.1 Aspectos históricos da Proteção Social
Entre os séculos XVI e XVII a Inglaterra, cidade já de grande importância econômica da Europa começa a atrais pessoas de países vizinhos e dão início ao grande aumento populacional, repercutindo inclusive em cidades vizinhas, atraem trabalhadores de todas as partes do continente, inclusive de outros, diante da era das navegações. Resultado, muito trabalhador para pouca mão de obra, as pessoas começam a viver na miséria, a pobreza aumenta cada vez mais, e esses 'mendigos' ficavam perambulando pelas ruas, muitas vezes gerando diversos problemas sociais, como a fome, doenças e epidemias sociais, podemos associar/comparar esses 'mendigos' com os nossos mendigos atuais, aos usuários do crack, a diferença é o contexto-histórico-sócio-cultural de cada caso (JUNIOR, 2012).
A preocupação com futuro é característica marcante da nossa sociedade, o ser humano tem se adaptado cada vez mais no sentido de melhorar sua qualidade de vida e reduzir os efeitos sofridos pelas adversidades do cotidiano, como a fome, as doenças e epidemias, que diante da falta de algo seguro suas representações sociais passam a ter uma visão de sofrimento e padecimento.
Diante desta preocupação com o futuro, a coroa inglesa junto com o parlamento inglês discutiram uma forma de assistir essas pessoas, o resultado dessas negociações foi a formulação da Lei dos Pobres, na Inglaterra, no ano de 1601, e ficou conhecido como sendo a primeira lei assistencialista e política de bem estar social, que na verdade é um aperfeiçoamento de uma outra norma legalística assistencialista de 1597, mas que não funcionava na prática (JUNIOR, 2012).
Com a famosa formulação da Lei dos Pobres no século 1601 foi que o Estado passou a assumir sua concreta responsabilidade perante aqueles que padeciam diante as exclusões sofridas na sociedade valendo salientar que ajuda aos pobres e necessitados passou a ser vista com caráter meramente caritativo. A Lei dos Pobres foi criada em 1601, no final do reinado da Rainha Elizabeth. Assim como temos hoje, na época houve a necessidade da criação dessa lei, a partir de alguns fatores básicos que contribuíram para isso, dos quais, são: o aumento excessivo da população, o fato da igreja pregar que era dever do estado suprir as necessidades dos menos favorecidos e, por ultimo um controle hegemônico perante a população. Agora perceba a coincidência, a Lei dos Pobres consistia basicamente em: Um fundo monetário a todos que não tinham trabalho ou condição de sustentar seus filhos, mas tinham força o suficientes para trabalhar, assim, essas pessoas deveriam trabalhar para o estado e para a igreja (TORTURA, 2012).
Posteriormente a este marco, em que o Estado passa a ter uma preocupação com o seu povo. Outro grande exemplo, surgiu na família, no cuidado/atenção aos idosos, sendo visto como incapazes de realizarem atividades rotineiras em relação aos mais jovens. Mas nem todos eram possuidores de proteção familiar diante das precariedades que assolavam a sociedade, salvo os nobres e burgueses. Até então o Estado era omisso e não possuía a função de garantir um bem estar social aqueles que mais necessitavam de algum auxílio de ordem externa, visto passar tantos anos de sua vida dedicado ao trabalho, pagando seus impostos, não mais possuir força de trabalho, porque não ajudá-lo? Dessa forma, através de diversas mudanças na própria política e constituição, surge o direito a aposentadoria, surge o sistema de Proteção Social.
Também como contexto atual daquela época é que a Europa ainda estava sob forte poder da Igreja, e como ela tinha (e tem) um papel muito importante na sociedade, passou a demonstrar sua devida preocupação para com a justiça social com a Encíclica Rerum Novarum do Papa Leão XIII, em 1891, sobre a condição de precariedade dos operários, e posteriormente, com o Quadragésimo Ano do Papa Pio XI, em comemoração aos quarenta anos da Rerum Novarum.
Diante todas as misérias de caráter social, a proteção familiar começou a organizar-se melhor originando os primeiros grupos mútuos, livres e sem a intervenção estatal, onde as pessoas que possuíam interesse em comum reuniam-se em grupos, então surgem às organizações, as instituições, os sindicatos de trabalhadores e alguns deles visavam a cotização de valores que pudessem assegura-los de possíveis infortúnios no futuro. Diante deste destes acontecimentos houve uma evolução dos modelos de proteção, originando o surgimento dos primeiros seguros marítimos, embora esse seguro fosse voltado para as cargas que eram transportadas, e muitas vezes exportadas, sendo vítima muitas vezes de ataques de navios piratas e tinham suas mercadorias saqueadas, foi uma forma de assegurar os burgueses da falência e dessa forma criar mais um problema de âmbito geral do que para os indevidos que se encontravam nos interiores marítimos, mostrando que foi formado de uma natureza puramente contratual, mas é evidente que o conceito de seguro ampliava-se dando forma aos primeiros sinais de um amadurecimento dos sistemas protetivos sociais.
1.2 A participação do Estado na evolução à proteção social
Com o passar dos tempos e com a evolução apresentada do conceito de proteção social, nota-se a assunção do Estado, que perante uma parcela de responsabilidade, consegue finalmente originar um sistema de caráter securitário e compulsório. Mas que ainda havia uma idéia imatura de sociedade no seu atual conceito, o Estado Liberal passa a restringir-se ao mínimo necessário, onde as pessoas seriam responsáveis pelo seu sucesso ou fracasso e o bem-estar familiar dependeria dos méritos individuais de cada um.
Com a adoção de teorias mais intervencionistas e assistenciais o conceito do Estado mínimo como vimos anteriormente passa a ser modificado pelo conceito de Estado de Tamanho certo, ou seja, aquele que se podem atender outras demandas sociais não só limitando-se as meramente as necessárias, proporcionando uma igualdade de oportunidades para todos aqueles que necessitavam de uma assistência. Todos os conceitos sociais de caráter democrático contribuíram para o surgimento e construção do que podemos chamar de Welfare State, ou como conhecemos de Estado de Bem-Estar Social visando atender outras demandas da sociedade que o Estado de Tamanho Certo não conseguia atender, atendendo dessa forma a Previdência Social. O Welfare State surge como um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como O agente de promoção social e organizador da economia, dessa forma, é dever do Estado assumir uma atitude positiva para com os seus cidadãos.
1.3 O embate dos modelos bismarkianos e beveridgiano
A Previdência Social originou-se por lutas para melhores condições de trabalho como também as melhorias resultaram de diferentes sistemas protetivos. Alguns limitaram a proteção ao necessário e outros buscaram ir além do que era aparentemente necessário. Não iremos nos deter aos mínimos detalhes que tão grandiosos modelos trouxeram, mas vamos nos deter aos seus aspectos mais importantes para a formação da proteção Social.
Podemos destacar que tanto o modelo bismarkiano quanto o modelo Beveridgianoa implementação das ideias kaynesianas de intervenção estatal na economia. O modelo Bismarkiano, por ser um modelo mais primitivo, a sua proteção era restrita e não universal, limitada geralmente a classe dos trabalhadores, com um rigoroso financiamento somente dos interessados, ou seja, trabalhadores e a própria empresa, além de restringir sua ação a determinadas necessidades sociais.
A concepção expressa pelo modelo beveridgiano possui uma concepção mais ampla e universal abrangendo a tudo e a todos, sendo característico nesse modelo o sentimento fundamental, a solidariedade. Diante destas linhas de pensamento e com o advento do pós-guerra, surge a necessidade da universalização da ideia da Proteção Social como também a ideia do Seguro Social, tendo como base os postulados do modelo beveridgiano.
A ideia de financiamento pelo modelo beveridgianoe as prestações pagas pelo sistemasão desvinculadas da real remuneração do trabalhador, diferentemente da ideia de financiamento trazida pelo sistema bismarkiano, no qual a prestação é relacionada diretamente a cotização.
A conclusão que podemos chegar neste subitem é que os dois modelos foram grandes passos para a formação e transformação da Proteção Social e a questão da universalização do assistencialismo, visto que com a queda do WelfareState o que se consta em âmbito mundial é uma influencia dos sistemas bismarkiano e beveridgiano, adaptando-se, claro, ao contexto 'atual' de sua época.
Encerramos esse subitem com a seguinte citação de Carmelo Mesa-Lago:
Beveridge (1946: 155) introduziu esse princípio como “abrangência da cobertura das pessoas” e o considerou um instrumento para abolir a pobreza. A Declaração da Filadélfia, de 1944, proclamou que todos os membros da comunidade deveriam ser cobertos; daí a necessidade de estender as medidas de seguridade social para garantir renda básica àqueles que necessitam. Uma recomendacao de 1944 estabeleceu que o seguro social deveria proteger “todos os assalariados e trabalhadores autônomos e as pessoas sob sua responsabilidade”. As convenções 102, de 1952, e 128-130, de 1967, fixaram coberturas mínimas das pessoas para cada uma das contingências, incluindo as prestações monetárias – especialmente benefícios – com base em três porcentagens alternativas: (1) 50% do total de trabalhadores assalariados, assim como seus cônjuges e filhos; (2) 20% da população economicamente ativa que são residentes, assim como seus cônjuges e filhos, e (3) 50% de todos os residentes em conjunto; mas, quando se trata de prestações monetárias, se amplia a todos os residentes cujos recursos não excedam um certo limite. Em áreas de flexibilidade, é permitida a exclusão de tais mínimos a grupos de trabalhadores de difícil cobertura, como os ocasionais, familiares não-remunerados, trabalhadores em domicílio e rurais. Também são permitidas exceções temporárias nos países em desenvolvimento, limitando o mínimo de cobertura a empresas industriais com certo número de trabalhadores, se bem que os países devem precisar periodicamente se os motivos dessa exceção persistem ou não (HUMBLETeSILVA, 2002).
1.4 A evolução do histórico da Seguridade Social no Brasil.
Em nossa Constituição Federal de 1824, em seu artigo 179, inciso XXXI, tratou dos servidores públicos, sendo este o primeiro ato de caráter constitucional e securitário. No Brasil o seguro social originou-se com uma organização privada, sendo que, aos poucos, o Estado foi apoderando-se do sistema por meio de políticas de intervenção. Como destaques podemos citar as primeiras instituições a atuarem com a modalidade de seguridade social foram as Casas de Misericórdia, posteriormente, em 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado, mais conhecido como Mongeral, destacando-se como primeira entidade de previdência privada no país.
Já na Constituição Federal de 1891 foi estabelecida a aposentadoria por invalidez para os servidores públicos custeada pela nação, lembrando que esse ato não pode ser considerado como um marco previdenciário de caráter universal, pois a aposentadoria por invalidez foi tão somente destinada ao servidores públicos. Com o advento da lei 3.724 em 1919 foi instituído o seguro obrigatório de acidente de trabalho, como também uma indenização a ser paga de caráter obrigatório pelos empregadores aos seus empregados acidentados.
Dentro de todos estes fatos aqui narrados houve um que foi considerado o marco da previdência social brasileira, que foi a publicação da Lei Eloy Chaves, através do decreto legislativo 4.682 de 24/01/1923. A Lei Eloy Chaves baseava-se nos CAPS - Caixas de Aposentadoria e Pensão, destinado aos funcionários das empresas ferroviárias, mediante contribuição dos empregadores, dos trabalhadores e do próprio Estado, assegurando desta forma uma aposentadoria aos trabalhadores e pensão destinada aos seus dependentes. As Caixas de Aposentadoria e Pensão durante a década de 20 foram ampliando seu sistema de contribuição, sendo instituídas por diversas empresas, inclusive por empresas marítimas e portuárias, percebemos desta forma que as Caixas de Aposentadoria e Pensão eram organizadas por empresas e cada empresa possuía sua caixa.
Na era Vargas por volta dos anos de 1930 a 1945, foi criado o Ministério do Trabalho, da Indústria e do Comércio, responsável este pela organização da previdência social brasileira, com destaque ao Ministro Lindolfo Collor, avô do ex-presidente Fernando Collor de Mel
Passado todo esse processo, na década de 30 as CAPS que existiam foram reunidas e com a união destas originou-se o IAPS - Institutos de Aposentadoria e Pensão, possuindo esses institutos organização baseada por categoria profissional, dando mais solidez ao sistema previdenciário pois diferentemente das CAPS os institutos possuíam um novo sistema que melhor assegurava seus contribuintes.
Aos poucos foram surgindo novas maneiras de pensar e fazer a seguridade social de forma a influenciar a vida dos cidadãos brasileiros, a Constituição Federal de 1934 foi a primeira a realizar a tríplice forma de custeio da seguridade social, como uma contribuição do governo, dos empregadores e dos trabalhadores; a expressão Seguro Social foi utilizada pela primeira vez na carta de 1937 mas sem trazer mudanças de caráter securitário; o Decreto-Lei 4890/42 foi responsável pela criação da LBA - Legião Brasileira da Assistência Social; a constituição Federal de 1946 que foi realmente aquela que trouxe um conceito inovador para expressão previdência social, pois através dela foi garantida a proteção aos eventos de doença, invalidez, velhice e morte, foi a primeira tentativa de sistematizar as normas de proteção Social.
Ainda dentro do assunto referente às CAPS no ano de 1949 foi editado o Regulamento Geral das CAPS, padronizando a concessão de benefícios das CAPS remanescentes e em 1953 todas a s Caixas foram unificada de acordo com o Decreto 34.586/53, surgindo assim a Caixa Nacional. A partir desta unificação a evolução referente a previdência social foi notória, pois em 1960 foi aprovada a LOPS - Lei Orgânica da Previdência Social. Depois do advento da Lei Orgânica de Previdência Social por volta de 1967 foram unificados todos os IAPS com a criação dos INPS - Instituto Nacional da Previdência Social, consolidando-se o sistema previdenciário brasileiro, neste mesmo ano também foi criado o auxílio desemprego.
A classe dos trabalhadores rurais somente vieram a gozar dos direitos previdenciários a partir de 1971 com a criação do FUNRURAL - Contribuição ao fundo de Assistência ao Trabalhador Rural pela Lei Complementar [11]/1971, logo após, com Lei empregado-dom%C3%A9stico-lei-5859-72">5.859/1972 os empregados domésticos foram incluídos no sistema protetivo. Em 1977, foi instituído o SINPAS - Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, responsável pela integração das áreas de assistência social, previdência social, assistência médica e gestão de entidades ligadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social.
A constituição de 1988 foi a que reuniu as três atividades da seguridade Social: saúde, previdência social e assistência social. Em 1990, a Lei [8029]/1990 criou o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, com a junção do Instituto Nacional de Previdência - INPS que era autarquia responsável pela administração dos benefícios previdenciários com o IAPAS - Instituto de Administração Financeira da Previdência Social que era voltado para o custeio da previdência Social, contendo como tarefas eletivas a estruturação, arrecadação, fiscalização e cobrança.
1.5 A criação do INSS e as primeiras reformas
Com advento da criação do INSS, autarquia que passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação, pagamento dos benefícios, tudo que corresponde a parte de prestação de benefícios aos segurados e dependentes do RGPS - Regime Geral da Previdência Social.
Uma das primeiras reformas que podemos destacar foi no ano de 2007 com o advento da Lei 11.457/ 2007, onde discorre sobre todas as atribuições de arrecadação, fiscalização, cobrança de contribuições e aplicação de penalidades, bem como a regulamentação de protocolos ligados ao custeio da seguridade social, que foram transferidas para Secretaria da Receita Federal do Brasil.
No ano de 1991, foram publicadas duas importantes leis que se reportavam a seguridade social, foram as leis 8.212 e 8.213, as duas leis tratam respectivamente, do custeio da seguridade social e dos benefícios e serviços da Previdência, incluindo os benefícios por acidentes de trabalho, leis que até hoje vigoram mesmo com todas as alterações sofridas.
Posteriormente a Constituição de 1988, houve um significativo aumento do montante de valores dependidos com a Seguridade Social, seja o aumento dos benéficos previdenciários e assistenciais concedidos, e o número de benefícios, em função ao envelhecimento médio da população e diante das previsões atuais de que, num futuro próximo, a falência seria insolvente do sistema pelo esgotamento da capacidade contributiva da sociedade.
Entre os anos de 1993 e 1997 vários pontos da legislação da Seguridade Social foram alterados, sendo relevante destacar os seguintes pontos: a criação da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social (Lei 8.742, de 07/12/1993), com a transferência dos benefícios de renda mensal vitalícia, auxílio natalidade e auxilio funeral para este vértice da Seguridade Social, o fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio, adoção de critérios mais rígidos para aposentadorias especiais, e o fim de várias delas, como a do juiz classista e da Justiça do Trabalho e a do jornalista (Lei9.528/1997).
1.6 Emenda constitucional Nº [20], de 15 de dezembro de 1998
No ano de 1995, o chefe do executivo enviou para o Congresso Nacional uma proposta de emenda constitucional visando alterar várias normas a respeito do Regime Geral da Previdência Social e Previdência Social dos Servidores Públicos. A votação de emenda nº [20] foi bastante acelerada devido a crise econômica da época, o que exigiu do Legislativo providências imediatas no sentido de aprovação de medidas capazes de conter o déficit público.
A proposta original da emenda baseava-se em três pilares principais: a cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos, a idade mínima para a aposentadoria dos trabalhadores da iniciativa privada e o fim da aposentadoria integral dos servidores públicos com a criação de um redutor para aposentadoria de um maior valor. A reforma realizada em 1998 com a emenda nº [20] pretendia modificar a concepção do sistema, pois as aposentadorias passaram a ser concedidas tendo por base o tempo de contribuição, e não mais o tempo de serviço, tanto no âmbito do Regime Geral da Previdência Social como principalmente no âmbito do Regime de servidores públicos, aos que ingressam em tais regimes após a publicação da emenda, ou que optarem pelas regras das mesmas já sendo segurados anteriormente.
Para nossa melhor compreensão observemos a citação de Jefferson Luis Kravchychyn:
Aqueles que obtiveram contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria sem contribuição correspondente tem direito adquirido à contagem, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para fins de aposentadoria, cumprido até que lei venha disciplinar a matéria, será contado como tempo de contribuição (art. [4] da emenda nº [20]) E conforme o teor da lei regulamentadora, períodos de afastamento por motivo de doença ou acidente de qualquer natureza continuarão certamente a ser considerados como tempo a ser compactuado para fins previdenciários (DANIEL, 2012).
Outro aspecto importante é que em 15/12/1998, a idade mínima para ingresso na condição de trabalhador passou a ser de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, pois os menores de 16 anos já filiados ao RGPS até esta data, segundo a linha de interpretação constante de Decreto nº 3.048/1999, serão assegurados todos os direitos previdenciários.
O mesmo entendimento vale quanto as pessoas que começaram a trabalhar aos 12 anos de idade, quando a ordem jurídica assim autorizava, pois não poderia a lei atual desconsiderar o tempo de trabalho prestado conforme as norma vigentes. Os trabalhadores rurais não mudaram em sua situação quanto ao tempo de aposentadoria por idade, com cinco anos a menos do que os trabalhadores.
Outra alteração importante é a regra do parágrafo§ 10 do art. 201, que estabeleceu a livre concorrência para a cobertura do risco de acidentes de trabalho entre o Regime Geral da Previdência a iniciativa privada, o que se dará por regulamentação por lei ordinária, ainda não promulgada. Também foram criadas regras diferenciadas aos trabalhadores que já contribuíram para a previdência e para os que entraram no mercado de trabalho após 15/12/1998.
Para a concessão de aposentadoria integral daqueles que já pertenceram ao RGPS em 15/12/1998, mas não tinham tempo suficiente para a concessão do benefício foi prevista exigência de cumprimento dos limites mínimos de idade, 53 anos para homens e 48 anos para mulheres, mais 20% do período que faltava para respectivos mínimos exigidos. Para professores, inclusive universitários, poderá contar o tempo trabalhado em atividade docente com acréscimo de 17%, se homem, e se 20%, se mulher, antes do cálculo de pedágio desde que se aposente exclusivamente com tempo de magistério pela regras de transição. A emenda trouxe, basicamente reduções de despesas no que tange aos benefícios do regime geral, gerido pelo INSS, não tendo sido tomado qualquer providência para o aumento de arrecadação.
CAPÍTULO 2 - VISÃO GERAL SOBRE O CONCEITO DE CRIME
Antes de adentrarmos aos ilícitos previdenciários propriamente ditos faz-se necessários realizarmos um estudo sobre a teoria geral do crime estudada e discutida pelos penalistas e estudantes das ciências jurídicas. Termos esse estudo prévio nos ajudará a compreensão mais detalhada dos tipos de ilícitos previdenciários abrindo nossos horizontes quanto a sua origem e extinção.
A conceituação de crime é bem mais ampla, trazendo três aspectos importantíssimos para nossa compreensão: o aspecto material, aspecto formal e o aspecto analítico. O aspecto material é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, ou seja, o porquê de um ato ser considerado criminoso ou não. Sob essa visão jurídica podemos conceituar crime como fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para existência da coletividade e da paz social. Sob seu aspecto formal o conceito de crime resulta de mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descreve como tal, pouco importando o seu conteúdo. Lembrando que considerar a existência de um crime sem levar em conta de sua essência ou lesividade material afronta o principio da dignidade humana.
Já em seu aspecto analítico busca estabelecer através de um prisma jurídico os elementos estruturais do crime, a finalidade do aspecto analítico e propiciar a correta e mais justa decisão sobre o ilícito penal e seu autor, fazendo com que o julgador desenvolva seu raciocínio por etapas. Com este conceito podemos ainda dizer que crime é todo fato típico e ilícito, deve-se em primeiro lugar serem observados a tipicidade da conduta, em caso positivo verifica-se que a mesma é ilícita ou não, sendo o fato típico ou ilícito, já surge a infração penal. Assim entendemos que crime é fato típico e ilícito (ou antijurídico) por várias razões.
2.1 Teoria Naturalista ou Causal
A Teoria Naturalista ou Causal, formulada durante o século XIX por Franz Von Liszt, a qual teve Ernest Von Beling um de seus maiores defensores, fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Para ela o fato típico resulta de mera comparação entre a conduta objetivamente realizada e a discrição legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna e subjetiva. O mundo ainda vivia um sistema monárquico, onde o prevalecia era a vontade do rei, pois era quem ditava as regras de conduta, e sob a inconformação da sociedade em conviver com este tipo de abuso a teoria naturalista foi ganhando cada vez mais força, só assim a sociedade passaria a ser amparada perante a lei e não mais ao monarca (EMANUELE, 2007). A teoria Naturalista sustentava que o dolo e a culpa e sediavam-se na culpabilidade e não pertenciam ao tempo, um fato típico, ilícito e culpável, uma vez que, sendo dolo e a culpa imprescindíveis para sua existência e estando ambos na culpabilidade, é óbvio que esta última se tornasse necessária para integrar o conceito de infração penal.
A culpabilidade não integra o conceito de crime, assim entende a concepção bipartida, levando assim todo penalista a adotara concepção tripartida pois se assim não fosse teriam de admitir que o dolo e a culpa não fazem parte do conceito estruturante de crime, mas graças a Teoria de Welsel do Finalismo da Ação, por volta de 1920 e 1930, descobriu-se que dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir do finalismo já não há como continuar sustentando que o crime é todo fato típico, ilícito e culpável, pois a culpabilidade não tem a mais nada a interessar ao conceito de crime (EMANUELE, 2007).
2.2 A teoria Constitucionalista do Delito
A abordagem desse item em nosso capítulo é de grande relevância, logo que o foco maior de nossa pesquisa em nosso modesto trabalho se reporta a prática dos crimes previdenciários. Não basta uma simples visão dos crimes previdenciários para entendermos, mas cabe ainda aos juristas, advogados e estudantes do direito ter uma noção mais profunda visando a boa compreensão do mesmo. A teoria Constitucionalista do Delito tema de importância dentro das ciências criminais, poderá aqui ser utilizada como uma teoria para a compreensão do conceito de crime em uma visão de caráter mais abrangente.
A teoria supracitada trás uma visão constitucionalista que o delito só pode ter existência quando o bem jurídico protegido pela norma for concretamente afetado, lesado ou exposto ao perigo. Não há crime sem resultado.
Para nosso melhor entendimento, assim cita Toledo:
Da exposição feita sobre o bem jurídico protegido e das conclusões a que então se chegou, extrai-se, sem muito esforço, que, substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penalmente) protegidos”. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime (TOLEDO, 2008).
Para a existência dos crimes de caráter previdenciários, os mesmos devem atingir um determinado resultado para que sua consumação seja realmente aceita.
Para nossa melhor compressão ao assunto podemos citar como exemplo ilustrativo o crime de Apropriação Indébita Previdenciária, tipificada no art. 168-A do Código PenalBrasileiro:
Art. 168-A – Deixar a empresa de repassar à previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo ou forma legal ou convencional.
Pena: reclusão, de 2 a 5 anos e multa.
Desta forma fica demonstrado o resultado realizado pelo crime previdenciário pelo não repasse das contribuições a previdência social, pois é um patrimônio público
Vejamos a pensamento de Luís Flávio Gomes sobre o resultado jurídico quanto a esta teoria:
O resultado jurídico para ser penalmente relevante deve ser desvalioso. E é desvalioso quando for: (a) objetivamente imputável à conduta do agente (leia-se: fruto de uma conduta praticada no contexto de um risco proibido relevante – imputação objetiva da conduta); (b) real ou concreto (em virtude do princípio da ofensividade está proibido no Direito penal o perigo abstrato); (c) transcendental (afetação de terceiros – princípio da alteralidade); (d) grave (resultado insignificante está regido pelo princípio da insignificância); (e) intolerável (resultados tolerados não são juridicamente relevantes) e (f) objetivamente imputável ao risco criado (imputação objetiva do resultado)(GOMES, 2006)
Preenchidas as seis exigências que acabam de ser enumeradas, pode-se concluir que o resultado jurídico conta com relevância penal. Só assim é que se pode falar em tipicidade material, que passa a contar com todos esses requisitos novos. Já não basta que o fato seja formalmente típico. Ele deve ser também materialmente típico. Tipicidade penal, portanto, significa (doravante) tipicidade formal + tipicidade material (GOMES, 2006).
Segundo o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli a teoria do Delito tem como principal objetivo tornar mais fácil a averiguação se há ou não o crime em caso concreto.
Quanto à concepção delito assim nos ensina Nucci:
É a concepção do direito acerca do delito, constituindo a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno. Cuida-se, na realidade, de fruto do conceito material, devidamente formalizado (NUCCI, 2009).
Ainda quanto ao conceito desta teoria que tanto contribui para o entendimento do conceito de crime assegura Zaffaroni e Pierangeli:
Delito é uma conduta humana” individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável) (ZAFFARONIePIERANGELI, 2002).
2.3 Conduta
Como elemento importante para que o crime ocorra o conceito de conduta é de fundamental importância para nosso bom entendimento quanto ao momento da consumação dos crimes penais ou previdenciário.
Fernando Capez nos trás a seguinte conceituação de conduta:
É a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Os seres humanos são dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais, transformadas em desejos (CAPEZ, 2011).
Ele ainda coloca que, “a vontade e a consciência, geradoras da conduta, não são contudo, cegas, isto é desprovidas de finalidade, no sentido de que toda ação ou omissão dominada pela voluntariedade objetiva atingir um fim” (CAPEZ, 2011, p.34).
Diante do exposto a conduta torna-se um elemento de suma importância para que ocorra o crime definitivamente, pois ao observarmos o conceito do ilustre Fernando Capez a conduta sempre tem que visar uma finalidade especifica para a origem do crime.
Assim encerra o conceito da “conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime” (CAPEZ, 2011, p.37).
Para a formação do conceito de conduta, existem várias teorias que foram de fundamental importância para sua formação e conceituação, vamos abordar aquelas mais importantes para nossa presente pesquisa.
A igualdade era meramente formal, todos eram iguais perante a lei a medida da que a lei era igual perante todos. Nesta teoria o regime que predominava era: A lei se cumpre não se discute e não se interpreta. Vale o que está inscrito e mais nada. Acreditava-se ser mais seguro confiar na letra fria do texto legal e mais nada.
A existência do fato típico resulta de uma simples comparação entre o que foi objetivamente praticado e o que se encontra descrito na lei, sem qualquer indagação quanto ao conteúdo da conduta, sua lesividade ou relevância.
A configuração da conduta típica depende apenas de o agente causar fisicamente (naturalisticamente) um resultado previsto em lei como em crime.
Teoria essa baseada em fortes constatações neokantistas, o conceito finalista de ação que começou a ser elaborado no final da década de 1920 e início de 1930 e cujo defensor mais ardoroso foi Hans Welzel. Todos os questionamentos dirigiam-se à injustificável desconsideração da vontade humana na apreciação do fato típico, por parte dos casualistas. Descobriu-se assim, a finalidade como elemento inseparável da conduta, sem exame da vontade finalística não se sabe se o fato é típico ou não.
Partindo pois desse pressuposto, distingue-se a finalidade da causalidade para em seguida, concluir que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo de culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos.
A causalidade é a relação de causa e efeito que enxergamos externamente. Não se pode mais aceitar a existência de crimes, ignorando a vontade, como se as pessoas não fossem dotadas de razão e de livre arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Não existe conduta relevante se não for animada pela vontade humana.
2.3.1 Da conduta omissiva
A conduta omissiva está ligada aos ilícitos previdenciários. Embora nosso foco aqui seja um estudo mais detalhado dos ilícitos previdenciários, estudar a conduta omissiva faz parte para nosso entendimento dos crimes previdenciários.
Sobre a conduta omissiva assim concerne Capez:
O poder da vontade humana não se esgota tão só no exercício da atividade final positiva, mas também na sua omissão. Ao lado da ação, a omissão aparece como uma forma independente de conduta humana, suscetível de ser rígida pela vontade dirigida apara um fim (CAPEZ, 2011, p.47).
Existem normas jurídicas que ordenam a prática de ações para produção de resultados socialmente desejados ou para evitar resultados indesejáveis. Assim, quando a norma impõe a realização de uma conduta positiva, a omissão dessa imposição legal gera lesão da norma mandamental. Logo, a norma é lesionada mediante a omissão da conduta ordenada. A omissão sempre estará ligada a uma ação, logo a omissão em si mesma não é uma ação mais sim uma omissão a ação. Como exemplo ilustrativo podemos citar o crime de Sonegação Fiscal Previdenciária, tipificado no art. 337-A, do nosso Código Penal:
Art. 337-A Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I-omitir de folha de pagamento de empresa ou de documento de informação previsto na legislação previdenciária, segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe preste serviço.
Percebe-se que a conduta omissiva é descrita notoriamente no inciso I do art. 337-Ado Código Penal, quando se reporta a omissão a folha de pagamento, se encarando perfeitamente esse exemplo ao caso.
Perante a conduta omissiva teremos os seus tipos:
Crimes omissivos próprios: são crimes que inexiste o dever jurídico de agir, faltando, por conseguinte, o segundo elemento da omissão, que é a norma impondo o que deveria ser feito.
Segundo Nucci:
É o crime que se perfaz pela simples abstenção do agente, independentemente de um resultado posterior, como acontece no crime de omissão de socorro, previsto no artigo [135] do Código Penal, que resta consumado pela simples ausência de socorro. O agente se omite quando deve e pode agir (NUCCI, 2009, p.59).
Aqui, ainda retrata-se um ilícito não previdenciário, mas só para termos uma melhor compreensão quanto ao conceito do crime omissivo próprio.
· Crimes omissivos impróprios: o agente tem o dever jurídico de agir, ou seja, não fez o que deveria ter feito, como conseqüência o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este lhe poder ser atribuído por dolo ou culpa.
· Crimes Omissivos por Comissão: nesses crimes há uma ação provocadora da omissão. Vale apena ressaltar que essa modalidade de não é reconhecida por grande parte da doutrina
· Participação por omissão: ocorre quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado e permanece inerte.
Na perspectiva do autor (op. Cit) da que ocorra a omissão é necessário que haja alguns requisitos fundamentais:
· Conhecimento da situação típica: consciência, por parte do omitente, de seu poder de ação para execução da ação omitida.
· Possibilidade real: física, de levar a efeito a ação exigida.
· Na presença de tais elementos podemos caracterizar a conduta omissiva.
2.4 Resultado e Nexo Causal
O resultado de um crime é a modificação exterior provocada pela conduta. Não podemos confundir o resultado do crime como evento, sendo por tato o evento qualquer acontecimento e o resultado consequência da conduta.
Dentro do resultado possuímos duas teorias a serem aqui observadas: a teoria naturalística, que afirma que o resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta, porém não são todos os crimes que produzem um resultado naturalístico, uma vez que existem infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo material. De acordo com esses resultados as infrações penais podem ser classificadas em crimes materiais, formais e de conduta.
Temos também a teoria Jurídica normativa que expressa que o resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico porque agride um bem jurídico tutelado. Quando não houver resultado jurídico não existe crime.
O nexo causal é o elo de ligação concreto, físico e material que se estabelece entre a conduta do agente e o resulta do naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquele deu ou não causa a este.
Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao nexo de causalidade:
PENAL - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE - RESULTADO DELITUOSO – ELEMENTO SUBJETIVO – EXISTÊNCIA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE O Código Penal, ao adotar a conditio sinequa non (Teoria dos antecedentes causais) para a aferição entre o comportamento do agente e o resultado, o fez limitando sua amplitude pelo exame do elemento subjetivo (somente assume relevo a causalidade dirigida pela manifestação da vontade do agente - culposa ou dolosamente). - Dentro da ação, a relação causal estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado. Ela permite concluir se o fazer ou não fazer do agente foi ou não o que ocasionou a ocorrência típica, e este é o problema inicial de toda investigação que tenha por fim incluir o agente no acontecer punível e fixar a sua responsabilidade penal.[1].
2.5 Tipicidade
O tipo legal é um dos postulados básicos do principio da reserva legal, principio este que está definido em nossa Constituição Federal em seu art. [5] XXXIX: Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia confirmação legal, isso trouxe à lei a tarefa de descrever pormenorizadamente o que é e o que não é crime.
Foi de muita importância a teoria da doutrina do delito-tipo, concebida no ano de 1906 por Ernst Beling, professor da Universidade de Munique, pois o tipo legal garante o principio da reserva legal, correspondendo ao tipo penal incriminador. O tipo penal é, portanto, como um molde criado pela lei em que está descrito o crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do modelo legal.
Embora estar abordando temas mais direcionados ao direito penal do que ao direito previdenciário se faz de fundamental importância esse ponto que se faz entre essas duas escolas do direito, pois para entendermos os crimes previdenciários é necessário acima de tudo entendermos o conceito do crime, seus elementos e tudo que possa nos dar uma maior compreensão quanto o que venha a ser crime.
Voltando ao conceito de tipicidade do crime, a espécie de tipo penal aqui estudada será os tipos incriminadores, pois são tipos que descrevem as condutas proibidas, como podemos observar no conceito dos crimes previdenciários descritos no Código Penal, a maioria se reporta as condutas que são proibidas dentro do âmbito previdenciário, por exemplo, podemos citar o crime de Sonegação Fiscal Previdenciária descrito no art. 337-A: a suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qual quer acessório, mediante as seguintes condutas, e ai descreve condutas que são proibidas e que configuram o crime de sonegação fiscal previdenciária.
Ainda podemos citar um diferença notória entre tipicidade e adequação atípica, pois tipicidade é mera correspondência formal entre fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação implica um exame mais aprofundado do que uma simples correspondência objetiva. A tipicidade formal, resultante da comparação entre o tipo e o aspecto da conduta, sem análise da vontade ou finalidade, já a adequação atípica vai além, investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento, assim a teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria social, além disso, a vontade de produzir o dano social. (CAPEZ, 2011).
CAPÍTULO 3 - DOS CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL.
3.1 Os crimes previdenciários no Brasil
Agora partiremos definitivamente para o aspecto mais importante de nosso trabalho que é voltar nossa visão para os tipos de ilícitos previdenciários realizando todo um aprofundamento quanto a sua conduta, tipificação e enquadramento em nosso Código Penal. Fraudar a previdência social vem sido alvo de muitos criminosos em nosso país, vale salientar que em nosso país o prejuízo causado ao operário público é incalculável. Recentemente podemos destacar a operação Aquário realizada nas cidades de Recife o Olinda, no estado do Pernambuco realizada no dia 21 de janeiro de 2014. A operação visava o combate a crimes previdenciários onde houve a participação de 100 policiais federais que cumpriram 12 mandados de busca e apreensão, esta ação desarticulou uma organização criminosa especializada na obtenção de benefícios sociais fraudulentos, que já gerou um prejuízo de cerca de 2,5 milhões aos cofres públicos.
O trabalho é fruto de uma força tarefa previdenciário composta pela PF e a Assessoria de Pesquisas Estratégicas e Gerenciamento de Riscos da Previdência Social (APEGR). O Serviço de Saúde do Trabalhador do INSS também auxiliou nas apurações.
As empresas possuem obrigações fiscais perante a Previdência Social, que, quando ocorre o descumprimento ocorre penalidades administrativas, existindo condutas proibitivas que uma vez desrespeitadas, podem configurar como crime contra a Seguridade Social, essas condutas estavam tipificadas antigamente na Lei8.212/1991, mas a partir de 14 de julho de 2000, foram tais crimes incorporados aoCódigo Penal, pela lei 9.983/2000.
Assim nos acrescenta Zanbitte (2013):
Naturalmente, a tipificação penal visa às pessoas físicas encarregadas pelo adimplemento das obrigações previdenciárias, e não a empresa. O direito previdenciário não abarca a responsabilização penal da empresa mais somente de seus responsáveis (ZAMBITTE, 2012, p.45).
Diante desta brilhante citação do professor Fábio Zanbitte a principal responsabilização nos casos de não repasse ou quaisquer condutas que tipifiquem o ilícito previdenciário vem a ser voltada para os seus integrantes e não para empresa. A função a punir quem fez e não a onde fez.
Diante do exposto os principais crimes tipificados em nosso Código Penal são:
Apropriação Indébita Previdenciária que está tipificada no art. 168-A do Código Penal, Sonegação Fiscal Previdenciária - art. [337] do Código Penal, Falsificação de Documento Público - art. [297] do Código Penal, Inserção de Dados em Sistema de Informações – art. [313] - A do Código Penal, Modificação e Alteração não Autorizada em Sistema de Informações - art. [313] - A do Código Penal, Divulgação de Informações Sigilosas ou Reservadas - art. [153] do Código Penal e Estelionato -Art. [171] do Código Penal.
3.2 Das espécies Criminais previdenciárias
3.2.1 Apropriação Indébita Previdenciária
Faremos uma análise de tudo art. 168-A do Código Penal deste seu caput até a sua pena e incisos para melhor entendimento.
Art 168-A, Código Penal: deixar a empresa de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo legal ou convencional.
Pela simples análise do caput podemos observar que o legislador considerou o crime de apropriação indébita previdenciária o fato de não ocorrer o repasse de contribuições a previdência social como também o atraso do recolhimento das contribuições previdenciárias retidas dos contribuintes.
A legislação previdenciária passa a responsabilizar as pessoas físicas que não realizaram o repasse, as retenções mais comuns que podemos destacar são:
Retenção das contribuições dos empregados e dos empregadores domésticos, retenção de contribuições devidas pelo contribuinte individual que presta serviços a empresa, retenção das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física ou segurado especial, quando da aquisição de seus produtos rurais e por fim a retenção do 11% dos incidentes sobre nota fiscal de prestação de serviço por empreitada ou por cessão de mão de obra, conforme a Lei 9.711/1998.
Segundo Kertzman (2013), os valores retidos devem ser repassados, tempestivamente, para a previdência. Os valores, geralmente, devem ser recolhidos na mesma guia em que são pagas as contribuições patrimoniais e para outras entidades. Caso a empresa não tenha disponibilidade de recursos para efetuar o pagamento do valor integral, deve, com a finalidade de evitar a ocorrência de crime, pagar, ao menos a terceiro as quantias retidas. A ausência de recolhimento da parte patronal e de terceiros não constitui crime, nem infração sujeita a auto de infração. Neste caso a somente a obrigação de recolher o valor do débito, acrescido de multas e juros (KERTZMAN, 2013).
Não fosse suficiente a mera ausência de repasse, pois não podemos confundir o ilícito administrativo - tributário da ausência de recolhimento com o crime, cuja identificação carece de componente subjetivo, representado pelo dolo do agente, pois deve existir a consciência e a vontade do agente em deixar de repassar os valores.
Vejamos o entendimento do STJ quanto a tipificação do crime de apropriação indébita previdenciária:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRARIEDADE AO ART. 168-A DO CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. NECESSIDADE. 1. O tipo do art. 168-A do Código Penal, embora tratando de crime omissivo próprio, não se esgota somente no 'deixar de recolher', isto significando que, além da existência do débito, haverá a acusação de demonstrar a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução, já que o agente 'podia e devia' realizar o recolhimento. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.(15 março 2013)
Quando na vigência da Lei 8.212/1991, a pena deste crime era de no máximo seis anos, mas com o advento da Lei 9.983/2000, a pena foi reduzida para cinco anos, e por ser mais benéfica ao réu, deve retroagir na esfera penal.
Vejamos agora os demais incisos e parágrafos:
Nas mesmas penas incorre quem deixar:
· I - recolher, no prazo legal, contribuição de outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada em pagamento efetuado por segurados e terceiros arrecadada ao público.
· II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.
- É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, confessa e efetua o pagamento das contribuições as importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
- É facultado ao juiz deixar de aplicar pena ou aplicara multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
· I - Tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios, ou
· II - O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios seja igual ou inferior aquele que estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais
Sobre este tipo de crime Zanbitte (2013) defende que é caracterizado como formal, pois o resultado não é necessário para a caracterização, sendo, ainda omissivo próprio, pois prevê uma omissão por parte do agente.
Diante da citação e classificação do crime de apropriação indébita previdenciária podemos observar que a classificação da apropriação indébita previdenciária é diferente do crime de apropriação indébita também tipificada no Código Penal, diferença de maior caráter é que a apropriação indébita previdenciária visa a proteção do patrimônio da previdência social.
Vejamos agora o entendimento do STJ quando ao tema, ementa:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS ACOLHIDOS.
O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico. 2. Embargos de divergência acolhidos para cassar o acórdão embargado, nos termos explicitados no voto. Para a extinção da punibilidade seja extinta, deve-se efetuar o pagamento integral até o inicio da ação fiscal, que ira ocorrer com a entrega do TIAF- Termo de Inicio da Ação Fiscal pelo auditor – Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Sobre a efetuação do pagamento acrescenta Kertzman (2013), o pagamento efetuado em atraso, mediante denuncia espontânea, extingue a punibilidade de apropriação indébita previdenciária. A jurisprudência dominante tem entendido que o parcelamento do débito também extinguir a punibilidade.
Embora o caput do art. 168 - A disponha que o pagamento em atraso constitui conduta criminosa, a punibilidade será extinta se o débito for regularizado até inicio da ação fiscal. Depois do inicio o da ação fiscal, o pagamento apenas tem o condão de beneficiar o devedor com a faculdade do juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar apenas a multa. Também fora decido pelo STF que a suspensão de pretensão punitiva pode tomar lugar mesmo quando o parcelamento é feito após sentença condenatória desde antes o trânsito em julgado (HC96681/SP, REL. Min. Marco Aurélio 13/04/2016).
O entendimento dominante da jurisprudência reconhece a ilegibilidade da conduta diversa como forma de afastar a punibilidade nos crimes de apropriação indébita previdenciária, quando caracterizado, nos autos, o estado de insolvência incontestável da empresa.
3.2.2 Sonegação Fiscal Previdenciária
O crime de Sonegação Fiscal Previdenciária encontra-se no art. 337-A e trás a seguinte redação:
Art. 337-A Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
Para caracterização do crime de Sonegação Fiscal Previdenciária podemos observar que o sujeito passivo da relação tributária não tenha efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, pois o crime possui duas condutas que é suprir ou reduzir contribuições previdenciárias, valendo-se das demais condutas descritas nos incisos seguintes.
Sobre esse crime anteriormente foi inserido no título referente aos crimes contra a Administração pública no capitulo dos crimes praticados por particulares, ele não estava previsto na lei 8.212/1991, mas sim estava na lei 8.137/1990.
Temos, pois, um crime material, já que de suas condutas suprir e reduzir ocorre a existência de um resultado, as suas condutas são omissivas.
Deve-se então o dolo ser caracterizado, sob pena de exclusão da antijuricidade, existindo apenas mero ilícito administrativo.
I - Omitir folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto na legislação previdenciária, segurados empregados empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a esse equiparado que lhe preste serviço.
Sobre o documento de informação previsto no inciso I, este documento vem a ser o GFIP - Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social, de grande importância vem a ser este documento, que ocorrendo a falta de sua entrega além de representar ato de infração, configura crime contra a seguridade social.
Ainda sobre este ponto vejamos o que nos diz Kertzmam (2013): O simples fato de não declarar em GFIP ou omitir folha de pagamento, por si só, não configura, em tese, crime. É necessário que esta conduta seja, acompanhada da falta de recolhimento.
II - deixar de lançar mensalidade em títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços
Como podemos observar neste inciso a ausência de registro contábil, acompanhada de falta de recolhimento, constitui o crime de sonegação fiscal previdenciária.
· Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneração pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.
Pena: reclusão, 2 a 5 anos, e multa;
Sendo esta pena a mesma aplicável ao crime de apropriação indébita previdenciária.
1 - É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importância e valores e prestar informações devidas à previdência social, na forma da lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
De acordo com o art. [34] da lei 9.249/1995 poderá ocorrer a extinção da punibilidade pelo pagamento ainda que posterior ao início da ação fiscal:
Art. 34- Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na lei 8.137/1990, e na lei4.729/1965 quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessório, antes do recebimento da denúncia.
2 - É facultado ao juiz de aplicar a pena ou aplicar somente multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – Vetado. II - O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior aquele estabelecido pela previdência social, administrativamente como sendo o mínimo para ajuizamentos de ações fiscais. III - Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa de R$ 3.671,73, o juiz pode reduzir a pena de um terço até metade ou aplicar apenas multas.
Pode ainda ocorrer o parcelamento do crédito tributário obstante a aceitação da denúncia e suspende a pretensão punitiva do estado.
O parcelamento só pode ser realizado antes da qualquer ação fiscal, a punibilidade é necessariamente excluída, pois o parcelamento implica confissão da dívida.
3.2.3 Falsificação de Documento Público
Art. 297: Falsificar, no todo ou em parte, ou alterar documento público verdadeiro.
Pena: reclusão, de 2 a 6 anos, e multa.
A lei 9.983/2000 acrescentou o parágrafo§ 3 e § 4 ao art. [297] do Código Penal, especificando os documentos da Legislação Previdenciária.
Este crime não é exclusivamente previdenciário, constando do título referente aos crimes contra a fé pública.
O crime de falsificação de documento público é considerado crime próprio, formal, e comissivo.
Ele é considerado próprio, pois, somente funcionário autorizado poderá praticá-lo, isto é, o funcionário dotado de senha para inclusão de dados no sistema. É formal e comissivo, pois decorre de uma ação do agente e não carece de resultado para sua consumação, embora o dolo seja considerado específico.
1 - Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se de cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. Caso o crime seja cometido por funcionário do INSS para facilitar a concessão de benéfico para amigo ou familiar, apena será agravada.
2 - Para efeitos penais, equipara-se a documento público emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
3 - Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
· Na folha de pagamento ou em documento de informação que seja destinado a fazer prova perante a Previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório.
· Na careira de trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita,
· Em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa que deveria ter constado.
Segundo os três incisos, busca-se uma punição severa para aqueles que por qualquer meio buscam inserir segurado em documento que constitui prova de vinculo de trabalho para a previdência social, gerando a concessão de benefícios indevidos a falsos segurados.
Outra forma de fraude realizada neste tipo de crime, é quando as empresas que são imunes e isentas de contribuição previdenciária ou que optem pelo sistema simples nacional, inserem falsos segurados em sua folha de pagamento para beneficiá-los como a contagem de tempo de contribuição. Outro exemplo bastante comum é a inserção de dados falsos em documentos da legislação previdenciária o da empresa que insere o nome de uma gestante na maioria das vezes amiga ou parente dos proprietários, com um salário bastante elevado, com a finalidade de favorecê-la como direito ao gozo de salário maternidade.
4 - Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no parágrafo§ 3, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração na vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
3.2.4 Inserção de Dados Falsos em sistemas de informação
Art.-313-A - Inserir ou facilitar, o funcionário público autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos dos sistemas de informação ou bancos de dados da administração pública com o fim de obter vantagem para si ou para outrem ou para causar dano. Pena: reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
Trata-se de crime próprio, formal e comissivo. Próprio, pois somente o funcionário autorizado poderá praticá-lo, ou seja, um funcionário público dotado de senha para inclusão de dados no sistema; formal e comissivo, pois este crime decorre de uma ação do agente e não carece de resultado para sua consumação, embora o dolo seja especifico, já que o fim visado pelo agente deve sera vantagem indevida para si ou para outrem ou ainda para causa de danos.
Cabe ainda ressaltar que o controle e de acesso a dados, informações e sistemas informatizados de Previdência e Assistência Social é regulado pela Portaria/ MPAS Nº 862, de 23 de março de 2001 (DOU de 26/3/2001).
3.2.5 Modificação não autorizada de sistema de informação.
O crime citado acima encontra a sua tipificação no art. 313-B do Código Penal:
· Art. 313-B- Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informação ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.
· Pena: detenção, de 3 meses a 2 anos, e multa.
O crime de modificação não autorizada de sistema de informação conhecido como ilícito informático, é um crime praticado por funcionário público contra a administração em geral, conhecido por alguns como comodata dilling.
É um crime formal e comissivo, próprio, pois é um crime que é realizado pelo funcionário público como visto anteriormente, formal porque dispensa qualquer resultado para sua consumação, e realizado por uma ação de um agente.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se a modificação ou alteração resulta para a administração Pública ou para administrado.
A aplicação da qualificadora do parágrafo único mostra-se relevante para aplicação caso ocorra o efetivo prejuízo para o Estado ou beneficiário.
3.2.6 Divulgação de informações sigilosas ou reservadas
Art.-153:
· Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados de Administração Pública.
· Quando resultar prejuízo para Administração Pública, a ação penal será incondicionada.
O funcionário do INSS que divulgar informações sigilosas, como, por exemplo, o valor do salário de qualquer segurado ou o valor de débito de determinada empresa, pode ser punido com a pena acima citada.
3.2.7 Estelionato
O crime de estelionato contra a Previdência Social foi o único crime que não sofreu nenhuma alteração pela Lei 9.983/2000, continuando sendo tipificado pelo art. [171],parágrafo único do CP.
· Art. 171- Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantende alguém em erro, mediante artifício, ou qualquer outro meio fraudulento:
· Pena: reclusão, de 1 a 5 anos, e multa.
· A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou instituído de economia popular, assistência social ou beneficência.
O crime de estelionato contra a previdência Social poderá ser classificado como crime contra o patrimônio público da seguridade social, sendo um delito de ordem material, pois sua concretização ocorre quando toma lugar com obtenção de vantagem indevida, como o recebimento do beneficio, oriundo de ardil praticado contra o INSS.
Ocorre uma grande divergência quando a natureza desse crime se o mesmo é permanente, continuado, instantâneo. O melhor entendimento quanto a natureza do crime vem caminhando quanto ao caráter instantâneo.
O STF tem entendido que o estelionato cometido contra previdência social é crime de caráter instantâneo de efeitos permanentes (HC 91716)
Um exemplo clássico quanto a conduta criminosa no âmbito dos seguros em geral é do segurado que pratica auto-lesão com a finalidade de obter beneficio previdenciário. Outro exemplo que se enquadra muito bem com relação ao crime de estelionato é o ato do segurado simular doença mental para concessão de beneficio, induzido médico perito dar avaliação procedente para concessão de beneficio por incapacidade.
3.3 Procedimentos nos crimes contra a Seguridade Social
Segundo Zambitte (2013) o auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, primeiro recebe o Termo de Inicio da Ação Fiscal mais conhecido como TIAF logo ao iniciar uma ação fiscal.
No curso da fiscalização, o AFRFB pode identificar a ocorrência de conduta tipificada, como crime contra a seguridade social, deve-se então, elaborar uma Representação Fiscal para Fins Penais- RFFP, relatando, pormenorizadamente, a conduta verificada com a devida fundamentação lega.
Na Representação Fiscal para Fins Penais deve ser instruída com provas materiais da ocorrência do crime descrito com seus meses de sua devida ocorrência, constando desta ainda a identificação dos responsáveis legais pela empresa, em cada período.
Sendo assim, depois de preenchidos os requisitos da Representação Fiscal, a mesma deve ser reemitida para o Ministério Público Federal, devendo o procurador da república analisar o conteúdo das informações. O Ministério Público Federal poderá remeter o processo para Polícia Federal para auxiliar na investigação.
De acordo com o art. [83] a Lei 9.430/1996, a Representação somente poderá ser encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Assim, a representação elaborada pelo auditor fiscal deve ficar em trânsito até que se julgue o processo administrativo. Logo após de analisados os processos, os procuradores podem adotar as seguintes condutas: solicitar o arquivamento do processo, se não considerarem os indícios suficientes à caracterização da conduta criminosa ou abrir processo crime contra responsáveis, oferecendo denúncia à Justiça Federal.
O Juiz Federal poderá receber a denúncia do Ministério Público Federal, iniciando assim, o processo crime ou arquivá-la.
