A pesquisa tem como escopo oferecer uma visão ampla acerca do tema aborto na legislação brasileira nos dias atuais, especialmente nos casos de fetos portadores de anencefalia, demonstrando os fatores que desencadearam a interrupção da gestação.

RESUMO

A pesquisa tem como escopo oferecer uma visão ampla acerca do tema aborto na legislação brasileira nos dias atuais, especialmente nos casos de fetos portadores de anencefalia, patologia congênita que acomete a estrutura encefálica e dos ossos do crânio que circundam a cabeça cuja consequência é um desenvolvimento mínimo do encéfalo (ausência de áreas nobres do encéfalo responsáveis pelo pensamento, pela visão, pela audição, pelo tato e pelos movimentos), demonstrando quais os fatores que desencadearam o interesse pela interrupção da gestação em casos de anencefalia.

Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. Dignidade da Pessoa Humana.

ABSTRACT

This monograph is scoped to provide a broad overview about the abortion issue in the Brazilian legislation today, especially in cases of cases of anencephaly fetuses, congenital disease that affects the brain structure and the skull bones that surround the head whose consequence is a minimal development of the brain (no prime areas of the brain responsible for thought, by sight, hearing, by touch and movements), showing the factors that led to the interest in termination of pregnancy in anencephaly chaos.

Keywords: Abortion. Anencephaly. Human Dignity.

INTRODUÇÃO

O tratamento jurídico dado a interrupção em casos de gravidez resultante de anencefalia foi alvo de uma série questionamentos, estudos e debates tanto na seara penal como constitucional, especialmente antes da decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal na arguição de preceito fundamental n. 54 que declarou a interpretação consoante a qual a interrupção de gravidez anencefálica seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. O problema da interrupção da gravidez de anencéfalos despertou interesse não só de juristas, como também de toda sociedade, pois gera uma profunda reflexão sobre a vida e à dignidade humana e, inclusive, por envolver um forte conteúdo moral, religioso e ético.

No que diz respeito à essencialidade da vida, o Brasil a elegeu como um dos bens jurídicos mais relevantes, consoante o disposto no artigo 5º da Constituição Federal e o texto de Tratados Internacionais de Direitos Humanos que o Estado brasileiro é signatário.

Nesse contexto, a vida humana intrauterina recebe proteção infraconstitucional (Código Penal), a qual tipificou o aborto como conduta criminosa contra a vida (nos termos dos artigos 124 a 128 do Código Penal), só permitindo interromper a gestação de forma prematura em duas hipóteses: quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário); em caso de gravidez resultante de estupro (aborto sentimental). Porém, o Código Penal não previu expressamente a hipótese de anencefalia (malformação fetal irreversível consistente na ausência de parte do Sistema Nervoso Central e crânio). A anencefalia inviabiliza completamente a vida extrauterina, visto que o feto em momento algum da gestação conseguirá desenvolver as partes ausentes do sistema nervoso, corroborando com a sobrevida da maioria dos recém-nascidos apenas por alguns minutos após o parto.

Em razão das peculiaridades próprias das gestações de fetos anencefálicos que havia muitos questionamentos acerca da natureza criminosa da prática abortiva em casos de anencefalia.

No âmbito do Poder Judiciário, foram apreciados diversos pedidos de alvarás para interrupção de gravidezes de anencéfalos antes da decisão definitiva do STF acerca do problema, não havia consenso na jurisprudência quanto a interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos, pois parte entendia que tal hipótese não se confunde ao crime de aborto enquanto outra parte defendia ser inviável a admissão de uma nova excludente de ilicitude não prevista expressamente na lei.

Diante de tanta insegurança jurídica criada por decisões jurisdicionais tão díspares em torno da mesma situação é que o STF decidiu de forma definitiva, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, acerca da controvérsia. Ele considerou a interpretação da legislação que criminaliza o aborto inconstitucional na hipótese de anencefalia, explicitando que ela não se aplicava às hipóteses envolvendo anencéfalos.

O primeiro capítulo fará ponderações sobre o direito à vida, quando ela tem início, e por conseguinte a dignidade da pessoa humana.

 O segundo abordará o aborto legal e o aborto criminoso, trazendo a definição de aborto, espécies de aborto, objeto jurídico do aborto, objeto material do aborto, sujeitos do crime, meios de execução, elemento subjetivo do crime de aborto, consumação e tentativa, como também a classificação doutrinária do aborto.

E, por fim, o terceiro capítulo discorrerá sobre o aborto do feto portador de anencefalia, julgamentos sobre aborto anencefálico antes da decisão do Supremo Tribunal Federal a qual descriminalizou a interrupção de gravidez anencefálica, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) como meio adequado para a realização de uma interpretação constitucional definitiva acerca do aborto em casos de anencefalia e os argumentos utilizados pelo STF para a descriminalização do aborto em casos de anencefalia.

1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À VIDA

O tratamento jurídico que deve ser conferido à interrupção da gravidez de feto anencéfalo tem sido alvo constante de estudos, debates e discussões, sobretudo após o ajuizamento, no Supremo Tribunal Federal, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54/DF.

É necessária uma profunda reflexão acerca da extensão da proteção à vida e à dignidade da pessoa humana, desperta interesse e debate não apenas entre os juristas, mas também em toda a sociedade, inclusive por estar fortemente impregnado de conteúdo ético, moral e religioso.

1.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SEUS PRINCÍPIOS

No que tange às normas brasileiras, tem-se a Constituição Federal como maior delas, devendo ser respeitada. É nela que se encontram os princípios fundamentais, que são utilizados para interpretar as demais normas, base para argumentar a favor da eutanásia.

É pertinente destacar que os princípios, no sentido lato, são a origem de toda a norma jurídica. São eles a fonte, caminho e destino que guiam a correta interpretação das normas até então existentes. Na concepção de Mendes, Coelho e Branco1:

A ideia de princípio surge como a estrutura para as demais ideias, pensamentos, donde derivam todas as demais, subordinando-se e/ou reconduzindo-se. Além de ser um princípio jurídico, o princípio constitucional é considerado a força teórica e normativa no Direito enquanto ciência e ordem jurídica.

Segundo Leite[4], “o direito não é um fim em si mesmo, ele deve ter o objetivo de refletir as aspirações e valores que a sociedade deseja”, servindo como medida que proporcionará condições para um relacionamento social seguro.

Ao diferenciar os princípios das regras pode-se observar a abrangência que aqueles atingem. A regra é geral na medida em que é estabelecida por um número indeterminado de fatos e atos, regulando somente estes, é aplicável por completo, sendo o tudo ou nada. Já os princípios diferenciam-se por admitir

indefinidas aplicações.

Os princípios, por si só, são consagradas como normas jurídicas, e elevados a status constitucional adquirem superioridade, assumindo maior importância em relação aos demais. Com essa relevância, pode-se afirmar que os princípios, agora constitucionais, tornam-se a norma das normas. E quando há colisão entre os princípios aplica-se outro, o princípio da proporcionalidade para reger o caso concreto.

O postulado da proporcionalidade, nas sábias palavras de Humberto Ávila[5], aplica-se nos casos em que haja uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A fim de que se consiga a realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.

Diz-se que um meio é adequado quando promove minimamente o fim. Na hipótese de atos jurídicos gerais a adequação deve ser analisada do ponto de vista abstrato, geral e prévio.

Na hipótese de atos jurídicos individuais a adequação deve ser analisada no plano concreto, individual e prévio; ele é necessário quando não há meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados; um  meio se diz proporcional quando o valor da promoção do fim não for proporcional ao desvalor da restrição dos direitos fundamentais.

Para analisá-lo é preciso comparar o grau de intensidade da promoção do fim com o grau de intensidade da restrição dos direitos fundamentais. Considera-se um meio desproporcional caso a importância do fim não justifique a intensidade da restrição dos direitos fundamentais.

Alguns doutrinadores, a exemplo de Ruy Espíndola[6], solucionam o problema do confronto de princípios referindo que incumbirá ao aplicador do direito escolher entre um dos princípios sem, no entanto, excluir o outro princípio do sistema.

A Constituição Federal de 1988 traz normas e princípios que devem ser seguidos para uma correta interpretação de toda e qualquer norma jurídica. Tem-se como base, presente no artigo 5º, os princípios fundamentais, entre eles o da dignidade da pessoa humana.

No caso da eutanásia, pode-se afirmar que esse princípio não é afrontado, pelo contrário, é e será usado como base para que todos possam ter uma morte digna. Gomes[7] esclarece que o que governa a sociedade e suas relações é Constituição Federal, a lei maior:

Muitos doutrinadores[8] afirmam que a vida e a morte pertencem a Deus (isso decorre da relevante liberdade constitucional de crença). Mas no plano terreno (e jurídico) considera-se a Constituição Federal, os tratados internacionais e o Direito infraconstitucional. Na esfera constitucional o fundamental nos parece respeitar aos princípios da dignidade humana e da liberdade (que significa direito à autodeterminação).

Eles não conflitam com o direito à eutanásia ou ortotanásia ou morte assistida, ao contrário, constituem a base da chamada "morte digna”. O direito à vida como um direito fundamental impõe ao Estado e aos particulares o dever de respeitá-lo quanto às demais pessoas.

A Constituição Brasileira fez menção aos direitos fundamentais, a partir de 1946, quando passou a assegurar a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade.

1.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL

A dignidade da pessoa humana encontra-se no epicentro da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. O legislador constituinte elevou à categoria de princípio fundamental da República, à dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais da organização do Estado brasileiro), previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988.

O princípio da dignidade da pessoa humana impõe um dever de abstenção e de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a pessoa humana. É imposição que recai sobre o Estado de o respeitar, o proteger e o promover as condições que viabilizem a vida com dignidade[9].

Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Que tal dimensão assume particular relevância em tempos de globalização econômica.

No âmbito do direito constitucional, a partir do segundo pós-guerra, inúmeras Constituições incluíram a proteção da dignidade humana em seus textos.  A primazia, no particular, tocou à Constituição Alemã (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que previu, em seu art. 1º, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma ampla jurisprudência, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alçou ao status de valor fundamental e centro axiológico de todo o sistema constitucional.

Diversas outras Constituições contêm referência expressa à dignidade em seu texto – Japão, Itália, Portugal, Espanha, África do Sul, Brasil, Israel, Hungria e Suécia, em meio a muitas outras – ou em seu preâmbulo, como a do Canadá. E mesmo em países nos quais não há qualquer menção expressa à dignidade na Constituição, como Estados Unidos e França, a jurisprudência tem invocado sua força jurídica e argumentativa, em decisões importantes.

A partir daí, as cortes constitucionais de diferentes países iniciaram um diálogo transnacional, pelo qual se valem de precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes, compartilhando um sentido comum para a dignidade. Trata-se de uma integração em que os atores nacionais, internacionais e estrangeiros se somam.

A identificação da dignidade humana como um princípio jurídico produz consequências relevantes no que diz respeito à determinação de seu conteúdo e estrutura normativa, seu modo de aplicação e seu papel no sistema constitucional. Princípios são normas jurídicas com certa carga axiológica, que consagram valores ou indicam fins a serem realizados, sem explicitar comportamentos específicos.

Sua aplicação poderá se dar por subsunção, mediante extração de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas também mediante ponderação, em caso de colisão com outras normas de igual hierarquia. Além disso, seu papel no sistema jurídico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu sentido e alcance.

Na concepção de Barroso[10],

A dignidade humana, então, é um valor fundamental que se viu convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação em norma expressa seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do sistema. Serve, assim, tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Não é o caso de se aprofundar o debate acerca da distinção qualitativa entre princípios e regras.

A dignidade, como assinalado, é um conceito cujo sentido e alcance sofrem influências históricas, religiosas e políticas, sendo suscetível de variação nas diferentes jurisdições. Nada obstante, a ambição do presente estudo é a de dar a ela um sentido mínimo universalizável, aplicável a qualquer ser humano, onde quer que se encontre. Um esforço em busca de um conteúdo humanista, transnacional e transcultural.

Em verdade, dignidade humana e direitos humanos são duas faces de uma só moeda, ou, na imagem corrente, as duas faces de Jano: uma, voltada para a filosofia, expressa os valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual respeito e consideração; a outra, voltada para o Direito, traduz posições jurídicas titularizadas pelos indivíduos, tuteladas

por normas coercitivas e pela atuação judicial. Em suma: a moral sob a forma de Direito.

O princípio jurídico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana. Pessoa humana pressupõe uma condição objetiva, a vida. A dignidade impõe, portanto, um primeiro dever, um dever básico, o de reconhecer a intangibilidade da vida humana. Esse pressuposto, conforme veremos adiante, é um preceito jurídico absoluto; é um imperativo jurídico categórico.

Em seguida, numa ordem lógica, e como consequência do respeito à vida, a dignidade dá base jurídica à exigência do respeito à integridade física e psíquica (condições naturais) e aos meios mínimos para o exercício da vida (condições materiais).

Finalmente, a mesma dignidade prescreve, agora como consequência da especificidade do homem, isto é, de ser apto ao diálogo com o próximo e aberto ao amor, o respeito aos pressupostos mínimos de liberdade e convivência igualitária (condições culturais).

1.3 DA PESSOA NATURAL: PERSONALIDADE E CAPACIDADE. A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO

Capacidade de direito é a capacidade para ser sujeito de direito e deveres na ordem civil. Capacidade de fato é a capacidade para exercer direitos. Aqueles que não detêm a capacidade de fato são denominados incapazes. A capacidade de direito somada à capacidade de fato resultam na capacidade civil plena.

Personalidade é a soma de aptidões ou caracteres da pessoa natural. Legitimação é a capacidade especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico. Por exemplo, o artigo 1.647 do Código Civil exige, para determinados atos e negócios, a outorga conjugal, sob pena de anulabilidade do ato praticado (CC, art. 1.649). Legitimidade é a capacidade processual.

Os absolutamente incapazes estão elencados no artigo 3º do Código Civil, devem ser representados, são os menores de 16 (dezesseis) anos (menores impúberes); enfermos e doentes mentais, sem discernimento para a prática dos atos da vida civil; as pessoas por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir sua vontade.

Os relativamente incapazes estão previstos no artigo 4º do Código Civil, precisam ser assistidos, são os menores entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos (menores púberes); ébrios habituais, toxicômanos e pessoas com discernimento mental reduzido; excepcionais sem desenvolvimento completo; pródigos.

Quanto aos silvícolas, sua situação não é mais tratada pela codificação. Os ausentes não são mais absolutamente incapazes. Ausência significa, na verdade, morte presumida, inexistência da pessoa (CC, arts. 22 a 39).

Os atos e negócios jurídicos praticados pelos absolutamente incapazes sem representação são nulos (nulidade absoluta). Os celebrados pelos relativamente incapazes sem assistência são anuláveis (nulidade relativa).

Emancipação é o ato jurídico pelo qual se antecipa os efeitos da maioridade e a correspondente capacidade para momento anterior àquele em que a pessoa atinge a idade de 18 (dezoito) anos.

Os direitos da personalidade são os direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade. Mantêm relação direta com os princípios do Direito Civil Constitucional: dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia ou igualdade em sentido amplo. Os direitos da personalidade estão relacionados com cinco ícones principais, apesar de ser esse rol meramente exemplificativo (numerus apertus):

1) vida e integridade físico-psíquica: teoricamente o bem supremo da pessoa humana;

2) honra-subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra);

3) nome-sinal que representa a pessoa no meio social, com todos os seus elementos;

4) imagem-retrato (fisionomia) ou atributo (soma de qualificações);

5) intimidade: a vida privada é inviolável.

Os direitos da personalidade não podem ser concebidos conforme um rol taxativo, muito menos quanto às suas características principais. Pode-se afirmar que tais direitos são: inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis.

Diante disso é de se entender pela existência de uma cláusula geral de tutela da personalidade, pela qual deve haver tanto a prevenção quanto a reparação quanto a reparação de qualquer lesão à pessoa e à sua dignidade. Tanto o nascituro quanto o morto possuem tais direitos.

Conforme estabelece o art. 2º do CC, a personalidade civil da pessoa natural começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os diretos do nascituro. Em complemento, prevalece o entendimento pelo qual o nascimento com vida, para fins de Registros Públicos (art. 53, § 2º, da Lei nº 6.015/1973).

Ao prever o tratamento do nascimento, conceituado como aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu, o artigo do Código Civil em questão traz uma dúvida: seria o nascituro uma pessoa , teria ele personalidade?

Na concepção de César Fiúza[11]:

O legislador parece um tanto quanto pleonástico (...). Perdeu o legislador a oportunidade histórica de pôr fim à controvérsia entre natalistas e concepcionistas. Os natalistas entendem que a personalidade tem início com o nascimento com o nascimento com vida. Os concepcionistas defendem a tese de que a personalidade começa a partir da concepção. Qual seria a posição do Código Civil? Os natalistas propugnam por sua tese; afinal, esta seria a intenção literal do legislador, ao afirmar que a personalidade civil começa do nascimento com vida. Ocorre que, logo a seguir, o mesmo legislador dispõe que os direitos do nascituro serão postos a salvo. Direitos só detêm as pessoas, sendo assim, por interpretação lógica, o texto legal estaria adotando a tese concepcionista. O Código de 1916 já era dúbio. Faltou coragem ao legislador de 2002.

Flávio Tartuce[12] concorda com as palavras do jurista mineiro, sendo certo que alguns doutrinadores sustentam que a teoria natalista ainda continua sendo a regra de nosso ordenamento jurídico. A questão não é pacífica e seria solucionada se o legislador tivesse adotado expressamente uma das duas teorias.

Visando a esclarecer o assunto, Flávio Tartuce[13] em artigo científico sobre a situação jurídica do nascituro, encontrou três correntes que procuraram justificar a situação do nascituro, que passam a ser expostas de forma pontual:

1) Teoria natalista: prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do Direito Civil Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois a personalidade civil começa do nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos.

A doutrina tradicional representada por Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e San Tiago Dantas é adepta a teoria natalista. Na doutrina contemporânea filia-se a essa corrente Sílvio de Salvo Venosa. Partem esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei, que dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascimento não é pessoa, e ponto final.

O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascimento seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos.

Além disso, a teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas técnicas de reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião. Também está distante de uma proteção ampla de direitos da personalidade, tendência do Direito Civil pós-moderno.

Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro os seus próprios direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária.

2) Teoria da personalidade condicional: é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascimento estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais.

A condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é o nascimento daquele que foi concebido. Como fundamento da tese e da existência de direitos sob condições suspensiva, pode ser citado o art. 130 do atual Código Civil.

Defendem a teoria da personalidade condicional Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes, Clóvis Beviláqua e Arnaldo Rizzardo.

O grande problema dessa corrente doutrinária é que ela é apegada a questões patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro. Ressalte-se, por oportunidade, que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo, como propugna a corrente. Além disso, essa linha de entendimento acaba reconhecendo que o nascituro não tem direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, ou seja, também mera expectativa de direitos.

Flávio Tartuce[14] entende que a teoria da personalidade condicional é “essencialmente natalista, pois também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida. Por isso, em uma realidade que prega a personalização do Direito Civil”, uma tese essencialmente patrimonialista não pode prevalecer.

3) Teoria concepcionista: é aquela que sustenta que o nascimento é pessoa humana, tendo direitos resguardados pela lei. Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Senise Lisboa, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de Azevedo, Gustavo Rene Nicolau Lufo e Maria Helena Diniz.

A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela previsão constante do art. 1º da sua Consolidação das Leis Civis, pelo qual “as pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento”.

Ao considerar como nascidas as pessoas concebidas, o Esboço de Teixeira de Freitas atribui direitos ao nascituro. Como é notório, esse Esboço inspirou o Código Civil argentino, que adota expressamente a teoria concepcionista.

Para todos esses autores, o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção. Quanto à Professora Maria Helena Diniz, há que se fazer um aparte, pois alguns autores a colocam como seguidora da tese natalista, o que não é verdade.

A renomada doutrinadora, em construção interessante, classifica a personalidade jurídica em formal e material. A personalidade jurídica formal é aquela relacionada com os direitos da personalidade, o que o nascituro já tem desde concepção, enquanto a personalidade jurídica material relação com os direitos patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida. Mais à frente, a jurista diz que a razão está com a teoria concepcionista, filiando-se a essa corrente.

O embrião ou o nascituro têm resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independentemente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos diretos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido[15].

Com a entrada em vigor da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005) ganha força a teoria concepcionista, diante da proibição da engenharia genética em embrião humano.

Uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os direitos do nascituro, e, além disso, no art. 1.597, IV, presume concebido na constância do casamento o filho havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embrião excedente, decorrente de concepção artificial homóloga. Com isso, protegidos estão os direitos da personalidade do embião, fertilizado in vitro, e do nascimento.

A morte põe fim à personalidade. A morte real ocorre quando a pessoa tem morte encefálica, provada por um laudo médico e pelo atestado de óbito. A morte presumida ocorre quando não há corpo presente, ou seja, quando não há como se provar a morte real.

1.4 O DIREITO À VIDA

Na intenção de melhor entendimento sobre a palavra Vida, vale demonstrar seu significado no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa[16], sob diferentes aspectos, no que se refere ao Direito à Vida:

4- o período de um ser vivo compreendido entre o nascimento e a morte; existência. 5 - motivação que anima a existência de um ser vivo, que lhe dá entusiasmo ou prazer; alma, espírito (...) 8 - o conjunto dos acontecimentos mais relevantes na existência de alguém; 9 - meio de subsistência ou sustento necessário para manter a vida.

 Quem diz direito à vida, de cada pessoa é titular, reconhece a existência de uma relação subjacente entre sujeito e um bem cuja indisponibilidade é absoluta.

O bem da vida está ligado ao titular para um único fim que é seu gozo, e por isso, há de ser respeitado e a tutela é ampla. O direito à vida indica, sobretudo o reconhecimento de um valor primário que deve ser conservado erga omnes, independente de qualquer decisão individual.

Para Rachel Sztajn[17] “não se põe a questão de ato voluntário válido”. Já a expressão direito sobre a vida, denota que a indisponibilidade do direito afeta terceiros, não o titular que é livre para ele poder dispor como melhor lhe convenha. Partindo da ideia de direito à vida tanto o suicídio quanto a eutanásia serão condenados pela sociedade e assim refletidos nas normas jurídicas. Partindo do direito sobre a vida a análise é outra, permitindo, em certos casos, a interrupção da vida fora do curso natural da existência.

Conforme o entendimento de Raimundo Amorim de Castro[18]:

O direito à vida em questão possui previsão de forma genérica no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, abrangendo tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.

Partindo dessa premissa pode-se afirmar que a vida é o bem supremo, portanto para que haja a concretização de todos os demais direitos implica necessariamente a existência da vida e de nada adianta à vida se nela não há entusiasmo ou prazer de viver.

Nesse sentido aduz a lição de Alexandre de Moraes:

O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.

           

O primeiro direito do homem é o direito a vida, que condiciona os demais. O homem tem direito a existência biológica e moral desde a concepção até a morte natural.

O Título I da Constituição da República[19] trata dos Princípios Fundamentais e estabelece no artigo 1º, inciso III, o princípio a dignidade humana como fundamento do Estado. Já no Título II, Garantias Fundamentais, o art. 5º determina que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida.

Consoante o entendimento de Maria Helena Diniz[20]:

O direito à vida é o fundamento do Direito Positivo e precisa ser resguardado contra a insânia Estatal e social. A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido. A vida humana é anterior ao próprio ordenamento jurídico, uma vez, que é um direito natural, intrínseco ao indivíduo.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, caput, declara que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

A vida humana é um bem anterior ao direito. A ordem jurídica deve respeitá-la, pois, ainda que não houvesse tutela constitucional de proteção à vida, a vida é norma de direito natural, deduzida da natureza do ser humano. O direito natural é o fundamento do direito positivo.

A vida tem preferência sobre todas as coisas. O direito à vida é um direito fundamental, cláusula pétrea do ordenamento jurídico que consiste no maior bem do homem, pois condiciona os demais direitos da personalidade. Sendo assim, deve ser protegido contra tudo e contra todos.

O direito à vida é indisponível. Ninguém tem autoridade pra desfazer-se do direito de continuar a viver. É o mais básico de todos os direitos, é um pré-requisito para a existência dos demais direitos aferidos constitucionalmente. O direito à vida é estendido aos nacionais e estrangeiros que se encontrem em solo pátrio.

Diniz[21] afirma que,

O direito à vida integra a pessoa até o seu óbito, abrangendo o direito de nascer, o de continuar vivo e o de subsistência, mediante uma vida digna, onde há saúde, educação, lazer, trabalho etc. O direito à vida e os demais direitos que deste decorrem, devem ser garantidos pela sociedade e, em especial, pelo Estado.

A vida humana, como todo processo biológico, constitui um fenômeno em contínua evolução. Evolução esta que sofre importantes saltos qualitativos, que permite diferente valoração jurídica. As condutas de manipulação genética podem e devem ser objeto, nos casos mais graves, de tutela penal.

A re-significação da vida e da morte e a incessante busca de sentido da condição humana tem os seus reflexos nas mais diversas arenas, envolvendo a filosofia, a literatura, a religião, a medicina, a história, a antropologia, dentre tantas outras.

Nas palavras de Arthur Henrique de Pontes Regis[22]:

A proteção jurídica da vida humana vem propiciando as relações entre o Biodireito e o Direito, inclusive em nível constitucional e da jurisprudência dos Tribunais Constitucionais. A vida é concebida como bem jurídico constitucionalmente protegido, daí as restrições à utilização abusiva de técnicas genéticas. A vida humana, como bem jurídico, é objeto de tutela por parte do direito.

O bem jurídico vida humana, erigido pela Constituição Federal, constitui sem sombras de dúvida um suporte indispensável para o exercício de todos os demais direitos, constituindo uma base primordial do Direito Penal no que tange a proteção de bens jurídicos.

O bem jurídico vida humana, erigido à categoria de direito fundamental pela Constituição Federal, constitui suporte indispensável para o exercício de todos os demais direitos, o que explica a especial proteção que lhe é outorgada pela lei penal.

Exsurge como o primeiro e mais importante direito do homem e, embora se discuta essa afirmação no que tange à preponderância da autonomia e da liberdade individual, impõe observar que esses direitos se referem exclusivamente ao homem enquanto ser vivo, independente de qualquer reconhecimento pelo ordenamento jurídico.

Tal proteção teve impulso, no que concerne ao direito à vida, como consequência da Segunda Guerra Mundial e as múltiplas violações que foram perpetradas durante ela, sobretudo pelo nacional socialismo alemão e pelo comunismo soviético stalinista.

Essa missão foi inicialmente desempenhada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), ao expor na Declaração de 1948, em seu art. 3º, que “todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa”.

Assim verifica-se que a Constituição Imperial de 1824 resguardava em seu artigo 179, tão somente “a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade”.

Sessenta e sete anos mais tarde, a Constituição de 1891, manteve-se na mesma linha, não divulgando expressamente a tutela do direito à vida, mas resguardando em seu artigo 72, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, nos moldes da Carta anterior, “a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade”.

No mesmo caminho seguiu o artigo 113 da Constituição de 1934 que, ademais da inviolabilidade dos direitos “concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade”.

A Constituição de 1937, em seu artigo 122, não operou maiores modificações, o direito à vida continuou a não ser tutelado de forma explícita, em detrimento das garantias ao direito de liberdade, à segurança individual e à propriedade.

O direito à vida só ganhou menção expressa nas Constituições a partir de 1946, quando a Lei Maior passou a assegurar no artigo 141, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país “a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade”.

Desse mesmo modo a Constituição de 1967, cuidou em seu artigo 150 de elencar de modo explícito a vida entre os direitos e garantias individuais, e a partir desse ponto, esse preceito não foi alterado pelas sucessivas emendas constitucionais feitas a essa Carta.

A inserção tardia do direito à vida de modo explícito no texto constitucional permite assinalar que o reconhecimento desse direito pelas Constituições tem, antes de tudo, um valor simbólico, porquanto é um direito inerente ao ser humano, que para existir não necessita seu reconhecimento expresso e que já dispõe de tutela na legislação ordinária, qual seja a lei penal.

2 ABORTO LEGAL E ABORTO CRIMINOSO

O direito protege a vida humana desde a concepção. A partir da formação do ovo, posteriormente embrião e feto, tem início a tutela, a proteção bem como as sanções penais, porque daí em diante se reconhece no novo ser em desenvolvimento uma expectativa de personalidade.

O legislador agiu corretamente conquanto inseriu o aborto na seara dos crimes contra a vida. Genival Veloso de França[23] terce o seguinte comentário:

A destruição de uma vida intrauterina até os instantes que precedem o parto constitui crime de aborto. Assim, aborto criminoso é a morte intencional do ovo. Entende-se por ovo, em medicina legal, o produto normal da concepção até o momento do parto. Esse conceito, como é claro, difere do de Obstetrícia, a qual considera como parto prematuro aquele que ocorre em gestações que tenham mais de 22 semanas e menos de 37 semanas e que, antes desse período, classifica o aborto em ovular, embrionário e fetal.

Atualmente, em grande parte das legislações contemporâneas, o aborto não realizado à luz da lei é considerado crime praticado contra a vida. O objeto do crime não é a gestante, porém a vida a qual se encontra no interior de seu útero, embora se protejam também a vida e a integridade física e psíquica da mulher. Por isso, é alvo de sanção pelo direito penal mesmo a mulher que realiza em si própria manobras abortivas, pois o que se almeja com isso é garantir a existência desse novo ser.

Para muitos, o aborto não deixa de ser um crime contra a vida (homicídio) justificado em circunstâncias especiais. Só não o é em análise mais aprofundada em razão do início da personalidade imposta pelo nascimento com vida, cujo fundamento se faz presente na doutrina natalista.

A codificação penal brasileira distingue quatro formas de aborto plenamente diversa pela natureza do agente bem como pela existência ou não do consentimento da mulher – aborto provocado pela própria gestante, aborto provocado sem o consentimento dela, aborto provocado com o consentimento da gestante e, aquele realizado pelo médico.

2.1 DEFINIÇÃO DE ABORTO

Genival Veloso[24] faz menção à definição clássica de aborto como sendo a expulsão de modo prematuro e provocada de forma violenta do produto oriundo da concepção, não condicionada as circunstâncias de idade, viabilidade e de formação regular.

Porém, esse conceito se apresenta falho, pois situa apenas os casos de expulsão do produto da concepção, porque, sendo a mola hidatiforme considerada como tal , malgrado degenerado, não se pode considerar como aborto; uma vez que nem sempre se verifica expulsão do ovo.

Rogério Sanches[25] conceitua aborto como sendo a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção.

O termo inicial do aborto se dá com o início da gravidez, que, de acordo com o critério biológico, ocorre com a fecundação. No entanto, sob a ótica do ordenamento jurídico, a gestação se inicia com a implantação do óvulo fecundado no útero materno: nidação.

Tanto faz se a gravidez é fruto de cópula carnal ou inseminação artificial para a tipificação do crime de aborto.

Discute-se qual o termo mais adequado: aborto ou abortamento. Aquele seria o produto expelido e este o ato. Nos documentos médico-legais, deve ser usado o termo aborto (terminologia adotada pela lei substantiva penal).

2.2 ESPÉCIES DE ABORTO

O aborto pode ser:

1) natural: interrupção espontânea da gestação, em razão de problemas de saúde na gravidez(não tem relevância para o direito penal).Exemplo: o organismo da gestante, em razão de doenças , elimina o produto da concepção;

2) acidental: causado por quedas, traumas e acidentes de modo geral(em geral, constitui fato atípico);

3) criminoso: é a interrupção dolosa da gravidez com previsão nos arts.124 a 127 do CP;

4) legal ou permitido: é a interrupção da gravidez de modo voluntário e com aval da lei. Há duas hipóteses de aborto legal expresso no art.128 do Código Penal: quando não existe outro meio para salvar a vida da gestante – aborto necessário ou terapêutico e quando a gravidez ocorrer em razão de estupro – aborto sentimental ou humanitário;

5) miserável ou econômico-social: provocado por razões de pobreza, impossibilitando a gestante de sustentar a vida futura(de acordo com a lei penal vigente, não exime o sujeito ativo do aborto de punição);

6) eugenésico ou eugênico: interrupção da gravidez de forma preventiva em face da comprovação de riscos de que o feto nasça com sérios problemas psíquicos ou físicos. A importância do tema recai, especialmente, nos casos de anencefalia.

O critério chamado eugênico, o qual visa à interrupção da gravidez em fetos defeituosos ou com possibilidades de o serem, não está isento de pena pelo Código Penal.

Ninguém poderia negar o direito de uma criança nascer saudável e perfeita. No entanto, isso não nos legitima a retirar de seres portadores de deficiência o direito de viver. Logo, a vida de um deficiente precisa de proteção, mas nunca de repressão. As próprias leis que regem a genética são falhas, não se prestando a uma precisão segura e definida sobre a hereditariedade.

A alegação mais comum da intervenção em gravidez por motivo eugênico é a rubéola, embora com possibilidades remotas, pode dar nascimento a crianças portadoras de malformações. Mesmo assim, não há dados concretos em relação a tal patologia.

7) honoris causa: interrupção de gravidez extramatrimonial (o fato é típico, conforme a legislação penal brasileira);

8) ovular: é a interrupção da gravidez até a oitava semana de gestação;

9) embrionário: interrupção da gravidez até a décima quinta semana de gestação;

10) fetal: interrupção da gravidez após a quinta semana de gestação.

2.3 ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM O SEU CONSENTIMENTO (CP, ART.124)

O presente artigo tipifica duas modalidades de aborto criminoso (o autoaborto e o aborto praticado com o consentimento da gestante) [26].

Em decorrência da pena aplicada para o delito, um ano de detenção, cabe a suspensão condicional do processo, obedecendo aos demais requisitos da Lei nº 9.099/95.

2.4 ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE (CP, ART.125)

Duas situações são admissíveis: não houve efetivamente o consentimento da grávida; houve consentimento, porém sem efeitos jurídicos válidos, porque incide uma das circunstâncias indicadas pelo art. 126, parágrafo único, do Código Penal. Trata-se de um delito de dupla subjetividade passiva (duas vítimas: o feto e a gestante). Caso a gravidez seja de gêmeos ou trigêmeos, e esta situação for do conhecimento do terceiro, estarão configurados dois ou três crimes de aborto (em concurso formal impróprio ou imperfeito); porém se tal circunstância não for conhecida, haverá crime único, em razão da impossibilidade de responsabilidade penal objetiva.

2.5 ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE

Trata-se de exceção à teoria monista ou unitária referente ao concurso de pessoas (art. 29, caput, CP), respondendo a gestante pelo disposto no art.124 do Código Penal e o terceiro pelo art.126. O consentimento da mulher grávida deve subsistir até o ato consumativo do crime de aborto, caso ela solicite ao terceiro a interrupção das manobras abortivas; porém não for atendida, o fato será atípico para ela, já o terceiro incorrerá no crime do art.125 do Código Penal[27]. Se o terceiro praticar o fato por incidir em erro sobre o consentimento da gestante (plenamente justificado pelas circunstâncias), a conduta reputar-se-á praticada com o seu consentimento. É admitida a participação.

2.6 ABORTO MAJORADO PELO RESULTADO (CP, ART.127)

O crime de aborto considerar-se-á majorado: em razão do aborto ou das manobras letais, a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave (art.129, §§ 1º e 2º, CP); se, por qualquer dessas condutas (aborto ou pelos meios empregados), sobrevém a morte da gestante.

Percebe-se pela redação do artigo que as causas de aumento somente se aplicam aos casos previstos nos arts. 125 e 126 do Código Penal. Ele não se aplica a hipótese do art.124, pois o direito penal não pune a autolesão e o ato de pôr fim a própria vida[28].

A fim de que exista a majoração da pena não é imprescindível que o aborto se consume. Exige-se apenas que a gestante sofra lesão grave ou que lhe sobrevenha a morte. Essa conclusão está presente no próprio texto legal, o qual determina o acréscimo quando as lesões graves ou a morte constituem consequências do crime de aborto ou dos meios empregados para consumá-lo.

2.7 ABORTO PERMITIDO OU LEGAL

O dispositivo traz duas causas de exclusão da ilicitude (o aborto necessário e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro). Em tais situações, o aborto deve ser praticado por médico.

O aborto necessário ou terapêutico necessita do preenchimento de dois requisitos: que a vida da gestante esteja em perigo em consequência da gravidez; que não haja outro meio para salvá-la[29]. O risco para a vida da gestante não está condicionado a ser atual. Caso o médico suponha erroneamente o perigo em decorrência das circunstâncias do caso concreto, não responderá pelo crime em razão da descriminante putativa expressa no art. 20, § 1º, CP. Devido ao fato de a vida ser bem jurídico indisponível, não se faz necessário o consentimento da gestante para o aborto. Não existe crime quando a gestante se opõe ao aborto, mas o médico pratica o aborto necessário. Também não há que se falar em punibilidade em razão das lesões corporais decorrentes da intervenção cirúrgica. Não se exige autorização judicial para o aborto. Se o aborto necessário for praticado por enfermeiros (as) ou por outra pessoa diversa do médico, desde que haja perigo atual para a gestante, a manobra abortiva será lícita (em razão da excludente de ilicitude do estado de necessidade); ausente o perigo subsistirá o delito de aborto (com ou sem o consentimento da gestante).

O aborto em caso de gravidez resultante de estupro (aborto sentimental, humanitário, piedoso ou ético) exige o consentimento válido da gestante ou de seu responsável legal, caso ela seja incapaz e deve ser realizado por médico. Não importa o meio de execução do crime (violência à pessoa ou grave ameaça). É permitido o aborto quando a gravidez é resultante de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Não se exige a condenação e a ação penal pelo crime de estupro, sendo suficiente a existência de provas consistentes sobre a existência do delito.

2.8 OBJETO JURÍDICO DO ABORTO

Busca-se a proteção da vida. No aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante previsto no art.125 do CP, estende-se a proteção à integridade física e psíquica da mulher.

2.9 OBJETO MATERIAL DO ABORTO

O objeto material do crime de aborto é o feto (em todas as formas de aborto criminoso). A legislação penal não distingue entre óvulo fecundado, embrião ou feto, recebendo todos a mesma tutela penal. Há necessidade de prova da gravidez[30]. O feto deve estar no interior do útero da mulher e não se faz necessária a prova de sua viabilidade. O direito penal não protege a gravidez molar como também a extrauterina.

2.10 SUJEITOS DO CRIME

Como sujeito ativo: a gestante, nas formas tipificadas pelo art.124 do Código Penal (crimes próprios), como também qualquer pessoa, nas demais situações (crime comum). Os crimes tipificados no art. 124 do Código Penal só podem ser praticados pela gestante (trata-se de crime de mão própria). Admite-se a participação, mas são incompatíveis com a coautoria[31].

Como sujeito passivo: o feto. No aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art.125, CP) há dupla subjetividade passiva, ou seja, duas vítimas: o produto da concepção (óvulo, feto ou embrião) e a gestante.

2.11 MEIOS DE EXECUÇÃO

Crime de forma livre, admitindo qualquer meio de execução, comissivo ou omissivo; por intermédio de meios executivos químicos, físicos ou mecânicos[32].

A omissão para ser penalmente relevante está condicionada a existência do dever de agir (art.13, § 2º, CP).

Não há crime nas manobras abortivas realizadas pela mulher que equivocadamente acredita estar grávida. Raciocínio semelhante se aplica na hipótese em que o feto já esteja morto.

2.12 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME DE ABORTO

É dolo (direto ou eventual). Não se pode falar na forma culposa de aborto como crime contra a vida (quem provoca aborto por culpa responde por lesão corporal culposa contra a gestante); se a própria gestante agir com culpa e desencadear o aborto, o fato se mostra atípico; caso o sujeito agrida uma mulher, conhecendo a gravidez, com a intenção de lesioná-la, no entanto produz por culpa o aborto, responderá por lesão corporal gravíssima.

2.13 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Ocorre com a morte do feto, no útero da mãe ou após a prematura expulsão provocada pelo agente (crime material). É prescindível a expulsão do produto da concepção.

A tentativa é possível (em todas as modalidades de aborto criminoso). Caso a intenção do sujeito ativo era ferir a gestante o delito será de lesão corporal grave em decorrência da aceleração do parto (art.129, § 1º, IV, CP). Se o procedimento abortivo provocar a expulsão do feto, ainda, com vida e, ato contínuo, o agente realizar nova conduta contra o recém-nascido, a fim de matá-lo, culminará em concurso material entre tentativa de aborto e homicídio ou infanticídio, desde que presentes as elementares do art.123 do CP. Caso o agente pratique a conduta abortiva e o feto for expulso com vida, morrendo em seguida em virtude da manobra realizada, o delito de aborto estará consumado.

2.14 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Na concepção de Cleber Masson[33]:

                                    

O aborto é crime material (somente se consuma com a morte do feto); próprio e de mão própria (art.124) ou comum (arts.125 e 126); instantâneo (consumação em momento determinado, sem continuidade no tempo); comissivo ou omissivo; de dano (depende da efetiva lesão ao bem jurídico); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (em regra praticado por uma única pessoa, mas admite o concurso); ou então plurissubjetivo ou de concurso necessário (no aborto provocado com o consentimento da gestante, nada obstante a diversidade de crimes para os envolvidos: art.124 para a gestante e art.126 para o terceiro); em regra plurisubsistente (conduta divisível em vários atos); de forma livre (admite qualquer meio de execução); e progressivo (o feto é ferido antes de morrer).

                                  

O aborto é crime material, ou seja, a consumação depende da ocorrência naturalística de um resultado (morte do feto).

É crime de mão própria na hipótese do autoaborto (CP, art. 124), pois a execução é intransferível, indelegável; devendo ser realizado pela própria gestante. Sendo comum nas demais hipóteses quanto ao sujeito ativo, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. Considera-se próprio quanto ao sujeito passivo, pois o tipo penal exige uma condição especial do sujeito passivo (somente o feto e a mulher grávida podem figurar como sujeito passivo).

É crime instantâneo, pois se consuma no momento da conduta praticada pelo agente, sem continuidade no tempo.

Pode ser comissivo quando o tipo penal prevê um comportamento positivo ou omissivo impróprio, a conduta é positiva só que será praticada por meio de omissão (em razão da posição de garantidor do agente prevista no art. 13, § 2º, do CP).

Crime de dano, pois para a sua consumação exige a efetiva lesão ao bem jurídico protegido.

Crime unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual é aquele cuja conduta nuclear pode ser praticada por uma só pessoa. Contrariamente, o crime plurissubjetivo ou de concurso necessário deve ser praticado por duas ou mais pessoas, sem as quais o crime não se verifica.

Crime plurissubsistente há fracionamento do iter criminis (caminho do crime). O agente cogita, se prepara e executa o crime em momentos distintos e visualizáveis.

Crime de forma livre é aquele cuja redação típica não exige um comportamento especial para fins de sua consumação.

Crime progressivo é aquele que para se chegar ao resultado pretendido, deverá produzir no feto, numa relação de anterioridade, lesões antes de morrer, motivo pelo qual o crime a ser absorvido é denominado delito de passagem.

    

3  ABORTO DO FETO PORTADOR DE ANENCEFALIA

A existência de fetos portadores de anencefalia letal é vista com frequência em nosso cotidiano.

A anencefalia é uma malformação da extremidade anterior do tubo neural (Região do Sistema Nervoso Central), com ausência do cérebro e da calota craniana. Ocorre em 1 a 5 por 1.000 nascidos vivos, prevalente em meninas, e acredita-se que seu surgimento ocorre por volta de 28 dias de gestação. O desenvolvimento do prosencéfalo, parte do SNC, é prejudicado, e tudo o que sobra em seu lugar é a área cerebrovascular (um remanescente achatado de tecido cerebral desorganizado com epêndima, plexo coroide e células meningoteliais misturados).

Suspeita-se de anencefalia quando existe um nível elevado de alfa-fetoproteína no líquido amniótico: que é o líquido que protege o embrião. O excesso de líquido amniótico está relacionado à anencefalia, pois, provavelmente, por ausência no feto de controle nervoso necessário para a ingestão do líquido amniótico. Logo, o líquido não será absorvido no intestino bem como não vai para a placenta a fim de que seja excretado (eliminado).

A anencefalia decorre de fatores genéticos, nutricionais e/ou ambientais. Como fatores nutricionais e ambientais que podem influenciar indiretamente nesta malformação podemos destacar_exposição da mãe durante as primeiras quatro semanas de gestação a produtos químicos e solventes, deficiência materna na taxa de ácido fólico, alcoolismo e tabagismo.

Quando diagnosticada a anencefalia não há atualmente qualquer tipo de tratamento visando à reversão da malformação, pois a ciência médica não dispõe de meios para reconstruir as partes do Sistema Nervoso Central (SNC) ausentes no feto portador da anomalia.

A gestação de fetos anencéfalos leva com frequência a quadros patológicos graves à mãe como aumento da pressão arterial (hipertensão) e excesso de líquido amniótico (hidrâmnio), conduzindo a uma gravidez de risco.

A obra casos constitucionais em destaque: princípios fundamentais[34] traz fundamento científico acerca da inviabilidade do feto anencéfalo:

A Resolução n. 1.752/2004, do Conselho Federal de Medicina – CFM (2004), estabelece que o anencéfalo, por não possuir os hemisférios cerebrais, é um natimorto cerebral. Esclarece, ainda, que o anencéfalo é resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do seu cérebro. A mesma resolução autoriza o uso de órgão e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização formal dos pais, manifestada no prazo mínimo de 15 dias antes da data provável do parto.

Cleber Masson[35] traz o seguinte raciocínio:

O art.3.º, caput, da Lei 9.437/1997 admite a retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano para fins de transplante ou tratamento somente após a morte encefálica. Em outras palavras, o ser humano morre quando cessam suas atividades cerebrais. E, no tocante ao anencéfalo, é razoável concluir que, se nunca teve atividade cerebral, nunca viveu. Não se trata, portanto, de aborto, e sim de antecipação de parto em razão da anencefalia ou de antecipação de parto de feto inviável.

Logo, caso a gestante ou um terceiro realizar manobras abortivas no intuito de eliminar o feto anencefálico, configurar-se-á crime impossível, em decorrência da impropriedade absoluta do objeto material, conforme disposto no art.17 do Código Penal.

3.1 JULGAMENTOS SOBRE ABORTO ANENCEFÁLICO ANTES DA DECISÃO DO STF EM 2012 A QUAL DESCRIMINALIZOU A INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ ANENCEFÁLICA

Havia antes da decisão do STF que descriminalizou o crime de aborto em 2012, teses extremamente contraditórias quando se analisava pedidos de interrupção da gravidez resultante de anencefalia, ou seja, para casos semelhantes, vários pronunciamentos distintos eram obtidos.

Um dos argumentos defendidos pelos magistrados para não autorizar a interrupção da gestação de anencéfalos seria a inviolabilidade absoluta do direito à vida do nascituro.

Outro argumento contrário a interrupção da gravidez em casos de anencefalia é a de que as excludentes de ilicitude do crime de aborto previstas no Código Penal não abrangem a hipótese de aborto anencefálico, porém tão só as hipótese de aborto necessário e sentimental.

Os defensores da interrupção argumentam que em razão da absoluta inviabilidade de sobrevivência do feto após o nascimento, a conduta de interrupção da gestação em casos de anencefalia seria atípica, uma vez que não haveria bem jurídico algum a ser tutelado.

Há, ainda, aqueles que defendem o aborto em casos de anencefalia como uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa – causa supralegal de exclusão da culpabilidade (embora não prevista de forma expressa em texto legal, é aplicada em razão dos princípios informadores do ordenamento jurídico).

 Vejamos a ementa de alguns julgados favoráveis à interrupção da gravidez em casos de anencefalia e outros contrários.

O primeiro julgado oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julho de 2000, denegou a ordem de Habeas Corpus no processo nº 2000.059.01629[36] sob a alegação de que as excludentes de ilicitude do crime de aborto previstas no Código Penal não abrangem a hipótese de malformação fetal letal (anencefalia), porém tão só os abortos necessário e sentimental:

             

Habeas-Corpus. Concessão. Os abortos eugênico e o econômico não são reconhecidos pelo Direito pátrio, que considera impuníveis apenas os abortos necessário e o sentimental, "ex-vi" art. 128, I e II do C.P. Ordem concedida em favor do feto em gestação para que não seja dolosamente inviabilizado seu nascimento.

Em posição contrária, um julgado do Tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julho de 2007, havia denegado a ordem no Habeas Corpus nº 70020596730, a despeito da falta de previsão legal. Porém, em novembro do mesmo ano, o Tribunal de Justiça reformou a decisão com fundamento no anacronismo da legislação penal vigente (baseando-se na analogia in bonam partem) e jugou procedente a Apelação Crime nº 70021944020[37], autorizando a interrupção da gravidez:

             

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO. DOCUMENTOS MÉDICOS COMPROBATÓRIOS. DIFÍCIL POSSIBILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. APLICAÇÃO DO ART. 128, I, DO CP, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Considerando-se que, por ocasião da promulgação do vigente Código Penal, em 1940, não existiam os recursos técnicos que hoje permitem a detecção de malformações e outra anomalias fetais, inclusive com a certeza de morte do nascituro, e que, portanto, a lei não poderia incluir o aborto eugênico entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto, impõe-se uma atualização do pensamento em torno da matéria, uma vez que o Direito não se esgota na lei, nem está estagnado no tempo, indiferente aos avanços tecnológicos e à evolução social. Ademais, a jurisprudência atual tem feito uma interpretação extensiva do art. 128, I, daquele diploma, admitindo a exclusão da ilicitude do aborto, não só quando é feito para salvar a vida da gestante, mas quando é necessário para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica. Diante da moléstia apontada no feto, pode-se vislumbrar na continuação da gestação sério risco para a saúde mental da gestante, o que inclui a situação na hipótese de aborto terapêutico previsto naquele dispositivo. Apelo ministerial improvido, por maioria.

 O Supremo Tribunal Federal[38] na primeira oportunidade que se manifestou acerca do tema, em sede de controle difuso de constitucionalidade, a ação foi extinta em razão da perda de seu objeto:

EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. REALIZAÇÃO DE ABORTO EUGÊNICO. SUPERVENIÊNCIA DO PARTO. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. 1. Em se tratando de habeas corpus preventivo, que vise a autorizar a paciente a realizar aborto, a ocorrência do parto durante o julgamento do writ implica a perda do objeto. 2. Impetração prejudicada.

O Tribunal de Justiça do Estado do Acre[39] quando instado a se manifestar sobre a controvérsia, defendeu que a interrupção da gravidez de feto portador de anencefalia (devidamente comprovada por laudo médico) deve ser autorizada, em virtude da falta de previsão legal, ante a incidência de exculpante supra legal, de inexigibilidade de conduta diversa; uma vez que não é lícito exigir da mãe que suporte uma gestação inviável sob intenso sofrimento físico e psicológico. Segue a ementa do julgado:

                   

APELAÇÃO CRIMINAL. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. FETO COM ANENCEFALIA. LAUDO MÉDICO ATESTANDO A ANOMALIA. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. CAUSA SUPRA LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PROVIMENTO. UNÂNIME. 1. A interrupção da gravidez de feto com má-formação congênita – anencefalia -, devidamente comprovada por laudo médico, consoante uma melhor leitura da Constituição Federal, deve ser autorizada, a despeito da falta de previsão legal, de inexigibilidade de outra conduta, pois não é lícito exigir-se da mãe, ciente da inaptidão vital de seu filho (feto), que leve adiante a gestação sob intenso sofrimento físico e psicológico. Nestes casos, o direito deve volver-se para tutelar a vida da genitora, que está efetivamente exposta a risco. 2. Precedente desta Câmara Criminal.

O Superior Tribunal de Justiça[40] reformou decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto em caso de anencefalia com o argumento de que a legislação penal e a Constituição Federal tutelam a vida como bem maior a ser protegido. As hipóteses permissivas em se admite atentar contra a vida estão elencadas de modo restrito. Logo, não se admite interpretação extensiva, como também analogia in malam partem. Há de se sobrepor, nesses casos, o princípio da reserva legal. Vejamos a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há se falar em impropriedade da via eleita, já que como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instância de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão, sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem é um exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesses casos, o princípio da reserva legal. 4. O legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo legislador. 5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental.

Em outro julgado o Superior Tribunal de Justiça[41] adotou posicionamento diverso do anterior sob o fundamento de atipicidade da conduta de interrupção da gravidez resultante de anencefalia, porém houve perda do objeto da impetração em razão da gravidez está em estágio avançado, inclusive, tendo atingido o termo final para a realização do parto. Neste sentido é importante a análise da ementa do julgado a seguir transcrito.

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. PATOLOGIA CONSIDERADA INCOMPATÍVEL COM A VIDA EXTRA-UTERINA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. GESTAÇÃO NO TERMO FINAL PARA A REALIZAÇÃO DO PARTO. ORDEM PREJUDICADA. 1. A vida do habeas corpus é adequada para pleitear a interrupção de gravidez fora das hipóteses previstas no Código Penal (art.128, incs. I e II), tendo em vista a real ameaça de constrição à liberdade ambulatorial, caso a gestante venha a interromper a gravidez sem autorização judicial. 2. Consoante entendimento desta Corte, é admitida a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar em outro writ quando presente ilegalidade. 3. Não há como desconsiderar a preocupação do legislador ordinário com a proteção e a preservação da vida e da saúde psicológica da mulher ao tratar do aborto no Código Penal, mesmo que em detrimento da vida de um feto saudável, potencialmente capaz de transformar-se numa pessoa (CP, art.128, incs. I e II), o que impõe reflexões com os olhos voltados para a Constituição Federal, em especial ao princípio da dignidade da pessoa humana. 4. Havendo diagnóstico médico definitivo atestando a inviabilidade de vida após o período normal de gestação, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da própria patologia. 5. Contudo, considerando que a gestação da paciente se encontra em estágio avançado, tendo atingido o termo final do parto, deve ser reconhecida a perda de objeto da presente impetração. 6. Ordem prejudicada.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[42] autorizou a interrupção de gravidez anencefálica com fundamento na atipicidade da conduta de interrupção da gravidez resultante de anencefalia em razão da inviabilidade da vida. Ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DOENÇA CONGÊNITA. INDEFERIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. “Habeas Corpus”. Aborto. Feto anencefálico. Autorização judicial indeferida. Cabimento do “writ”. Decisão judicial imparcial. Princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da lesividade. “Habeas Corpus” que merece conhecimento em razão da necessária celeridade e também pelo risco à locomoção da paciente advindo de eventual pratica do ato sem autorização. A decisão judicial a ser proferida no presente não pode se fundar em valores éticos, religiosos, morais e afetivos – todos eminentemente pessoais, nem pode pretender retratar a decisão certa, porque impossível ao ser humano, pois a vida é assunto divino. Todavia, a decisão deve observar os princípios constitucionais da dignidade humana e da razoabilidade, buscando uma solução justa, o que significa permitir a gestante ter assegurado o direito de escolher entre interromper a gravidez ou levá-la a termo, para ver nascer e morrer o filho, que comprovadamente não tem como sobreviver, por padecer de anencefalia. Ademais, à luz do princípio da lesividade do bem jurídico tutelado, é possível admitir-se atipicidade do aborto, “in casu”, pela inexistência de vida do feto anencefálico, mormente à luz do disposto no artigo 3., da Lei n. 9434/97, que dispõe ser possível o transplante apenas após a constatação de morte encefálica. Concessão da ordem.

Porém, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[43] em outro julgado denegou a interrupção de gravidez em caso de anencefalia com fulcro na falta de previsão legal:

ABORTO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DOENÇA CONGÊNITA. INDEFERIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Mandado de segurança. Aborto. Feto portador de anencefalia. A legislação brasileira não prevê possa o juiz autorizar quem quer que seja a submeter-se à prática de aborto nem a praticá-lo. O aborto só é permitido em duas hipóteses legais: quando necessário para salvar a vida da gestante, situação especial do estado de necessidade, ou quando a gravidez resultar de crime de estupro. Em ambas as situações a prática do aborto é lícita e independe de outorga judicial. Fora daí, como a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro, o aborto é ilícito e nesta situação não pode ser autorizado por nenhum juiz, o que determina a falta de direito líquido e certo para a concessão da ordem.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais[44] deu provimento a recurso para interrupção de parto de feto anencefálico com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa (causa supra legal de exclusão da culpabilidade) em decorrência da inviabilidade do nascimento com vida do feto:

APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO. FETO ANENCEFÁFICO. EXAMES MÉDICOS COMPROBATÓRIOS. VIABILIDADE DO PLEITO. Não se pode lançar mão dos avanços médicos, mormente, em caos de anencefalia cabalmente comprovada, cujo grau de certeza é absoluto acerca da impossibilidade de continuidade de vida extrauterina do feto anencefálico por tempo razoável. Para haver a mais límpida e verdadeira promoção da justiça, é de fundamental importância realizar a adaptação do ordenamento jurídico às técnicas medicinais advindas com a evolução do tempo. Vale dizer, o direito não é algo estático, inerte, mas sim uma ciência evolutiva, a qual deve se adequar à realidade. Seja pela inexigibilidade de conduta diversa, causa supra legal de exclusão da culpabilidade, seja pela própria interpretação da lei penal, a interrupção terapêutica do parto revela-se possível à luz do vetusto Código Penal de 1940. Considerando a previsão expressa neste diploma legal para a preservação de outros bens jurídicos em detrimento do direito à vida, não se pode compreender por qual razão se deve inviabilizar a interrupção do parto no caso do feto anencefálico, se, da mesma maneira, há risco para a vida da gestante, com patente violação da sua integridade física e psíquica, e, ainda, inexiste possibilidade de vida extrauterina. Dentre os consectários naturais do princípio da dignidade da pessoa humana deflui o respeito à integridade física e psíquica das pessoas. Evidente que configura clara afronta a tal princípio submeter a gestante a sofrimento grave e desnecessário de levar em seu ventre um filho, que não poderá sobreviver. Não bastasse a gravíssima repercussão de ordem psicológica, a gestação de feto anencefálico, conforme atestam estudos científicos, gera também danos à integridade física, colocando em risco a própria vida da gestante. Ademais, com o advento da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, adotou-se o critério de morte encefálica como definidor da morte. Nessa linha, no caso de anencefalia, dada a ausência de parte vital do cérebro e de qualquer atividade encefálica, é impossível se cogitar em vida, na medida em que o seu contraponto, a morte, está configurado.

Súmula: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO A VOGAL.

No entanto, em outro julgado o Tribunal de Justiça de Minas Gerais[45] negou provimento a recurso para realização de aborto de feto anencéfalo com base na falta de previsão legal:

AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE ABORTO – MÁ FORMAÇÃO DO FETO – AUSÊNCIA DE COMPROVADO RISCO DE MORTE DA GENITORA – NÃO – CABIMENTO – ARTIGO 128, I, DO CP – ABORTO EUGENÈSICO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRESERVAÇÃO DO DIREITO À VIDA GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE – DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO

- Em que pese incontroversa, diante dos laudos médicos acostados aos autos, a inexistência de vida pós-parto do feto, que apresenta “alterações morfológicas graves com características de Síndrome de Patau (Trissomia do 13)” (f. 22), o fato é que disso não advém, comprovadamente, perigo iminente de morte da mãe, ou seja, que o aborto é o único meio de salvar sua vida, conforme preceitua o artigo 128, I, do Código Penal. Nesse caso, por óbice legal, não tem cabimento autorização judicial para a interrupção da gravidez.

- Afastada a hipótese de aborto necessário ilegítimo o seu consentimento com base na tese do aborto eugenésico, porquanto o direito à vida é garantido constitucionalmente, não havendo permissivo legal para a interrupção de gestação no caso de má formação do nascituro.

Súmula: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[46] deu provimento a recurso para interrupção de parto de feto anencefálico com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa (causa supra legal de exclusão da culpabilidade) em decorrência da inviabilidade fetal:

Ementa: APELAÇAO - ABORTO DE FETO ANENCEFÁLICO - INDEFERIMENTO - INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA - CAUSA SUPRA LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA - ANENCEFALIA - IMPOSSIBILIDADE DE VIDA AUTÔNOMA. PROVIDO. O "aborto eugênico" decorre de anomalia comprometedora da higidez mental e física do feto, mas com possibilidade de vida pós-parto, embora sem qualidade. O feto anencefálico, rigorosamente, não se inclui entre os eugênicos, porque a ausência de encéfalo é incompatível com a vida pós-parto. Embora não incluída a interrupção da gravidez, neste caso, nos dispositivos legais vigentes (artigo 128, I, II CP) que excluem a ilicitude, tem embasamento na causa supralegal autônoma de exclusão da culpabilidade, de inexigibilidade de outra conduta. Reunidos todos os elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a "vida" e não a "falsa vida", legitimada a pretensão da mulher de interromper a gravidez. O direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno, não há justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe. Dentro desta ótica, presente causa de exclusão da culpabilidade de natureza supralegal que dispensa a lei expressa vigente cabe ao judiciário autorizar o procedimento. PROVIDO.

Contudo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[47] quando analisou situação semelhante, em outra oportunidade, denegou a ordem de interrupção de gravidez em caso de anencefalia com fulcro na falta de disposição legal:

Ementa: HABEAS CORPUS. ANENCEFALIA. ANTECIPAÇÃO DE PARTO. ABORTO. Pedido indeferido em primeiro grau. Admissão do 'habeas corpus'em função de precedente do STJ. Ausência de previsão legal. Risco de vida para a gestante não demonstrado. Eventual abalo psicológico não se constitui em excludente da criminalidade. ORDEM DENEGADA. POR MAIORIA.

 O Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de Mandado de Segurança, autorizou a interrupção de gravidez em caso de anencefalia com fundamento na inviabilidade da vida extrauterina do feto:

Mandado de Segurança – Aborto necessário. Busca do consentimento judicial para a interrupção cirúrgica da gravidez em face da anencefalia ausência de cérebro) apresentada pelo feto, anomalia comprovadamente incompatível com a vida extrauterina. Segurança concedida, expedindo-se imediatamente a autorização e eventuais ofícios para que seja efetivada a pretensão inicial[48].

Enfim, o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo tem como escopo demonstrar que a legislação penal brasileira considera crime o aborto com o propósito de proteger a vida do nascituro, e tendo o bem jurídico vida como elemento indispensável para a formação do tipo penal em análise, cabe concluir que a viabilidade extrauterina do feto seria requisito necessário para a exata subsunção da conduta ao tipo penal, o que seria inconcebível em casos de anencefalia.

3.2 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) COMO MEIO ADEQUADO PARA A REALIZAÇÃO DE UMA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DEFINITIVA ACERCA DO ABORTO EM CASOS DE ANENCEFALIA

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental se mostra um excelente instrumento de defesa dos direitos e garantias fundamentais. A ADPF é um instituto recente no ordenamento jurídico brasileiro (sem precedente na história constitucional brasileira), tendo ingressado no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988, com natureza jurídica de norma constitucional de eficácia limitada, pois só pôde ser efetivamente utilizado em dezembro de 1999, a partir da promulgação da Lei n. 9.882/99 (que regulamentou a norma).

A Constituição Federal traz de forma expressa o aludido instituto no art. 102, § 1º quando diz que a ADPF será apreciada pelo STF, na forma da lei.

No que concerne às hipóteses de cabimento do novo instituto de controle concreto da constitucionalidade, a Lei n. 9.882/99 em seu art. 1º dispõe que a ADPF será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Extrai-se do art. 1º da Lei n. 9.882/99 que a ADPF é uma ação constitucional especialmente vocacionada a provocar a jurisdição constitucional concentrada do STF a fim de que seja tutelada a supremacia dos preceitos mais importantes da Constituição Federal de 1988. Ela é uma ação específica voltada a proteger com exclusividade os preceitos constitucionais fundamentais, ante a ameaça ou lesão oriunda de qualquer ato do poder público (seja esse ato uma lei ou ato federal, estadual ou municipal, anterior ou posterior à Constituição).

A partir de sua adoção no ordenamento jurídico brasileiro, a jurisdição constitucional desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal sofreu grandes alterações com a admissibilidade do controle abstrato de constitucionalidade do direito ordinário pré-constitucional, do direito municipal contestado de forma direta em face da Constituição e dos atos normativos secundários e até dos atos administrativos, materiais e concretos do poder público, além de ter permitido um controle concentrado-incidental de constitucionalidade nos moldes do que acontecia na Áustria, Itália, Alemanha e Espanha.

Os preceitos fundamentais, cujo descumprimento autoriza a impetração de ADPF, não constam do texto normativo, porém são extraídos por meio de interpretação do próprio texto constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (guardião da Constituição). Embora a Constituição estabeleça em seus artigos 1º a 4º, os princípios fundamentais, eles não se confundem com os preceitos fundamentais (em sentido mais amplo, abarcando aqueles e todas as prescrições as quais dão significado básico ao regime constitucional, como exemplo, as que fazem menção à autonomia dos Estados, do Distrito Federal e, especialmente, aos direitos e garantias fundamentais).

Dirley da Cunha Júnior[49] enumera como preceitos fundamentais:

a) os princípios fundamentais do título I da Constituição Federal, que fixam as estruturas básicas de configuração política do Estado (arts. 1º ao 4º);

b) os direitos e garantias fundamentais, que limitam a atuação dos poderes em favor da dignidade da pessoa humana (sejam os declarados no catálogo expressado no título II ou não, ante a abertura material proporcionada pelo § 2º do art.5º e, agora, pelo § 3º do mesmo artigo);

c) os princípios constitucionais sensíveis, cuja inobservância pelos Estados autoriza até a intervenção federal (art.34, VII) e

d) as cláusulas pétreas, que funcionam como limitações materiais ou substanciais ao poder de reforma constitucional, compreendendo as explícitas (art.60, § 4º, incisos I a IV) e as implícitas (ou inerentes, que são aquelas limitações não previstas expressamente no texto constitucional, mas que, sem embargo, são inerentes ao sistema consagrado na Constituição, como, por exemplo, a vedação de modificar o próprio titular do Poder Constituinte Originário e do Poder Reformador, bem assim a impossibilidade de alterar o processo constitucional de emenda).      

Ademais, incluiríamos as normas de organização política do Estado e de organização dos Poderes, visto que constituem o núcleo do sistema federativo e do equilíbrio entre os Poderes.

É importante salientar, no entanto, que a defesa por meio da ADPF só alcança os preceitos que decorrem da Constituição Federal, de maneira que não são parâmetros de controle por via desta ação constitucional os preceitos suprapositivos e os com previsão em dispositivo infraconstitucional. Porém, os preceitos constitucionais fundamentais podem direta ou indiretamente do texto constitucional (podem ser preceitos explícitos ou implícitos).

O conceito de descumprimento para efeito de ADPF é mais amplo se comparado ao controle exercido em ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade (limita-se à lei e aos atos normativos que afrontam diretamente à Constituição), porque o descumprimento em face de arguição de preceito fundamental pode ser resultado da elaboração de uma lei ou de um ato normativo, em razão da expedição ou da prática de um ato não normativo e de decisões judiciais.[50] Porém, a Lei nº 9.882/99 reduziu o alcance do conceito de descumprimento aos atos do poder público (normativos ou não, abarcando, ainda, as suas omissões).

3.2.1 COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA ADPF

A arguição de descumprimento de preceito fundamental será proposta junto ao STF (competência originária), tendo por objeto prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público.

Embora não haja previsão na Constituição Federal sobre a possibilidade de arguição de descumprimento de preceito fundamental no âmbito de Constituição estadual, não existe impedimento para que o instituto seja consagrado nas Constituições dos Estados-Membros como mecanismo de defesa de seus preceitos fundamentais (com fundamento no princípio da simetria com a Constituição Federal). Sendo, assim, cabe ao Tribunal de Justiça de cada Estado-Membro que adotar a ADPF como modalidade de Controle de Constitucionalidade a competência para o processo e julgamento da ação.

Alguns Estados dispõem sobre a ADPF nos textos de suas Constituições como o de Alagoas, Rio Grande do Norte e Mato Grosso do Sul.

3.2.2 LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DA ADPF

São legitimados para a propositura da arguição com previsão no art. 2º da Lei n.9.882/99, os mesmos que detêm legitimidade ativa para a ação direta de inconstitucionalidade previstos no art. 103 da Constituição Federal. A saber: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Partido Político com Representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical e Entidade de Classe de Âmbito Nacional[51].

Cabe salientar que os legitimados ativos não correspondem a partes materiais na ação, visto que não apresentam disponibilidade sobre ela (não há partes litigantes, pois se trata de processo de natureza objetiva). Logo, quando da propositura da ação, não se admitirá desistência. Não é permitida a arguição de suspeição, como também intervenção de terceiros. Ela, também, não comporta ação rescisória.

Como legitimados passivos: as autoridades, órgãos ou entidades responsáveis pela prática do ato impugnado ou pela omissão verificada.

3.2.3 ESPÉCIES DE ADPF

Há dois ritos diferentes para a arguição de descumprimento fixados pela Lei nº 9.882/99:

  1. um processo de natureza objetiva (a ADPF é proposta diretamente no STF, sem que haja necessidade de demonstração de qualquer controvérsia), para que seja garantida a defesa objetiva dos preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por qualquer ato do poder público;
  2. um processo de natureza subjetiva-objetiva (a ADPF é proposta diretamente no STF, desde que haja uma controvérsia constitucional relevante em discussão diante de qualquer juízo ou tribunal acerca da aplicação de lei ou ato do poder público questionado em razão de algum preceito fundamental).

É preciso, então, fixar a premissa de que somente em face da distinção de ritos é que se pode falar em espécies de ADPF[52], para abranger:

  1. arguição direta ou autônoma (com previsão no art. 1º da Lei n. 9.882/99) que constitui uma típica ação direta de controle concentrado-principal de constitucionalidade, proposta diretamente no STF, visando à defesa de preceito fundamental ameaçado ou lesado por ato do poder público(sem que haja qualquer outro processo judicial anterior);
  2. arguição incidental constitui uma típica ação de controle concentrado-incidental de constitucionalidade, proposta perante o STF em face de controvérsia constitucional relevante que esteja sendo discutida no âmbito de um processo judicial em curso perante um juízo ou tribunal onde se controverte, desde que não haja outro meio idôneo para sanar a lesividade ao preceito fundamental.

    

3.2.4 OBJETO DA ADPF

A arguição de descumprimento de preceito fundamental tem por objeto proteger os preceitos constitucionais fundamentais, ante a ameaça ou lesão decorrente de qualquer ato do poder público [53] (quer esse ato seja uma lei ou ato federal, estadual ou municipal, anterior ou posterior à Constituição Federal).

A expressão ato do poder público deve compreender os atos de particulares em decorrência de delegação de desempenho de função pública (enquadrados no conceito de atos administrativos como, por exemplo, os atos expedidos por empresas concessionárias e permissionárias).

Outrossim, o conceito de ato do poder público (para os fins de ADPF) envolve as omissões estatais, porque o descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais pode se dar tanto por ação quanto omissão.

3.2.5 O CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA ADPF

Consoante disposição legal (§ 1º do art. 4º da Lei n. 9.882/99), a arguição não será admitida quando existir outro meio eficaz de sanar a lesividade. Logo, ela se caracteriza por ser um instrumento excepcional e extremo, supletivo e subsidiário, só podendo ser admitida na hipótese de inexistir outro meio eficaz e célere capaz de sanar a lesão a preceito constitucional fundamental (como a arguição de inconstitucionalidade, os recursos previstos na legislação processual, inclusive o extraordinário). Essa regra, porém deve ser compreendida de forma adequada, sob pena de esvaziar a arguição e incidir, consequentemente, em vício de inconstitucionalidade.

 O julgamento da ADPF 54-DF (envolvendo o direito constitucional de uma gestante interromper a gravidez de feto anencéfalo) representa um exemplo de aplicação do caráter subsidiário. Ele fundou-se em que houve configuração da violação de preceitos fundamentais (dignidade humana, liberdade e saúde), e a lesão fora resultante de ato do poder público (normas do Código penal) e, também, em razão da inexistência de outro meio eficaz e célere para debelar a ofensa[54].

O Min. Celso de Mello deixou assentado o seguinte sobre o caráter subsidiário da ADPF:

(...) o princípio da subsidiariedade não pode – e não deve – ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. Se assim não se entendesse, aindevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição. Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização da nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental, causada por ato do Poder Público[55].

Então, consoante o Supremo Tribunal Federal, não basta, por si só, a possibilidade de utilização de outros meios processuais a fim de que se possa invocar a subsidiariedade, pois, para que essa cláusula possa legitimamente incidir (impedindo o acesso à ADPF), revela-se essencial que os instrumentos disponíveis sejam capazes de neutralizar, de forma satisfatória, a lesividade que se procura conter com o ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Veja a decisão da Corte Suprema em consonância com o assunto:

O ajuizamento da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), a significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilização de ouros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir – impedindo, desse modo, o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental – revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. – A norma inscrita no art. 4º, § 1º da Lei nº 9.882/99 – que consagra o postulado da subsidiariedade – estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.[56]

Aumenta uma tendência no STF de que o caráter subsidiário da arguição só impede a propositura desta ação quando couber outra ação direta a suscitar a fiscalização objetiva e concentrada do Supremo em defesa dos preceitos fundamentais da Constituição Federal.

Malgrado tente o STF empenhar-se para evitar um total esvaziamento da ADPF (em razão da aplicação inadequada e indiscriminada da subsidiariedade), o instituto não terá sucesso, caso não seja compreendido o significado bem como o alcance da norma presente no § 1º do art.4º da Lei nº 9.882/99 e, também, não lhe seja conferida uma interpretação conforme a Constituição. Logo, a sorte da arguição depende de uma interpretação adequada do significado e alcance da regra da subsidiaridade (uma interpretação do dispositivo que não seja rigorosamente literal para que não seja anulada toda virtude presente no instituto).

3.2.6 PROCEDIMENTO PARA SER ADMITIDA A ADPF

A petição deve vir acompanhada da indicação do preceito fundamental violado, a indicação do ato sob questionamento, o suporte probatório da violação do preceito fundamental, mas também o pedido com suas especificidades. Tratando-se de arguição incidental (para além destes requisitos), far-se-á necessário a comprovação da existência de controvérsia relevante acerca da aplicação do preceito fundamental violado.[57]

Para a hipótese de ADPF proposta por partido político com representação no Congresso Nacional, por confederação sindical e por entidade de classe de âmbito nacional, a petição inicial deve conter instrumento de mandato. Além disso, a petição deve ser proposta em duas vias, juntando-se à inicial, as cópias do ato questionado e dos documentos necessários para a comprovação da impugnação.

Cabe ressaltar, no entanto, que malgrado o preponente deva indicar os fundamentos jurídicos da ação, ou seja, apontar o preceito fundamental que sofre violação; o STF não fica vinculado a esses fundamentos, cabendo-lhe examinar a constitucionalidade dos atos atacados em face de todos os preceitos fundamentais consagrados na Constituição. Porém, o pedido delimita o objeto da ação, de sorte que o Supremo Tribunal Federal só pode apreciar os atos questionados. Por outro lado, a Corte é livre para examinar os preceitos fundamentais que servirão de base para a fiscalização da constitucionalidade, não ficando condicionada pelos fundamentos do pedido do requerente.

A petição inicial será indeferida em caráter liminar (pelo relator), quando não houver razão para a admissibilidade de arguição, faltar alguns dos requisitos prescritos na Lei n. 9.882/99 ou for inepta. Dessa decisão de indeferimento cabe agravo (no prazo de cinco dias) para o Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Apreciado o pedido de liminar, caso haja, o relator solicitará as informações às autoridades que são responsáveis pela prática do ato questionado (no prazo de dez dias). Findo esse prazo, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União para que possa defender o ato impugnado (como curador da presunção de sua constitucionalidade, caso seja a hipótese) e o Procurador-Geral da República como custos constitutionis, cada qual deve manifestar-se no prazo de cinco dias.

Embora a Lei n. 9.882/99 não disponha a respeito, há que se reconhecer, em sede de jurisprudência do STF, que não é permitida a intervenção de terceiros no processo de arguição de preceito fundamental, em razão da natureza objetiva deste processo de controle abstrato de constitucionalidade, pois nestes processos não se discutem interesses subjetivos a ensejarem qualquer intervenção de terceiros. Porém, há quem defenda que esse entendimento não se aplica em sede de arguição incidental, porque esta modalidade tem natureza subjetiva. Logo, presente o interesse subjetivo é admissível a intervenção de terceiros.

Poderá, ainda, o relator, caso entenda existir necessidade, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos a fim de emitir parecer acerca da questão, ou ainda, estabelecer data para declarações (em audiência pública), de pessoas com experiência e autoridade no assunto.

Malgrado, o legislador não tenha se posicionado de forma expressa acerca do cabimento do amicus curiae (amigo da corte) na ADPF, há quem entenda cabível a presença do amigo da corte (por aplicação analógica da regra insculpida no § 2º do art. 7º da Lei n. 9.868/99).

Dessa forma, esgotado o prazo para as informações, bem como cumpridas as providências eventualmente determinadas_ informações adicionais, parecer de perito ou comissão de peritos, declarações, manifestações. O relator lançará o relatório (com cópia a todos os outros ministros) e pedirá dia para o julgamento.

3.2.7 CONCESSÃO DE MEDIDADE LIMINAR EM ADPF

Cabe ao Plenário do STF a análise da concessão do pedido de medida liminar mediante voto da maioria absoluta de seus Ministros (voto de seis de seus onze membros)[58]. Contudo, a Lei n. 9.882/99 admite, de modo excepcional, a análise e concessão pelo relator (ad referendum do Plenário do Supremo), desde que haja urgência ou perigo de lesão ou em caso de recesso da Suprema Corte.

Há necessidade de preenchimento de certos requisitos para a concessão de medida liminar: fumu boni iuris (plausibilidade jurídica dos fundamentos invocados) e, ainda, o periculum in mora (possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação em razão da morosidade da decisão definitiva)[59].

O Ministro relator poderá ouvir (antes de proferir a decisão acerca da concessão da liminar) os órgãos ou as autoridades responsáveis pelo ato sob discussão, como também o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República (no prazo de cinco dias).

A medida liminar poderá prever que magistrados e tribunais suspendam o curso do processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou ainda, qualquer outra medida a qual tenha relação com o assunto em discussão na arguição, exceto se em razão de coisa julgada.

Em regra, a liminar produz eficácia ex nunc (prospectiva), mas o Tribunal pode conceder a ela eficácia ex tunc (retroativa)[60]. Ela produz efeitos repristinatórios, ou seja, aplica-se a legislação anterior desde que existente (somente se essa for a vontade do Supremo).

3.2.8 A DECISÃO EM ADPF E SEUS EFEITOS

É necessário um quórum mínimo de oito Ministros presentes na sessão para tomada de decisão acerca da arguição, ou seja, dois terços dos Ministros do Supremo Tribunal Federal[61]. Quanto ao quórum de julgamento corresponderá a maioria absoluta, conforme dispõe o art. 97 da Constituição Federal.

Julgada procedente a arguição, as autoridades ou os órgãos responsáveis pela prática dos atos sob questionamento serão comunicadas, estabelecendo-se como será aplicado e interpretado o preceito fundamental.

Quanto aos efeitos subjetivos, a decisão terá efeito contra todos (erga omnes) e vinculante (em relação aos demais órgãos do Poder público).

Quanto aos efeitos objetivos, Luís Roberto Barroso tece o seguinte comentário:

Se a arguição tiver resultado de um ato normativo, serão eles análogos aos da declaração de inconstitucionalidade. Se se tratar de ato administrativo –disposição de edital de licitação ou de concurso público, por exemplo –, se acolhido o pedido deverá ela ser retirada do regime jurídico do certame, ou, este já tiver ocorrido, poderá ela ser declarado nulo. No tocante à decisão judicial, se a simples afirmação da tese jurídica não produzir consequência apta a evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental, uma decisão específica deverá ser proferida pelo juiz natural (isto é, o órgão judicial competente para apreciar a questão concreta), levando em conta a premissa lógica estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.[62]     

Com relação aos efeitos temporais[63], em regra, a decisão produzirá efeitos retroativos (ex tunc), porém o Supremo poderá modular os efeitos da decisão, ou seja, restringir os efeitos ou decidir que ela só produza efeito a partir do trânsito em julgado ou de outro momento a ser definido.

O julgamento que decidir pela procedência ou improcedência da arguição será irrecorrível. Não caberá ação rescisória, mas contra o seu descumprimento caberá reclamação consoante Regimento Interno do STF.

3.3 ARGUMENTOS UTILIZADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF 54 PARA A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO EM CASOS DE ANENCEFALIA

 No julgamento da ADPF n. 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade da interpretação consoante a qual a interrupção de gravidez em casos de anencefalia seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Dessa forma, ele reconheceu o direito da mulher de antecipação terapêutica do parto quando se tratar de gravidez resultante de anencefalia (com diagnóstico prévio por profissional habilitado) sem que esteja obrigada a apresentar autorização judicial ou qualquer tipo de permissão.

A decisão do Supremo Tribunal Federal se pautou em vários argumentos a seguir desenvolvidos.   

Consoante o STF seria inescapável o confronto entre os interesses legítimos da mulher em ter sua dignidade preservada e de outro a sociedade que objetivasse a proteção dos interesses de seus integrantes (sem distinguir condição física ou viabilidade vital). A questão envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais (direitos sexuais e reprodutivos das mulheres). Logo, não há que se falar em colisão entre direitos fundamentais (apenas conflito aparente), solucionado por meio da adoção do princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade ampla).

A razoabilidade ou proporcionalidade ampla (princípio constitucional implícito)[64] exige o ajuste dos atos do poder público (leis, atos administrativos ou decisões judiciais) aos critérios de adequação ou utilidade, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Adequação ou utilidade: exige que as medidas se mostrem aptas para promover e realizar os fins pretendidos. Não se concebe que os órgãos públicos se valham de atos e meios inúteis para os fins os quais se propuseram.

Necessidade ou exigibilidade: exige que o poder público adote atos e meios menos gravosos aos direitos fundamentais, buscando evitar o excesso da Administração.

Proporcionalidade em sentido estrito: exige a busca de um equilíbrio entre o motivo que desencadeou a atuação do poder público e a providência por ele encontrada para atingir os fins almejados (as vantagens que a medida adotada trará devem superar as suas devantagens).

O Supremo também defendeu que o termo “sob a proteção de Deus” (presente no preâmbulo da Constituição), não seria norma jurídica (a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo). Ele (preâmbulo) não se localiza no domínio do Direito (porém da política ou da história), apresentando somente um caráter político-ideológico desprovido de força normativa e cogente, não servindo como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Ademais, seria desarrazoado examinar a matéria sob os influxos de orientações morais religiosas, embora a oitiva de entidades ligadas à fé não ser em vão.

O Brasil é um Estado laico, ou seja, não houve adoção pelo Brasil de uma religião oficial. Ele defende um regime de separação entre a comunidade política e as igrejas, além de garantir a liberdade de consciência e de crença.

Malgrado seja um Estado laico, isto não significa que não sofra influências religiosas, porém a política e as finalidades institucionais não devem ser tomadas por critérios religiosos. Logo, a laicidade do Estado não quer dizer inimizade com a fé.

Apesar de existir uma notória separação entre igreja e Estado o texto constitucional admite contatos entre o Estado e as religiões: o ensino religioso é admitido em escolas públicas de ensino fundamental, ainda que de modo facultativo; o casamento religioso pode produzir efeitos civis, na forma da lei; assegura-se a prestação de assistência religiosa nas entidades (civis e militares) de internação coletiva, nos termos da lei; a sistemática constitucional acolhe a possibilidade de aliança dos Poderes Públicos com comunidades religiosas por meio de colaboração de interesse público.

Paulo Gustavo Gonet Branco reconheceu a importância da liberdade religiosa, embora o Estado brasileiro seja laico, não somente como mecanismo secundário de prevenção e controle das tensões sociais:

O reconhecimento da liberdade religiosa pela constituição denota haver o sistema jurídico tomado a religiosidade como um bem em si mesmo, como um valor a ser preservado e fomentado. Afinal, as normas jusfundamentais apontam para valores tidos como capitais pela coletividade, que devem não somente ser conservados e protegidos, como também ser promovidos e estimulados. (...) o reconhecimento da liberdade religiosa decerto que contribui para prevenir tensões sociais, na medida em que, por ela, o pluralismo se instala e se neutralizam rancores de desavenças decorrentes do veto oficial a crenças quaisquer. O reconhecimento da liberdade religiosa tem também tem por si o argumento de que tantas vezes a formação moral contribui para moldar o bom cidadão. Essas razões, contudo, não são suficientes em si para explicar a razão de ser da liberdade de crença. A Constituição assegura a liberdade dos crentes porque toma a religião como um bem valioso por si mesmo, e quer resguardar os que buscam a Deus de obstáculos para que pratiquem os seus deveres religiosos.[65]

      

Com relação a possibilidade de interrupção da gravidez de feto portador de anencefalia é de se verificar que os argumentos de ordem moral e religiosa são importantes para a discussão do assunto. Constitui excelente exemplo de liberdade religiosa e de consciência protegida e incentivada pelo sistema de valores constitucionais. Tais discussões se prestam a conferir maior segurança e efetividade bem com respaldo às decisões delas resultantes.

Apesar da influência exercida pelo elemento religioso na discussão pública, uma sociedade verdadeiramente democrática deve se fundar no respeito a todos os seus membros (sem distinção de qualquer natureza), professem eles ou não alguma religião.

Diante do prisma constitucional de proteção às liberdades de convicção e de religião, não se admite ao Estado (com base em qualquer fundamento religioso) interferir na educação e na cultura de toda a sociedade, sob pena de violação do pluralismo religioso e cultural.

A possibilidade de interrupção da gestação em casos de anencefalia envolve uma grande carga de conteúdo moral e religioso, pois enquanto parte das pessoas defendam que a interrupção de uma gravidez seria algo abominável, em contrapartida outras acreditam ser irracional exigir que uma mulher suporte uma gestação de um feto portador de uma malformação letal.

 Uma interpretação comprometida da Constituição leva a concluir que o respeito a liberdade religiosa e de convicção dos indivíduos compreende o direito à escolha. Logo, nos casos envolvendo interrupção de gravidez em casos de fetos anencéfalos, a mulher deve ter plena liberdade de optar entre interromper ou não sua gestação, conforme seus valores mais caros.

O STF também argumentou que o feto anencéfalo não apresenta nenhuma função superior do Sistema Nervoso Central (SNC) relacionada com a consciência, cognição, vida relacional, afetividade, comunicação e emotividade. Nessa malformação congênita letal não haveria como desenvolver massa encefálica em momento posterior. Logo, não há presunção de vida extra uterina, porque é consenso na medicina que a morte diagnosticar-se-ia pela supressão total e irreversível da atividade encefálica, malgrado o tronco cerebral esteja de modo momentâneo em atividade.

O Supremo afastou a tese segundo a qual a interrupção da gestação resultante de anencefalia corresponderia aborto eugênico sob a ótica negativa (em alusão a práticas nazistas). Nessa seara, concluiu que o anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não caberia a nomenclatura aborto eugênico, que pressuporia a vida extrauterina de seres que fugissem de padrões imoralmente eleitos (feto com deficiência grave a qual permite sobrevida extrauterina).

O eugenismo ou eugenia[66] indica bom nascimento, ou seja, a possibilidade de se criar uma ser humano melhorado (correção genética). Ele pode ser negativo e positivo.

 O eugenismo negativo busca a prevenção de patologias (doenças) por meio da correção dos genes.

O positivo visa à melhoria psicofísica da humanidade, inserindo ou potencializando no embrião genes da arte, da inteligência, do esporte, da memória, da força física, do sexo e outras potencialidades do ser humano. Esta modalidade de eugenia provoca grandes discussões (sob o ponto de vista da Bioética e do Biodireito) por trazer a possibilidade de se criar em laboratório seres humanos artificiais : indivíduos superiores no esporte e na ciência, raças de homens e mulheres loiros com olhos azuis, supersoldados, indivíduos programados de modo prévio para as metas da política e da economia.

A Suprema Corte rechaçou a aplicação ao anencéfalo dos preceitos da Convenção acerca dos Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas (ONU), como também o disposto na Constituição Federal concernente a proteção à criança e ao adolescente, de modo que fosse garantido ao anencéfalo o direito à vida, à saúde, à alimentação, à profissionalização, à educação, à cultura, à liberdade, ao respeito, à dignidade e à convivência familiar e comunitária, protegendo o anencéfalo de qualquer forma de discriminação, negligência, violência, exploração, opressão e crueldade; uma vez que seria impensável falar-se desses objetivos em casos de anencefalia, em razão da inviabilidade de, quando do parto, vir-se a falar de criança como também de adolescente.

Quanto ao argumento de viabilidade de captação de órgãos para doação dos anencéfalos, não seria possível invocá-lo em benefício do anencéfalo; visto que seria vedado obrigar a mulher a manter uma gravidez apenas para garantir a doação de órgãos sob pena de afronta à dignidade da mulher e à sua coisificação.

A mulher não deve ser tratada como instrumento para a captação de órgãos para doação. Embora haja autorização pelo Conselho Federal de Medicina quanto ao transplante de órgãos de portadores de anencefalia (Resolução n. 1.752/09), no entanto, o Parecer n. 24/03 (do qual teria decorrido a Resolução) indicou a inviabilidade desses órgãos devido à baixa concentração de oxigênio arterial (hipoxemia). Logo, a solidariedade não poderia ser utilizada como justificativa para manter compulsoriamente a gravidez de feto anencéfalo e, ainda, a doação seria ato voluntário nunca algo compulsório; pois qualquer forma de restrição aos direitos da gestante de dispor do próprio corpo esvaziaria a espontaneidade do ato de doar órgãos em sua essência.

Considerou improcedente a legação de direito à vida aos anencefálicos, por considerar o anencéfalo absolutamente inviável (não seria titular do direito à vida), por que o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, em contraposição aos direitos da gestante não há que discutir o direito à vida ou à dignidade de quem estar por vir.

Ainda que biologicamente vivo (constituído de células e tecidos vivos), o anencéfalo seria considerado morto para o ordenamento jurídico, de sorte que não desfrutaria da tutela jurídica, especialmente a proteção jurídico-penal. Contribuiu para esse entendimento a Lei n. 9.434/97 quando trouxe o conceito jurídico de morte encefálica, de forma que seria impróprio considerar o anencéfalo (natimorto cerebral) detentor do direito à vida intra ou extrauterina. Ademais, quando da criação do Código Penal de 1940 a medicina não dispunha de recursos tecnológicos adequados para o diagnóstico prévio da anencefalia, por isso a literalidade do Código Penal quiçá estaria em conformidade com o nível de diagnósticos disponíveis à época, isso explica a ausência de dispositivo que previsse de forma expressa a conduta atípica da interrupção da gravidez em casos de anencefalia.

É importante mencionar, nesse aspecto, que se trataria do mesmo legislador que considerou o aborto provocado em gestação resultante de estupro impunível em hipótese de feto plenamente viável a fim de garantir a proteção da honra e da saúde mental ou psíquica da mulher. Então, entreviu ser lógico que, embora não conste de forma expressa no Código Penal, o feto sem viabilidade vital não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em enfoque. Ademais, houve no âmbito do julgamento da ADI 3510 uma ampla discussão em torno do direito à vida, sob diversos enfoques, o da concepção, o da nidação (ligação do feto à parede do útero), o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento.

Dessa forma, sob o contexto biológico, o início da vida não só teria a fecundação do óvulo pelo espermatozoide como pressuposto, mas também a viabilidade do feto (elemento não presente no feto portador de anencefalia, consoante a medicina). Quando a constituição faz menção a direitos da pessoa humana e a direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas, ela se refere ao indivíduo- pessoa, destinatário dos  direitos à liberdade, à segurança, à igualdade , à propriedade e à vida. Porém, no caso de anencefalia não há razão para existir a denominação indivíduo-pessoa, razão por que não se justifica sua proteção jurídico-penal, sobretudo em razão do choque com os direitos fundamentais da mulher.

Outro argumento utilizado pelo Supremo seria o caráter não absoluto da vida perante o texto constitucional.

O primeiro direito do ser humano consiste no direito à vida, o qual condiciona todos os demais. O homem tem direito à existência, não se restringindo ao aspecto somente biológico (desde a concepção até a morte natural).

Do ponto de vista fisiológico, a vida compreende um conjunto de propriedades e qualidades que proporciona aos seres organizados (diferente dos organismos mortos ou da matéria bruta), se manter em funcionamento contínuo por meio de funções como o metabolismo, o crescimento, a adaptação ao meio, a reação a estímulos, a reprodução e outras.

Sob o conceito metabólico concebe a vida como algo limitado, estabelecendo trocas contínuas de materiais de que depende com o meio ambiente, sem que ocorra alterações de suas propriedades gerais.

Quanto ao conceito bioquímico, ela é definida como um sistema contendo informação hereditária reproduzível (codificada em moléculas de ácido-nucléico) que metabolizam substâncias mediante reações químicas enzimáticas.

Essas definições apresentadas dão margem a questionamentos, porque na fisiológica certas máquinas desempenham as funções apontadas; na metabólica, as sementes (seres vivos) não se ajustam ao conceito; na bioquímica, o vírus scrapie é considerado organismo vivo, porém não possui ácidos nucleicos (macromoléculas compostas por nucleotídeos, contendo uma base azotada, um açúcar de cinco átomos, de carbono e um átomo de fósforo, sendo o principal ácido nucleico o DNA, cujo açúcar constitutivo é o desoxirribose).[67]

Logo, a vida se distingue das demais quer pela sua origem (pelo processo de sua reprodução a partir de outra) quer pela sua constituição genética (46 cromossomos para as células diploides: união entre os 23 cromossomos presentes nas células haploides ou gametas masculinos e femininos). Daí, o motivo de a melhor forma de se definir a vida seja mediante o critério genético.

Quanto ao termo inicial da vida e a partir de que momento cessa a sua existência há várias teorias sobre o tema nas sábias palavras de André Ramos Tavares:

Teoria da concepção, teoria da nidação, teoria da implementação do sistema nervoso; teoria dos sinais eletrencefálicos. A teoria da concepção é adotada pela Igreja Católica. Consiste em defender a existência de vida humana desde o momento da concepção, quer dizer, o ato de conceber (no útero). É, como se verificará, a diretriz atual encampada pela sistemática do Direito brasileiro. A teoria da nidação exige, contudo, que haja a fixação do óvulo no útero. A teoria da implementação do sistema nervoso exige que surjam os rudimentos do que será o sistema nervoso central. Para essa corrente, não basta a individualidade genética, sendo necessário que se apresente, no feto, alguma característica exclusivamente humana. O sistema nervoso central começa a se formar entre o décimo quinto e o quadragésimo dia do desenvolvimento embrionário. Para outros autores, seria necessário que no feto se verificasse a atividade cerebral, imprescindível para o reconhecimento da vida humana. A atividade elétrica do cérebro inicia-se após oito semanas. Por fim, tem-se a teoria de que apenas com o nascimento no sentido da exteriorização do ser é que se poderia avaliar a incidência do direito à vida.[68]    

Já a morte ocorre quando se verifica a cessação irreversível das atividades encefálicas, cujo diagnóstico é realizado pelo exame do traçado do registro eletroencefalográfico do córtex cerebral (ausência de sinal por determinado período de tempo).

Malgrado, a pena de morte tenha sido proibida pela Constituição Federal, excepcionalmente se admite a condenação a pena de morte em caso de guerra declarada. Nos termos do art. 56 do Código Penal Militar, a pena de morte terá como meio de execução o fuzilamento. A sentença condenatória com trânsito em julgado que tiver aplicado a pena de morte será comunicada ao Presidente da República, só podendo ser executada após sete dias da data da comunicação, porque sempre existe possibilidade da concessão de graça ao condenado pelo Presidente da República.

Diante de tudo que foi exposto, a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que considerou a conduta de interrupção de gravidez em casos de anencefalia fetal fato atípico convergiu com o sistema de princípios albergado na Constituição federal e no ordenamento jurídico brasileiro. Tal decisão, além de proporcionar harmonia ao ordenamento jurídico, permitiu que a mulher pudesse refletir sobre sua religiosidade, estado psíquico, saúde e acerca da abreviação de uma dor inevitável. Decidindo, assim, o Estado não abriu mão de sua prerrogativa de garantir proteção a toda e qualquer forma de vida humana.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A vida é bem jurídico intrinsecamente importante. O Estado brasileiro reconheceu o Direito à vida como legítimo direito de defender a própria existência tendo como alicerce o fundamento da dignidade humana, pondo a salvo de qualquer forma de violação, tortura ou tratamento desumano ou degradante. Sendo, por isso o mais fundamental de todos os direitos.

O direito à vida intrauterina também é alvo de proteção, pois a interrupção sem previsão legal da gravidez é crime, conforme o disposto nos artigos 124 a 127 do Código Penal. Porém, a tipicidade do aborto é afastada em casos de aborto necessário (a gestação implicar risco à saúde da mulher) e de aborto sentimental (gravidez resultante de estupro).

A anencefalia é a malformação fetal letal do tubo neural que inviabiliza a vida extrauterina, caracteriza-se pela ausência parcial do tronco encefálico e do crânio, em razão de um defeito no fechamento do tubo neural durante o período embrionário. Logo, o anencéfalo não desenvolve integralmente o sistema nervoso central e permanece vivo por poucas horas, na grande maioria dos casos. A anomalia pode ser diagnosticada por meio de ultrassonografia a partir da décima segunda semana de gestação.

A decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 54 pôs fim a divergência de entendimentos sobre a interrupção da gestação em casos de fetos anencefálicos que imperava nos tribunais antes da decisão definitiva, corroborando para uma interpretação constitucional definitiva sobre o assunto e conferindo, ainda, segurança jurídica.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação de controle de constitucionalidade que visa provocar a jurisdição concentrada do Supremo Tribunal Federal para a proteção dos preceitos mais relevantes da Constituição, ou seja, é uma ação constitucional específica para a tutela dos preceitos constitucionais fundamentais contra a ameaça ou lesão resultante de ato do poder público (quer seja esse ato uma lei ou ato federal, estadual ou municipal, anterior ou posterior à Constituição Federal).

Quando decidiu permitir a interrupção do aborto nas gestações de fetos anencéfalos o STF convergiu com o postulado da razoabilidade ou proporcionalidade que exige a verificação do ato do poder público (leis, decisões judiciais ou atos administrativos) sob os seguintes critérios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Um meio se diz adequado quando obtém êxito na promoção do fim almejado. Um meio é considerado necessário, desde que entre os meios igualmente adequados se mostre o menos restritivo a um direito fundamental. É proporcional em sentido estrito desde que as vantagens que proporcione superam as desvantagens provocadas.

Ademais, os princípios da laicidade do Estado e da liberdade de consciência e de crença vedam a interferência do Estado na esfera de consciência do indivíduo, salvo quando houver concorrência de outro princípio de maior peso a fim de protegê-lo. Quando se trata de interrupção de gravidez em casos de anencefalia, o direito de liberdade assegurado pela Constituição impõe que a manutenção ou não da gestação, longe de uma imposição estatal, deve ser resultado de uma escolha particular da mulher.

A dignidade humana defende que o indivíduo não deve ser obrigado a suportar um sofrimento intenso e injustificado. O transtorno enfrentado por uma mulher obrigada a manter uma gestação inviável que culminará com a morte do anencéfalo, na maioria dos casos nas primeiras horas após o parto, representa um sofrimento desmesurado. Logo, interromper a dor e a angústia é valorizar o ser humano como também sua dignidade.

O Código Penal autoriza a interrupção da gravidez, embora os fetos sejam plenamente viáveis nos casos de risco à saúde da mulher e de gravidez decorrente de estupro. Tais exceções encontram fundamento no direito à saúde e na dignidade humana.

A Lei de Transplantes de órgãos (Lei n. 9.434) preconiza que o evento terminativo da existência humana é a cessação da atividade encefálica (morte). Então, não havendo atividade cerebral, não existe bem da vida a ser tutelado.

Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade em arguição de descumprimento de preceito fundamental pelo Plenário do Supremo da interpretação consoante a qual a interrupção de gravidez em casos de anencefalia seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal se coadunou com a visão harmônica do ordenamento jurídico, mas também concretizou os direitos e garantias fundamentais da mulher grávida, respeitando sua liberdade, direito à saúde, religiosidade e, especialmente, sua dignidade.

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Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível 1.0079.07.343179-7/001, Relator (a) Des. Cláudia Maia, Câmaras Cíveis Isoladas/13ª Câmara Cível, julgado em 31/05/2007, DJE de 10/08/2007. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014.

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, HC 2003.059.05355/RJ, Relator (a) Des. Marly Macedônio Franca, Quinta Câmara Criminal, julgado em 16/12/2003, DJE de 11/02/2004. Disponível em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014.

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, MS 2001.078.00057/RJ, Relator (a) Des. Gama Malcher, Seção Criminal, julgado em 13/03/2002, DJE de 16/04/2002. Disponível em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Crime Nº 70011400355, Relator (a) Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2005, DJE de 10/05/2005. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Habeas Corpus Nº 70020596730, Relator (a) Des. Ivan Leomar Bruxel, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/07/2007, DJE de 10/08/2007. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 3 nov. 2014.

TJSP. 1ª Câmara. MS nº 329.564 – 3/3 – 00 – Osasco/SP – Relator Desembargador David Haddad – julgado em 20/11/2000 – v. u – “in” Boletim da AASP nº, de 14 a 20/05/2001, p. 1818/1819.


Autores

  • Arlisson Patrick Ramalho da Silva

    Arlisson Patrick Ramalho da Silva

    Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Acre.

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  • Ana Carolina Couto Matheus

    Doutoranda em Ciência Jurídica pela UNIVALI - SC. Mestre em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR-PR. Especialista em Direito Público com ênfase em Direito Tributário pela UNP-RN. Pós-Graduada em Direito Constitucional (Temas Avançados do Direito Contemporâneo) pela UVB-SP. Graduada em Direito pela Toledo-SP. Advogada. Consultora Jurídica. Professora efetiva do Curso de Direito da UFAC. Lecionou em diversos módulos do Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito da UNINORTE – AC e em vários Cursos Preparatórios para Concursos Públicos. Membro do Conselho Consultivo da Revista Nobel Iuris. Autora do livro Direito Ambiental e Cidadania. Autora de diversos capítulos de livro e artigos publicados em revistas jurídicas especializadas. Conferencista. Orientadora Jurídica. Pesquisadora.

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