.112. Apud BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Ob. Cit., p. 179.

[33] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “Novas tendências da democracia: consenso e direito público na virada do século – o caso brasileiro”. In Revista Brasileira de Direito Público. Belo Horizonte: Fórum, 2003, nº 3, pp. 35-36.

[34] FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Admnistrativo. 9 ed., vol. 1, 1999, p. 661.

[35] “Do ponto de vista organizativo e institucional isso significa a substituição do antigo modelo de Estado administrativo-burocrático, hierárquico, unitário, centralizado e gestor direto, por um novo tipo de Administração em que uma multiplicidade de organizações, governamentais, privadas e o que vem sendo denominado “terceiro setor” (público-privado), assumiriam a gestão de serviços com financiamento e controle do Estado. Isso não é uma invenção, é simplesmente a volta do antigo sistema da “concessão”, do “concerto” ou da “empresa mista” como forma de realizar a gestão privada das atividades públicas. É também a volta do princípio da subsidiariedade,  o qual recebe atualmente novas formulações. Assim, fala-se de uma das características mais importantes do Estado atual: sua condição de “Estado contratual”, apontando a utilização pelo Estado de organizações privadas, com ou sem fins lucrativos, para alcançar os seus fins públicos. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. El retorno a lo privado: ante una nueva encrucijada histórica. tiempo.” In: _____ (Org.). Privatización y liberalización de servicios. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1999. p. 19-35.

[36] CF. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 44-45.

[37] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Forense, 13 ed. p. 103.

[38] ARAGÃO, Alexandre Santos de. “O Princípio da Eficiência”. In Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 1, nº 04, abr/jun. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p.78.

Sobre o autor
Daniel Pacheco Avila

Procurador da Fazenda Nacional. Diretor do Centro de Altos Estudos da PGFN na 2ª Região. Mestrando em Finanças Públicas, Tributação e desenvolvimento na UERJ. Durante o ano de 2013 atuou como assessor do consultor jurídico do Ministério do Planejamento; Orçamento e Gestão. Entre 2012 e 2009 fui Procurador Seccional na Procuradoria da Fazenda em Itaboraí. Entre 2008 e 2009 atuei como representante do Ministério da Fazenda Junto ao CARF.

Informações sobre o texto

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