VI- Natureza jurídica do Direito Eletrônico: Direito Público ou Direito Privado ?
Os Romanos distinguiam no direito dois ramos essenciais, que porém devemos manter reservas quanto a exigibilidade desta diferenciação, pois a finalidade didática é a mais determinante, imposta pela práxis, uma vez que não se trata de separação insuperável que não permita em determinados momentos a confusão ou mistura de ramos que podem vir a ser diluídos em algumas situações ficando impossível a exata separação ou catalogação como sendo de direito público ou de direito privado.
A distinção mais comum feita pelo antigos romanos era de que se estivessem em jogo interesses particulares deveríamos considerá-lo como um ramo do direito privado, ao revés, se estivessem em jogo os interesses públicos, o ramo seria do Direito Público. Distinções mais coerentes surgiram, como a calcada a da prevalência de um sobre outro interesse e não mais no critério da exclusividade quando os interesses forem expressivamente públicos o ramo seria de Direito Público e se fossem expressivamente privados o ramo seria de Direito Privado.
Deixando de lado um pouco as distinções feitas pelos romanos podemos observar que a natureza jurídica do Direito Eletrônico deverá ser determinada de acordo com a sua penetração seja na esfera do Direito Privado, seja na esfera do Direito Público.
Podemos constatar que mesmo em matérias tradicionais existem dúvidas quanto a natureza jurídica de determinado ramo do direito como é por exemplo o direito do trabalho que ainda hoje remanescem as discussões acerca de sua natureza jurídica, pois alguns entendem ser um ramo do direito privado em termos contratuais por exemplo onde as partes convencionam a cláusulas que devem ser obedecidas na relação de emprego, outros entendem que trata-se de um ramo do direito público por possuírem determinações legais de ordem pública como a assinatura da Carteira de Trabalho que mesmo convencionado entre as partes a sua não assinatura não terá o condão de retirar sua obrigatoriedade, existem, ainda os que entendem ser o direito do trabalho um direito misto por possuir comandos de natureza pública e privada e por último aqueles que o idealizam como um direito social.
Ora, se no direito do trabalho existem dúvidas quanto ao seu enquadramento, imaginem no Direito Eletrônico. Portanto devemos pensar em dois aspectos: o primeiro deles é que o papel destinado ao Direito Eletrônico nas relações sociais onde são realizadas uma série de atos que interessam a sociedade e ao Estado como uma todo como a matéria da segurança nacional por meio de satélites e outro mecanismos que guarnecem o Estado Democrático de Direito e em um segundo plano as atividade desenvolvidas por particulares por exemplo na contratação eletrônica para compra de um bem de consumo ou para a inscrição em um concurso público. Visto esses dois aspectos podemos perceber que a abrangência da informática é tão grande que acaba perfazendo sua natureza jurídica nos dois campos, pois existe estabelecendo vinculações coletivas benéficas ao Estado e particulares envolvendo interesse particulares. Portanto esta estreita relação estabelecida com estes dois ramos do Direito leva-nos a crer que exista um Direito Eletrônico de caráter público e um Direito Eletrônico de caráter privado.
Da mesma forma poderemos fazer referência ao Direito Eletrônico Privado, ou seja, ao Direito Eletrônico de caráter privado, já que existem inúmeras situações que são de cunho privado, como por exemplo, contrato, comércio, documento eletrônico, e assim um sem número de figuras jurídicas pertencentes ao âmbito particular ou privado, onde é permitido o acordo de vontades, ponto- chave para determinar a existência do Direito Eletrônico privado.
Podemos concluir então, que ao falar da natureza jurídica do Direito Eletrônico, levando em conta que este constitue uma ramo atípico do Direito e que nasce como conseqüência do desenvolvimento e impacto que a tecnologia tem na sociedade; assim como a tecnologia penetra em todos os setores, tanto no Direito Público como no privado, igualmente sucede com o Direito Eletrônico, este penetra tanto no setor público como no setor privado, para dar soluções a conflitos e planejamentos que se apresentem em qualquer deles.
Acreditamos então que o Direito Eletrônico tem uma atribuição tertium genus além do direito privado e do direito público.
VII- Relação do Direito Eletrônico com outros ramos do Direito
A autonomia idealizada neste ensaio em nada impede que este ramo estabeleça relações com os demais disciplinas pois o Direito é uno e portanto precisa para sua correta aplicação estabelecer laços firmes entre suas disciplinas. Por isso vemos necessidade da exposição dessas relações estabelecidas entre o Direito Eletrônico e os seguintes:
a) Com o Direito Constitucional
No que se refere ao Direito Constitucional a relação é manifesta, mesmo sem nos fixarmos exclusivamente no direito positivo de cada país, inspirado, como necessariamente há de ser, nos princípios constitucionais vigentes.
O Direito Eletrônico tem uma estreita relação com o Direito Constitucional no que diz respeito a forma e direção da estrutura e órgãos indispensáveis do Estado, que é matéria constitucional. Deve ser ressaltado que referida direção e forma de controlar a estrutura e organização dos órgãos do Estado, é materializada em grande parte pela utilização da informática, colocando o Direito Eletrônico na berlinda, já que com o devido uso que é dado a estes instrumentos informáticos, se levará a uma idônea e eficaz organização e controle destes entes. De outro ponto de vista, a Constituição Federal de 1988 tem dado chancela a liberdade informática, quando estabelece em seu artigo 5º caput:
"Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
"XII- é inviolável o sigilo da correspondência........"
Uma das expressões fundamentais da liberdade de pensamento pode ser materializada através da comunicação estabelecida pelo contato via e-mail através da internet que deverá ser resguardada no sentido de priorizar a proteção a intimidade do remetente e do destinatário da correspondência. Sendo assim, qualquer comando legal ordinário que vise a violação por parte de pessoas atribuindo a faculdade de inspeção sobre o conteúdo das mensagens poderá vir a ser considerada como norma inconstitucional desde que se considere que o dispositivo constitucional refere-se tanto ao correio postal como o correio eletrônico.
Portanto percebemos no que concerne a privacidade muitos recursos constitucionais poderão ser utilizados de maneira subsidiária. Como prevê o Prof. Demócrito Reinaldo Ramos3 "na falta de um conjunto amplo e concatenado de leis protetivas da privacidade em suas mais variadas manifestações, o instrumento do jurista no trato desses assuntos será inevitavelmente a Constituição Federal, onde estão assentes os princípios basilares desse direito personalíssimo".
Assim a Carta Magna assegura decisivamente o respeito a vida privada e a intimidade do cidadão que tem o direito de se corresponder com os demais via e-mail sem que ninguém possa interferir no sentido de saber qual o conteúdo da correspondência por tratar-se de informações pessoais que só dizem respeito aos interlocutores e que tem o direito de não vê-las violadas por terceiros curiosos ou interessados.
Veremos mais adiante no entanto que em algumas situações é possível o monitoramento do e-mail bem como um desmembramento e redirecionamento dos princípios assegurados na Constituição com o intuito de melhor adequá-los a realidade virtual respeitanto igualmente o interesse dos envolvidos..
b) Com o Direito Penal
O vínculo estabelecido entre essas duas matérias é evidente. Várias condutas criminosas tem sido perpetradas com o auxílio das novas tecnologias que necessitam de específicas regulamentações com o objetivo de coibir ilícitos penais. A importância é tão grande que alguns acreditam, principalmente os doutrinadores de origem alemã que exista uma subespécie do Direito Eletrônico que seria o Direito Penal Informático.
Muito cuidado deve ser tomado em relação as esses tipos de delitos pois alguns deles já não podem mais ser alcançados pelas sanções penais vigentes que apresentam-se desatualizadas e estáticas diante de tantas inovações que promovem verdadeiras lacunas diante da modernidade.
Vale ressaltar que o Direito Penal brasileiro respeita o princípio da reserva legal estatuído no artigo 1º do Código Penal Brasileiro e consagrado pelo artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
O grande debate na doutrina gira em torno da aplicação da legislação penal aos delitos cometidos, já que uns acreditam não haver previsão legal segura e cristalina que puna o criminoso não sendo adaptável o Direito Penal vigente pois referidos delitos correspondem a outros tipos que não encontram guarita na lei. Outros entendem que a legislação penal vigente pode ser adaptada ao delitos informáticos alegando que os mesmos não podem ficar sem punição apenas por questões de interpretação.
Concordamos em parte com as duas correntes, porém o ideal seria a criação de novos tipos penais adequados a punição específica de crimes cometidos por intermédio de computadores evitando interpretações abusivas e analógicas proibidas pelo Direito Penal, bem como não deixando de punir os delitos informáticos apenas por falta de previsão legal específica. Nesse sentido é o entendimento do Prof. José Caldas Góis4 quando alerta que "os chamados crimes de informática, praticados por meio do uso de computadores, estão entre os novos tipos penais previstos na legislação dos países desenvolvidos. De fato existe uma crescente preocupação em regulamentar rapidamente o delito praticado com o uso de computador uma vez que as ocorrências vêm crescendo assustadoramente e a repercussão de tais crimes é cada vez maior"
Por isso devemos e "precisamos cuidar dos crimes ligados à alta tecnologia porque, além de mais ruinosos, são sub-reptícios e podem fomentar a baixa criminalidade. Quem detém a informação, detém o poder e pode levar o mundo onde desejar" diz Maria Helena Junqueira Reis5.
Preocupados com o avanço da criminalidade no Brasil existe atualmente o Projeto de Lei nº 1589/99 da Ordem dos Advogados do Brasil/SP, que enfatiza o combate a alguns crimes tipificando alguns delitos cometidos por meios eletrônicos.
c) Com os Direito Humanos
A defesa dos Direitos fundamentais do homem tais como a vida, a igualdade, o respeito moral, vida privada e intimidade que levam o homem a ser digno e por conseguinte a ter dignidade, como o que permite catalogar as pessoas como íntegras, convivendo em ambiente de respeito, de liberdade e fazendo possível sociedades verdadeiramente civilizadas passam necessariamente pela proteção dos direitos humanos.
No entanto, qual seria a vinculação existente entre o Direito Eletrônico e o Direitos Humanos? Apenas a título de exemplo, poderíamos mencionar que a melhoria advinda da informática poderia ser utilizada na agilização de processos de milhares de detentos de presídios de nosso país. O quando a informática e a aplicação do Direito seriam fundamentais para que tivéssemos julgamentos mais céleres, progressões de regimes automáticas dentre outras medidas que diminuiriam consideravelmente as injustiças que o Estado tem perpetrado contra vários apenados que muitas vezes já cumpriram suas penas, mas que no entanto, continuam no cárcere esperando uma solução jurisdicional.
Sem contar com as transferências de verbas para entidades não governamentais de assistência a países pobres ou sacrificados por guerras sempre injustas que necessitam de ajuda financeira e legal que muita das vezes chega por intermédio de mecanismos eletrônicos.
Portanto referidos meios tem o cunho de aplicação, efetivação ou mesmo auxílio na busca da proteção dos direito humanos que se realizadas através de vias tradicionais poderiam falhar ou não atingir seus objetivos.
d) Com a Propriedade Intelectual
A interrelação entre o Direito eletrônico e propriedade intelectual é primordial e enseja uma série de preocupações por parte dos estudiosos advindas de implicações jurídicas provenientes da facilidade de reprodução e utilização da propriedade intelectual que pode ser violada com um simples toque de comando por intermédio de um computador.
Silvia Regina Dain Gandelman6 atenta para grandes impactos nessas relações. O primeiro deles diz ser "o surgimento das máquinas de reprografia, que acabou por ser neutralizada pelo controle efetivo das máquinas, principalmente aquelas localizadas nas grandes instituições de ensino. A previsão de Mc Luhan, entretanto, torna-se verdadeira mais de vinte anos passados, uma vez que a tecnologia digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras, propicia rápida disseminação das cópias, sem custo de distribuição. Um simples aperto de teclas tem o dom de colocar a obra copiada ao alcance de centenas de pessoas.
Estamos diante de uma enorme copiadora, sem fronteiras e sem moral, já que a facilidade operacional gera no usuário uma sensação de liberdade e impunidade. Esta liberdade de navegação nos faz lembrar a época dos grandes descobrimentos, em que Portugal e Espanha, dotados da tecnologia náutica necessária, partiram à conquista de mares nunca dantes navegados e terras desconhecidas.
Para aqueles que como nós labutam na área jurídica da proteção à propriedade intelectual, o desafio é ainda maior, pois nossos clientes nos reclamam uma solução imediata para seus problemas, a pirataria assume proporções alarmantes, enquanto o respeito às liberdades individuais e questões de responsabilidade civil chamam a nossa atenção. Como conciliar os diversos interesses em jogo dentro do oceano indiviso da Internet?"
Em nosso sentir a conciliação se dará pela efetiva publicação de leis aliadas a tecnologia que visem estabelecer regras específicas para a utilização de obras em sites, reprodução remunerada de softwares dentre outras já que "o meio digital não é um obstáculo à proteção ao autor. A própria tecnologia tem meios para coibir a violação." conforme ensina Marcelo De Luca7.
e) Com o Direito Civil
No Direito Civil poderemos constatar inúmeros pontos de convergência materializados pelo direito contratual e das obrigações. Já fazem parte de nosso dia-a-dia a relações contratuais estabelecidas via internet, como por exemplo a compra de gêneros alimentícios pelo site de um supermercado, ou a contratação de um prestador de serviços para limpeza das dependências de sua residência. "Esta modalidade de contratação eletrônica cresce a cada dia no Brasil, suscitando grandes dúvidas, que aos poucos têm sido resolvidas pelos operadores do direito, mas, ainda assim, seria necessária certa dose de legislação para regular a tão nova modalidade negocial, objetivando conferir maior garantia jurídica às partes contratantes, atendendo, efetivamente, o princípio da estabilidade da ordem jurídica e social.
Porém, enquanto tal estabilidade não é conferida por lei própria, cabe aos profissionais do direito a análise minuciosa de todo e qualquer detalhe existente na elaboração de um contrato eletrônico, sempre objetivando os princípios basilares da livre manifestação de vontade e da obrigatoriedade do cumprimento do contrato ("pacta sunt servanda"), conferindo integral segurança jurídica às partes contratantes, e, assim, mantendo a ordem jurídica e social, sem qualquer desequilíbrio ou má-fé" diz Marcos Gomes da Silva Bruno8.
Entendemos que a velocidade com que as contratações eletrônicas vem sendo feitas não é acompanhada nem pelos estudiosos e muito menos por legisladores gerando uma série de dificuldades provenientes da falta de costume e direcionamento correto para a solução dos conflitos provenientes dos contratos virtuais. Portanto a solução plausível, no momento seria como sugere o autor acima, a análise pormenorizada do contrato e a utilização de princípios tradicionais aplicando as normas de Direito Civil em matéria contratual.
De acordo com Felipe Luiz Machado Barros9 "os litígios envolvendo matéria contratual podem e devem ser dirimidos de acordo com o Código Civil vigente porém de maneira subsidiária e por considerarmos que na grande maioria dos casos a legislação vigente não está apta para resolve-las da forma desejada. O autor assim expõe que:
a) o fenômeno da internet é um movimento social que necessita do amparo jurídico e legal para fins de pacificação dos possíveis conflitos oriundos dos choques de interesses dali decorrentes, dentre os quais, os relativos à contratação por meio eletrônico;
b) a questão das conseqüências jurídicas advindas da policitação podem e devem ser resolvidas de acordo com as normas constantes do Código Civil de 1916, bem como pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo nosso posicionamento pela adoção, por parte dos ofertantes internautas, desde que preenchidas as cautelas suso mencionadas, da Teoria da Cognição;"
Outra questão que suscita muitas dúvidas é a que diz respeito a jurisdição. Temos como de difícil solução quando o modus operandi é perpetrado envolvendo vários países como por exemplo, quando, um sujeito de origem alemã, conecta na Espanha e divulga fotos pornográficas através de uma home-page brasileira. Qual seria então a jurisdição ou Tribunal competente ?
Para Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza10 "até o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informações foi direcionado para o Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva torna-se ainda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do órgão do Poder Judiciário local. Assegurando os mesmos que "art. 100 do CPC dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso"
Podemos então perceber que muito caminho ainda há que ser percorrido. A eficácia necessária requer a produção de Acordos e Convenções internacionais que estabeleçam diretrizes a serem seguidas pelos países membros como espécie de força tarefa conjunta para coibir, por exemplo delitos, e reger normas contratuais a respeito do comércio internacional. Ao contrário do que pensa o Prof. Omar Kaminski11 quando diz ser "improvável que diferentes Estados irão "harmonizar" suas políticas de tributação, proteção do consumidor, privacidade e a como os dados são coletados, e sugere que " as próprias companhias provavelmente terão que adaptar suas políticas internas, adaptando-as aos países com os quais realiza transações comerciais".
f) Com o Direito Comercial
As relações comerciais vem sofrendo uma série de modificações que tem fundamental importância para a própria sobrevivência ou não da empresa no mercado. Uma dessa transformações diz respeito ao modo de proceder as vendas de seus produtos.
Tanto o consumidor como o fornecedor tem como premissas básicas a redução de seus custos para fornecimento ou compra de algum produto. A partir disso verifica-se a economia perpetrada pelas transações feitas por meios eletrônicos. Essa redução dos custos faz com que estes tipos de relações aumentem consideravelmente ensejando uma série de problemas jurídicos que necessitam ser dirimidos pelo Direito Comercial que porém não está apto a fornecer soluções eficazes para os problemas surgidos. Daí a necessidade da correlação entre os dois Direitos para fomentar o comércio eletrônico.
O crédito hoje, por exemplo, assevera João Batista Caldeira12, "diferentemente do início da década passada, flui através da grande rede ("WEB") de forma espantosa. A presença física dos contratantes de conta corrente em instituições financeiras é prescindível, à medida que as transações podem ser feitas de maneira confiável e incrivelmente rápida, via modem, isto é, via internet. Outros instrumentos que estão servindo de alavancas para a fluidez do crédito são os contratos eletrônicos, que também carecem de regulamentação específica no direito pátrio. Não obstante essas fantásticas inovações virtuais, a legislação parece não ter acompanhado tal evolução. Praticamente inexistem obras a respeito do assunto abordado. Referido autor atenta para a imprescindibilidade do desenvolvimento do "e-commerce" ou comércio virtual que regras sejam estabelecidas. É de fundamental importância a criação urgente de normas reguladoras e de definições legais a respeito do tema, posto que inexistem hoje em termos legislativos no Brasil".
O problema chama atenção quando nos deparamos com o volume de negócios feitos via internet. No Brasil informa Maristela Basso13, "precisamos começar a pensar seriamente acerca das dimensões legais do comércio eletrônico, pois já respondemos por 88% do comércio eletrônico da América Latina, assim como possuímos o maior número de varejistas online (307), seguido do México (50). Estima-se que as vendas on line devem movimentar este ano US$ 160 milhões na América Latina.
Não é preciso que a lei brasileira sobre a matéria seja detalhista e queira, de uma só vez, disciplinar todos os aspectos envolvidos no comércio eletrônico: isso seria um erro, haja vista a dinamicidade das trocas eletrônicas e a constante evolução dos meios de comunicação e de segurança empregados. É preciso que se legisle no Brasil, mas de forma consentânea com os parâmetros internacionais fixados na "Lei Modelo da UNCITRAL", o que pode ser feito observando-se as regras internas brasileiras de incorporação e os princípios de ordem pública local."
Referidas exposições alertam sobre a necessidade de uma maior preocupação por parte dos envolvidos no comércio eletrônico no sentido de pressionarem as autoridades competentes para viabilizarem regras que proporcionem uma maior segurança nas relações comerciais estabelecidas com vistas a dar maior ênfase e tranqüilidade as partes contratantes para que não fiquem sujeitas a instabilidades jurídicas que proporcionem uma retração nas transações feitas pela via virtual.
g) Com o Direito Administrativo
Podemos observar um envolvimento decisivo da Administração com o Direito Eletrônico através, por exemplo da emissão de Declarações de imposto de Renda feitas massissamente pela internet bem como a criação de Certificados Eletrônicos da Secretaria da Receita Federal e do credenciamento de Autoridades Certificadoras para sua emissão, através da Instrução Normativa SRF no. 156 de 22.12.1999.
Atos esses que geram uma série de conseqüências para os administrados e que são de difícil solução pelos meios legais existentes não trazendo as garantias necessárias para esse tipo de relações. Daí a necessidade do estabelecimento do vínculo do Direito Administrativo com o eletrônico.
Vale alertar para algumas ressalvas sobre algumas Instruções Normativas pois esse comandos legais trazem conseqüências a milhares de pessoas. Segundo Piza13 "Se verificada a validade dos comandos normativos por exemplo da IN SRF 156/99 – no que de positivo poder-se-ia abstrair para a aquisição de segurança no transporte pela rede mundial de computadores Internet, das informações privilegiadas pelo sigilo fiscal – não se pode olvidar do risco de um questionamento judicial em massa contrário às impugnações que a Receita Federal tenha realizado sobre declarações de ajuste do imposto de renda de pessoas físicas e jurídicas – enviadas pela Internet - nos exercícios a partir de 1997. Afinal, desde então, e até a presente data, tais declarações não tinham e nem tem validade jurídica. Assim, também, aquele usuário que deixou de declarar, aquele que declarou mas omitiu informações e, até, aquele que afirma haver declarado mas não o fez, todos poderão alegar que o início da aplicação da IN SRF 156/99 será um divisor de águas, e o que Entende ainda o mencionado autor que, s.m.j., que a IN SRF 156/99 contraria os artigos 37 e 236 da Constituição Federal, a Lei no. 8.935/94 e o Decreto no. 63.166 de 28.08.1968.
Tratando-se de questão de ordem pública, qualquer do povo, no gozo de seus direitos políticos poderá ajuizar Ação Popular visando a suspensão desta norma administrativa. Poderá também ser representado ao Ministério Público Federal para que este tome as medidas judiciais que julgar cabíveis, vez que lhe recai competência e legitimidade por sua função institucional"
Mencionado autor sugere medidas drásticas para coibir algumas atitudes impensadas proferidas pela Administração Federal que utilizando de seu poder público obriga os administrados a determinados procedimentos que não são seguros e que despertam ilegalidades. Para isso deverá haver por parte da Administração Pública uma série de estudos e debates sobre a inserção das novas tecnologias no sentido de aprimorar seu trabalho e ao mesmo tempo dar segurança jurídica nas relações estabelecidas entre administração e o cidadão.
Um dessas soluções pode ser vislumbrada pelo projeto de serviço de atendimento ao cidadão GESAC idealizado e aplicado pelo Ministério da Comunicação é que será competente para a instalação de um sistema de solução de redes. Biliassi14 explica que " O GESAC tem como objetivo básico implantar a rede de Pontos Eletrônicos de Presença em bibliotecas, lugares públicos, agências dos Correios. O acesso aos recursos do sistema é gratuito, mas o Governo pretende incluir patrocinadores de certos conteúdos e também cobrar por certos conteúdos, que serão utilizados com o uso de um cartão semelhante àquele utilizado em telefones públicos.
A opinião inicialmente expressa, de que a atividade de provimento de acesso à internet por intermediação do Poder Público em programa de implantação próxima, o GESAC, seria serviço público, parece encontrar evidências jurisprudenciais e interpretativas que a convalidam.
Em que pesem as opiniões contrárias, o serviço em questão parece atender a todos os parâmetros mínimos impostos para a classificação como serviço público.
A natureza de serviço público imposta ao acesso à internet no âmbito do programa GESAC impõe ao seu exercício a necessidade do atendimento dos princípios jurídicos enunciados. Como corolários dessa afirmação, extrai-se pelo menos três conclusões principais, dentre várias possíveis: (1ª) a universalização e a infoinclusão propostas pelo Programa devem ter caráter sério e abrangente, não se prestando a mero uso "politiqueiro" dos recursos tecnológicos, (2ª) devem ser propostas diretrizes básicas acerca do preço a ser cobrado pelo serviço e a compatibilização desse com o nível de renda do público-alvo, inclusive com o privilégio da tendência de supressão de cobrança pelo uso do serviço, e (3ª) a definição dos conteúdos que poderão serem oferecidos pelo Programa deve pautar-se pelo reforço aos ideais democráticos e de cidadania, utilizando-se da tecnologia como possibilidade conscientizadora e formadora de espírito crítico".
Tal iniciativa do Governo tem como principal foco a inserção da Administração pública no "mundo virtual" possibilitando assim o aprimoramentos dos serviços prestados, através como já dito da aposição de uma rede de Pontos Eletrônicos de Presença em bibliotecas, lugares públicos, agências dos Correios possibilitando assim o acesso mais fácil e universal daqueles que necessitam e queiram utilizar-se das benesses e conhecimentos infinitos proporcionados pela rede de informação eletrônica. Apenas ressalvamos a necessidade do acompanhamento legal e jurídico para essas transformações sempre observando os ditames estabelecidos pelo Direito Eletrônico.
h) Com o Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho, como todas as ciências, vem sofrendo, ao longo dos anos deste século, uma inacreditável transformação, acometida por máquinas inteligentes, inventadas em breve período e que ensejaram uma verdadeira revolução cibernética que deve ser acompanhada pelo homem para que o mesmo não se sinta literalmente engolido e oprimido por esta revolução de hábitos nas relações trabalhistas.
É nítida a correlação entre o direito Eletrônico e o direito do trabalho nos seus mais variados aspectos que vão desde a automação das empresas até a verificação do poder hierárquico exercido pelo empregador, horário de trabalho e nas relações entre os próprios funcionários.
Segundo Josecleto14 "o tema central é, sem dúvida, o dilema e a precarização do mundo do trabalho, e por conseqüência, o desemprego e as inseguranças no provir. O mito de que não existem alternativas para o mundo globalizado é mais uma falácia do neoliberalismo; porém, esse ideário em no paradigma do Estado mínimo e da flexibilização dos direitos sociais (desemprego, a perda da referência, contrato de trabalho, etc..) o único caminho para solucionar todos os problemas da sociedade contemporânea.
Além disso, o mundo do trabalho vem sofrendo revezes da extraordinária mobilidade do capital, das novas tecnologias e do processo de desindustrialização, e, por conseqüência, as inseguranças no trabalho, no emprego, na contratação por prazo determinado e na representação sindical terminam por afetar profundamente as ações sindicais.
Nesse quadro complexo, no qual a democracia e a cidadania estão ameaçadas, deve-se criar formas defensivas e se indignar diante dessa lógica irracional da sociedade de mercado; ela vem fragmentando o tecido social de todas as sociedades.
Enfim é preciso repensar o individualismo egocêntrico que se incorporou ao homem pós-moderno, o qual vem se alimentando de uma guerra sem fim, como diz Hobbes, "a guerra de cada um contra cada um".
A preocupação do autor remonta desde os tempos da Revolução Industrial e que agora é acentuada pelo avanço da tecnologia empregada nos meios de produção e que gera um sem número de demissões e mais grave ainda gera a extinção de postos de trabalho, como por exemplo no setor bancário. No entanto o processo de modernização é irreversível e a nível mundial tal situação é vista, o que podemos fazer a nosso ver é modificar a mentalidade da sociedade principalmente dos empresários no sentido de demonstrar a verdadeira importância do empregado para a evolução da empresa e que aliado a modernidade sejam criados novos postos de trabalhos em outros setores que gerem mais renda e produtividade para a empresa.
O que necessitamos é de um empresário criativo, humano e compromissado com políticas sociais dentro da empresa. Precisamos de empresários que ao mesmo tempo em que introduzam em suas fábricas inovações tecnológicas garantam o emprego de seus subordinados.
Como assevera Hugo Cavalcanti15 "precisamos evitar que a nova economia reproduza e agrave nossas desigualdades sociais, geradoras da miséria, fome e violência".
No Direito do Trabalho a aplicação do Direito Eletrônico é essencial pois a tecnologia invadiu literalmente a empresa gerando uma gama variada de situações que necessitam ser reguladas por convenções ou acordos coletivos que previnam litígios que poderão ter conseqüências graves para a relação de emprego.
i) Com o Direito Tributário
As atividades realizadas virtualmente tem gerado discussões polêmicas, sendo que as principais giram em torno do comércio eletrônico, mais especificamente sobre se a tributação incide ou não sobre as transações comerciais, por exemplo. Assim, mais uma vez nos deparamos com questões envolvendo o Direito Eletrônico com outra matéria tradicional do direito, o Direito Tributário que necessita adaptar-se enquanto a legislação específica não se vislumbra.
Ensina Castro16 distinção interessante entre Comércio eletrônico impróprio ou indireto e Comércio eletrônico próprio ou direto para alcançar conclusão de que os sites não podem ser equiparados com estabelecimentos virtuais sendo mera continuação do estabelecimento físico. Assim distingue:
"Comércio eletrônico impróprio ou indireto é aquele que envolve bens tangíveis, onde a operação realizada apresenta um desdobramento físico. Não envolve dificuldades em termos de tributação. Quando as mercadorias saírem dos estabelecimentos vendedores serão devidos os tributos pertinentes.
Comércio eletrônico próprio ou direto é aquele que não envolve bens tangíveis, onde a operação começa, se desenvolve e termina nos meios eletrônicos, normalmente a Internet. Atualmente, estas operações estão fora do campo da tributação. É absolutamente imprescindível, para a tributação válida destas transações, a edição de um conjunto de normas voltadas para especificidade deste novo campo de atividades econômicas. Existe a necessidade de definição clara, precisa, determinada, pelo menos, dos aspectos material, espacial e pessoal da regra-matriz de incidência.
Atualmente, os sites não podem ser qualificados como estabelecimentos virtuais. Para tanto, seria preciso ainda a edição de toda uma legislação regulando as peculiaridades dos mesmos, os aspectos relacionados com o registro fiscal, procedimentos de fiscalização, solução de conflitos de competência, etc. Ausente a legislação referida, os sites devem ser considerados meras extensões dos estabelecimentos físicos".
Porém muitas questões ainda devem ser dirimidas como por exemplo em relação aos provedores de acesso no sentido der saber qual o enquadramento do serviço que as mesmas fornecem. Indaga o Prof. Amaral17 que as questões práticas suscitam várias elucubrações em torno da natureza jurídica do serviço prestado pelos provedores. Assim questiona "No caso dos provedores de acesso, qual o serviço que eles prestam: o de qualquer natureza (incidência do ISS) ou o de comunicação (ICMS)? Ainda não é pacífico entre os especialistas, mas a corrente majoritária é de que se trata de serviços taxados pelo ISS, inclusive com precedente jurisprudencial. Mas o problema não se encerra aí, pois daí vem a questão do local da prestação do serviço (recentemente o STJ pacificou que o ISS é devido na local da prestação do serviço, independentemente do local do estabelecimento prestador).
A seguir, qual a tributação da hospedagem de site: ISS ou ICMS? Também não há consenso. A tendência majoritária é de considerar como um serviço de comunicação, e portanto taxado pelo ICMS. As dúvidas vão aumentando, a colocação de banner em sites é serviço de comunicação? O provedor de espaço (disponibilização de espaço para armazenar conteúdo) é locação de bem? Quanto a estes pontos não há nem corrente majoritária.
Outras questões estão palpitando: qual é a exata definição de estabelecimento virtual? O site é considerado um estabelecimento para fins de incidência do ICMS? No dizer do Prof. Marco Aurélio Greco (in Internet e Direito, lançado recentemente pela Dialética), "o site corresponde a um conjunto de instruções executadas por um computador que exibe, na tela de quem o acessa, determinadas informações, imagens etc., bem como, em certas hipóteses, permite que o ´visitante´ colha ou forneça dados, solicite providências, busque maiores esclarecimentos etc". A seguir, ele elenca quatro realidades distintas: "a) o site enquanto tal e os softwares que se encontram acessíveis através do site ou podem ser obtidos mediante download; b) o computador que hospeda este site; c) pessoa jurídica (por exemplo, provedor de hospedagem) que coloca "no ar" o site, tornando-se acessível aos internautas; e, d) o conteúdo disponibilizado no site". O conceito de estabelecimento permanente é importante para se estabelecer o nível de tributação e a jurisdição de tributação.
Daí decorre outra relevantíssima questão: o software é considerado mercadoria para fins de tributação? Sem dúvida, que se este software estiver num CD Rom ou disquete, por exemplo, ele é um bem tangível. Mas se ele for baixado (download) de um website será um bem ou serviço? Há muita discussão e pouco consenso até agora.
Existem muitos outros pontos que devem ser debatidos quanto à tributação decorrente de negócios na Internet: o comércio eletrônico; o sigilo das informações; a transferência da propriedade do domínio; o aluguel do domínio; se a imunidade sobre livros, jornais e periódicos alcança aqueles fornecidos através de CD Rom; entre outros.
Ainda não existem soluções, nem no Brasil e nem na comunidade internacional. A OCDE tem comissões permanentes discutindo estas questões. Os EUA esperam uma definição até outubro de 2001, quando deixará de vigorar a Lei de Liberdade da Internet. No Brasil as discussões se arrastarão por muito tempo ainda."
Conclui-se diante do exposto pelo autor que uma série de questões encontram-se sem definição quanto ao modo de proceder e tributar que não encontram guarita nem mesmo em organismos internacionais. Daí a necessidade de ser estabelecido um vínculo entre as duas matérias para acharmos o caminho adequado que viabilize a correta tributação dos produtos comercializados e produzidos na esfera virtual.
j) Com o Direito do Consumidor
O comércio realizado pela internet mostra-se extremamente promissor e rentável as empresas ao ponto de determinar até mesmo o sucesso ou insucesso de empresas que inserem-se neste filão. O problema mais marcante é como sempre o jurídico. Como poderemos regulamentar as relações de consumo estabelecidas via internet ? Em uma economia mundializada como poderemos estabelecer o Tribunal competente para a relações estabelecidas por consumidor e fornecedor de países diferentes ? Qual o direito a ser utilizado ? Qual validade jurídica dos contratos celebrados ? Questões que proliferam e deixam o jurista perplexo e que só poderão ser resolvidos através da aproximação do Direito do Consumidor com o Direito Eletrônico.
Para determinado autores as soluções já podem ser encontradas no próprio Código de Defesa do Consumidor nacional bastando para isso interpretá-lo de forma correta. Assim conclui a Prof. Angela Bittencourt Brasil18 quando diz que "o Código do Consumidor em toda a sua extensão se aplica analogicamente aos contratos virtuais porque se não existe ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, então será ele válido desde que não contrária ao direito. Temos apenas que interpretá-lo corretamente."
Nota-se claramente que a preocupação do aplicador do direito do consumidor visa a proteção da parte mais fraca assim como no direito do trabalho o hipossuficiente deve gozar de uma proteção legal mais acentuada em virtude da diferença de forças nas relação trabalhista e de consumo. Assim podemos constatar até mesmo em decisão trazida pelo Prof. Itamar19 onde o relator do Acórdão transcrito abaixo Ministro Sálvio Teixeira pende pela proteção do consumidor em relação de consumo estabelecida a nível internacional onde reconheceu o direito de um consumidor, que adquiriu uma máquina filmadora, marca Panasonic, em Miami (USA), e que mais tarde veio a se apresentar defeituosa, de ser reparada pela Panasonic do Brasil Ltda. Vejamos:
(RESP nº 63.891), "Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no fator mercado
(...)
O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ´bombardeado´ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
(...)
Se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pela deficiência dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos...
Mesmo diante da afirmação de alguns autores no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor está apto a resolver as questões relacionadas ao consumo vemos com muita simpatia a criação de leis mais específicas como a sugerida pelo Projeto de Lei nº.1.589/99, que traz em seu capítulo VI normas de proteção e de defesa do consumidor conforme podemos constatar a seguir:
« Capítulo VI - Das normas de proteção e de defesa do consumidor
Art. 13 - Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor.
§ 1º - Os adquirentes de bens, de serviços e informações mediante contrato eletrônico poderão se utilizar da mesma via de comunicação adotada na contratação, para efetivar notificações e intimações extrajudiciais, a fim de exercerem direito consagrado nas normas de defesa do consumidor.
§ 2º - Deverão os ofertantes, no próprio espaço que serviu para oferecimento de bens, serviços e informações, disponibilizar área específica para fins do parágrafo anterior, de fácil identificação pelos consumidores, e que permita seu armazenamento, com data de transmissão, para fins de futura comprovação.
§ 3º - O prazo para atendimento de notificação ou intimação de que trata o parágrafo primeiro começa a fluir da data em que a respectiva mensagem esteja disponível para acesso pelo fornecedor.
§ 4º - Os sistemas eletrônicos do ofertante deverão expedir uma resposta eletrônica automática, incluindo a mensagem do remetente, confirmando o recebimento de quaisquer intimações, notificações, ou correios eletrônicos dos consumidores."
Segundo Marcio Morena Pinto20 "O presente texto visa a oferecer mais segurança às relações negociais, na medida em que ratifica a utilização da legislação existente, e acrescenta pontos necessários à nova realidade de se transacionar produtos. Para ele na "economia digital o equilíbrio de poder no comércio recai inexoravelmente para o consumidor, deslocando o seu papel de mero figurante para personagem principal. Destarte, os consumidores passaram a participar ativamente do fluxo contínuo de informações com fornecedores e produtores, aprendendo mais sobre os produtos e serviços que lhes são oferecidos, e sendo mais exigentes na medida em que se vêem resguardados por uma ampla estrutura jurídica, que por sua vez, deve andar pari passu com os desenvolvimentos tecnológicos, a fim de conservar o seu caráter protecionista.
Protecionismo este que deve se estendido as relações de consumo estabelecidas via internet dando uma maior evidência e importância para o entrelaçamento entre as duas matérias que devem caminhar juntas para que a referida relação permaneça pautada pelos princípios do direito".
l) Com o Direito eleitoral
Com a modernização do processo eleitoral em todos país os eleitores passaram a exercer seu direito de voto utilizando a evolução tecnológica evidenciada pela urna eletrônica. A partir desse momento muitos benefícios advindos dessa modificação no sistema eleitoral foram colhidos no entanto ainda enfrentaremos uma série de adaptações a essa inovação por parte dos brasileiros que não tem familiariedade com a informática.
Segundo Osvaldo21 "as urnas eletrônicas começaram a ser usadas no Brasil em 1996. Naquele ano os brasileiros das cidades com mais de 200 mil eleitores – na proporção de 1/3 do eleitorado – votaram nelas pela primeira vez. Em 1998 todas as cidades com mais de 40 mil habitantes, na proporção de 2/3 do eleitorado, usaram as urnas. O problema é que não existe em qualquer outro país no mundo algo comparável: eleição totalmente informatizada, do início ao fim, do registro do eleitor à totalização dos votos, passando pelo ato de votar, só existe no Brasil. Isto não significa, para quem entende de informática, que tenhamos alcançado um patamar tecnológico único ou tenhamos assumido a liderança mundial no domínio dos meios eletrônicos de votar. Afinal voto eletrônico existe nos Estados Unidos, na França, no Japão, na Alemanha e em muitos outros países desenvolvidos. Mas sempre como apoio ao sistema tradicional, de cédulas de papel".
E, continua "ninguém foi tão longe quanto o Brasil na adoção da votação por computador devido aos complexos problemas de segurança que a questão envolve. É por isso que até nos países mais desenvolvidos o voto eletrônico ainda está em discussão, enquanto o Brasil já aposenta este ano a cédula de papel e a urna de lona. O eleitor brasileiro não tem opção: ou ele vota na máquina, ou não vota. Situação diferente, por exemplo, dos contribuintes do Imposto de Renda. A Receita Federal introduziu a declaração informatizada, mas a declaração tradicional, em papel, ainda é uma opção à disposição dos contribuintes."
Diante dos fatos relatados podemos observar que a implicações provenientes das inovações tecnológicas refletiram diretamente nas questões jurídicas que por intermédio do direito eleitoral terão que ser adequadas e estudadas com a devida vinculação aos princípios e normas pertinentes do direito eletrônico.
O profissional da área terá um longo caminho a percorrer se pretender solucionar de forma correta as complicações de Direito Eletrônico surgidas no processo eleitoral. Primeiramente deverá ter um conhecimento básico a respeito dos termos técnicos utilizados para em seguida começar a desenvolver as questões jurídicas propriamente ditas. Pensando nisso o Prof. Bruzano22 selecionou os seguintes termos que devem merecer atenção e compreensão por parte dos profissionais que desejem militar nessa área. São eles:
Apuração dos Votos – É o processo de contagem dos votos de cada urna. No caso da urna eletrônica a apuração é feita na própria Seção Eleitoral onde se deu a votação. No caso de urnas tradicionais, a apuração se dá nas Zonas de Apuração.
Totalização dos Votos – É o processo de contagem dos votos de todas as urnas de todas as seções eleitorais. É feita por programas contidos na Rede de Totalização do TSE, a qual tem terminais de acesso em todos os TRE estaduais e nas sedes das Zonas Eleitorais municipais.
Boletim de Urna (BU) – É o documento que contém o resultado da apuração de cada urna eletrônica. Por lei, deve ser impresso, publicado na própria seção eleitoral e distribuído aos partidos políticos. Uma versão digitalizada do BU é gravada num disquete magnético para servir de transporte do BU para os terminais de entrada da Rede de Totalização.
Lista de Votação – É aquela lista impressa com os nomes e números dos eleitores, que há em todas as seções eleitorais. Nela o eleitor coloca sua assinatura e dela é destacado o comprovante de voto.
CPU ou UCP – Unidade Central de Processamento. É o componente do computador responsável pelo controle dos fluxos de dados entre todas os demais componentes. Todos os dados que trafegam de um componente do computador para outro passam, normalmente, pelo controle da CPU, com poucas exceções.
Periféricos – São todos os demais componentes ou equipamentos que constituem o computador, fora a CPU. Exemplos de equipamentos periféricos são: o teclado, o monitor de vídeo, as memórias temporárias (RAM) ou permanentes (Disquetes e Flash-Cards), a impressora.
Programa Básico – Trata-se do conjunto autônomo de programas da urna eletrônica posto para funcionar logo que este é ligado. É destinado a servir de base de apoio para outros programas comuns, chamados de Programas Aplicativos, os quais serão iniciados posteriormente. O Programa Básico é composto por: Sistema Básico de Entrada e Saída (BIOS), Sistemas Operacional (VirtuOS) e Gerenciadores de Dispositivos (Device Drivers). O Programa Básico é o responsável pelo acesso aos equipamentos periféricos, Programa Aplicativo – Trata-se de programa de computador, não autônomo (precisa que um Sistema Operacional esteja instalado e funcionando), que é o responsável pela recepção e ordenação dos dados originados ou destinados aos equipamentos periféricos. Por exemplo, o Aplicativo recebe do Sistema Operacional os dados digitados no teclado pelo eleitor, ordena-os para comporem uma tela e os remete de volta para o Sistema Operacional escrevê-los no vídeo propriamente dito.
BIOS - Sistema Básico de Entrada e Saída. Programa componente do Programa Básico, normalmente gravado em memória permanente fixa (EPROM) e, por isto, é as vezes chamado de "Firmware". É o primeiro programa a ser executado quando se liga o
Sistema Operacional (OS) – é o componente principal do Programa Básico, e as vezes é confundido com este. Detêm o controle geral de todos os processos (programas e sub-programas) e é o responsável por coordenar toda a troca de dados entre tais processos.
Gerenciadores de Dispositivos (Device Drivers) – São os componentes do Programa Básico destinados exclusivamente a estabelecer o contato do Sistema Operacional com um equipamento periférico. Normalmente são produzidos pelos
Criptografia – São técnicas matemáticas de se embaralhar (cifrar) um conjunto de dados ou textos, com a finalidade de esconder ou tornar incompreensível as informações ali contidas, ou seja, a Criptografia normalmente é utilizada para defender a confidencialidade dos dados. As técnicas de criptografia normalmente utilizam dois elementos no seu processo: 1) a fórmula ou algoritmo de ciframento; 2) uma seqüência de números, chamados "chave". Para se reconstruir o texto ou dados originais necessita-se conhecer a chave inversa (ou de "deciframento") mais a fórmula ou algoritmo inverso (ou Assinatura Digital – São técnicas matemáticas utilizadas para que se possa saber quem ou que equipamento gerou certo documento e se tal documento não foi adulterado, ou seja, a Assinatura Digital é utilizada para se garantir a integridade dos dados. Estas técnicas normalmente utilizam algumas fórmulas peculiares de criptografia, chamadas de "assimétricas" ou de "Chaves Públicas", onde tanto a fórmula de ciframento, quanto a chave e a fórmula de deciframento são divulgadas para conhecimento público. Apenas a chave usada para ciframento é mantida secreta por aquele que vai fazer a assinatura digital. Assim, qualquer pessoa que conheça os dados públicos pode verificar que tal documento, assinado digitalmente, proveio de determinada pessoa ou equipamento.
Sistemas Fechados – Diz-se de um sistema criptográfico onde tanto as chaves quanto as fórmulas de criptografia e de deciframento são mantidas em segredo. Um ataque externo à um sistema fechado é dificultado pois não se conhece a fórmula de deciframento. Porém sistemas fechados tem pouca resistência ao ataque de elementos internos (que tiveram acesso à suas fórmulas). Outro problema é que sistemas fechados não podem ser provados como matematicamente seguros. Utilizar um Sistema Fechado de Criptografia implica diretamente em confiar cegamente no fornecedor.
Sistemas Abertos – Diz-se de um sistema criptográfico onde as fórmulas de criptografia e de deciframento são divulgadas publicamente e apenas as chaves são mantidas em segredo. A vantagem de Sistemas Abertos é que se pode calcular e provar qual o tempo médio que um atacante, que não conheça a chave secreta, terá que gastar para reconstruir o texto original por tentativa e erro. Se este tempo médio for maior (bem maior) que o tempo em que a informação deve permanecer protegida, considera-se o sistema seguro. Um sistema de Assinatura Digital é sempre um Sistema Aberto, por sua própria concepção.
Ataque – Ação de algum agente, interno ou externo à corporação, com o objetivo Ataque Destrutivo – Um ataque cujo objetivo é paralisar ou atrasar o funcionamento regular do sistema-alvo, visando reduzir sua disponibilidade para uso (availability) sem, no entanto, construir algum resultado falso.
Ataque Dirigido ou Construtivo – Um ataque que visa construir, de forma escamoteada, um resultado falso durante o funcionamento do sistema atacado, tentando fazer o resultado falso ser aceito como verdadeiro.
Ataque de Força Bruta – É o ataque a um sistema de criptografia ou de bloqueio de acesso no qual que tenta descobrir a senha ou a chave por tentativa e erro de todas as combinações possíveis. Quando se fala que existe "prova matemática" que um dado sistema informatizado resiste a um ataque por tanto tempo, normalmente está se referindo a Ataque de Força Bruta. Assim, esta "prova matemática" não garante a inviolabilidade do sistema pois outras formas de ataque, que se valham de características particulares dos sistemas ou do vazamento de informações podem, eventualmente, obter sucesso em tempo menor.
Vício em programa – refere-se a modificações espúrias introduzidas em programas de computador com a finalidade de provocar um funcionamento diferente do objetivo do projeto.
Potencial de dano – Numa análise da segurança de um sistema deve-se atribuir um valor ao "potencial de dano" de cada risco de falha ou fraude que existir. Este valor deve refletir a grandeza e a importância dos danos provocados se tal fraude ocorrer. Por ex., uma fraude que possa eleger um governador, como ocorrido no Rio de Janeiro em 1982, que ficou conhecida como "Caso Proconsult" (anexo 10), deve ter um valor de "Potencial de Dano" bem maior que uma fraude que só possa eleger um vereador, como a compra de votos de alguns eleitores.
Valor do Risco – O Valor do Risco de uma fraude é calculado como o produto do seu Potencial de Dano versus sua Probabilidade de Ocorrência. É um valor que os auditores de segurança procuram obter para que seja possível comparar sistemas e riscos diferentes Sistemas de Alto Risco – Diz-se de sistemas informatizados cujo Potencial de Dano é muito elevado e a Probabilidade de Ocorrência não é desprezível. Normalmente, sistemas que envolvam risco de vida ou de grandes danos ambientais, como um sistema de controle de aeronaves ou usinas nucleares, são classificados como de alto risco. O Processo Eleitoral Informatizado tem as características de Sistema de Alto Risco pois a Probabilidade de Ocorrência de Fraudes é grande e o Potencial de Dano, que é entregar o poder político a um Validação – refere-se ao processo de análise de um projeto de equipamento ou de um programa de computador, com a finalidade de se determinar se atende ao objetivo desejado. A validação se dá antes da produção final do equipamento ou programa.
Certificação – refere-se ao processo de acompanhamento da produção de um equipamento ou da carga de um programa em computador de forma a se verificar se o produto final corresponde ao projeto ou programa que foi validado anteriormente. A certificação se dá ao final do processo de implantação ou fabricação do sistema e antes da sua operação.
Portanto utilizando-se da relação Direito Eleitoral e Direito Eletrônico e conhecendo um pouco dos termos técnicos o profissional de direito terá uma maior habilidade e certeza na solução dos casos ocorridos no processo eleitoral
m) Com a Filosofia do Direito
O Direito eletrônico penetrou de tal maneira no direito que podemos observar seus tentáculos nas mais diversas áreas de estudo como é o caso da filosofia. Explica o Prof. Amadeu Vidonho23 de forma singular esta vinculação ao citar o poeta lisboeta Fernando Antônio Nogueira Pessoa (1888-1935), que na sua época, já abordava a questão vivida à época tendo em vista celebre frase usada por Pompeu (106-48 a.C.), dita aos marinheiros, amedrontados, que recusavam viajar durante a guerra, cf. Plutarco, in Vida de Pompeu : "Navigare necesse; vivere non est necesse". Portanto, "Navegar é preciso, viver não é preciso", mas a força da frase não é tão firme enquanto solta do restante dos versos que agora passamos a complementar:
"Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa:
"Navegar é preciso; viver não é preciso".
Quero para mim o espírito [d]esta frase,
transformada a forma para a casar como eu sou:
Viver não é necessário; o que é necessário é criar.
Não conto gozar a minha vida; nem em gozá-la penso.
Só quero torná-la grande,
ainda que para isso tenha de ser o meu corpo e a (minha alma) a lenha desse fogo.
Só quero torná-la de toda a humanidade;
ainda que para isso tenha de a perder como minha.
Cada vez mais assim penso.
Cada vez mais ponho da essência anímica do meu sangue
o propósito impessoal de engrandecer a pátria e contribuir
para a evolução da humanidade.
É a forma que em mim tomou o misticismo da nossa Raça.24"
Diz Amadeu que "navegar" é preciso! Mas também, podemos dizer em metáfora, pelos programas ou navegadores que permitem o acesso das informações disponibilizadas pela Internet. Transpondo-se ao ciberespaço, temos que para o internauta, navegar é preciso.
"Viver não é preciso", pois a única forma de modificarmos o meio e a ele adaptarmo-nos é a criação, como mesmo esta foi o começo de tudo, porquanto o que é preciso é criar diz o poeta, com a nossa concordância, sendo que a Internet é poderosa ferramenta para tal.
Assim o autor demonstra que a navegação ocorrida no universo eletrônico da internet pode ser tão profunda que leve o navegador a criar e filosofar estabelecendo laços importantes entre direito eletrônico e a filosofia. Portanto a diversidade colocada a disposição do internauta é tamanha que dá aso ao navegador a criação de proposições que viabilizem o discernimento de questões nunca antes pensadas e que aliadas as lições de direito eletrônico poderão trazer vários benefícios em matéria de evolução jurídica.
n) Com o Direito Ambiental
A disponibilização de imensa e variada quantidade de informações na rede mundial de computadores fez com que fossem comercializadas uma série de novos bens e intensificada em relação aqueles que já existiam. Explica Gschwendtner25 que "Com a globalização mais produtos e serviços são colocados à disposição dos consumidores, de modo que é óbvio afirmar que o consumo evolui e a situação dos consumidores está melhor.
Outrossim, no caminho inverso encontra-se a preservação do meio ambiente, uma vez que o consumo em massa, intensificado pela chamada era da globalização, leva-nos (pela lógica) ao crescimento econômico, essencial ao aumento do consumo e ao desenvolvimento.
Tais circunstâncias evidenciam a necessidade de buscar-se um modelo de consumo que menos degrade e, por outro lado, uma legislação a tutelar o meio ambiente.
É inevitável a tendência da globalização ser associada ao consumo, mais abrangente e desmedido dos recursos ambientais, aumentando assim as pressões sobre as já limitadas reservas ambientais"
Assim atenta o autor acima mencionado que a globalização trouxe inevitavelmente uma maior consumo que consequentemente gerou maior depedração do meio ambiente, e que aliada a esse fenômeno também a internet contribuiu para uma maior consumo e portanto um considerável aumento na utilização de bens que agridem a natureza. Por isso para evitar que haja uma maior impacto ao meio ambiente haverá necessidade de aplicar os princípios de direito eletrônico relacionando-os e aplicando-os conjuntamente com os de direito ambiental para a tomada de soluções adequadas no sentido de reduzir o impacto ecológico provocado.
o) Com o Direito Processual
A sobrevivência do direito processual moderno necessariamente vai depender do grau de evolução dos meios informáticos utilizados. Um processo célere e ágil deverá utilizar com a maior intensidade possível a tecnologia disponível.
Alguns Tribunais já tem adotado por exemplo, peticionamentos eletrônicos, disponibilizando jurisprudência e acompanhamento processual além de diversos outros serviços de utilidade pública. Porém todo esse aparato necessita de uma regulamentação legal aliada a uma política de respeito e resguardo da segurança jurídica.
O que estamos presenciando hoje é a proliferação das relações jurídicas e judiciais baseadas em documentos e mecanismos eletrônicos porém sem a necessária segurança jurídica pois são estabelecidas a margem da lei e do direito específico que no caso seria a junção do direito eletrônico ao processual para viabilizar uma solução adequada quando surgirem problemas no manuseio e utilização desse mecanismos.
Um exemplo disso é a larga utilização do e-mail na esfera jurídica. Através do correio eletrônico recebemos notícias jurídicas, jurisprudência e doutrina porém será que poderemos usar essas informações de forma segura em um processo judicial ? pois, uma vez contestado pela parte adversa será complicado e delongará o processo em grandes proporções através das perícias que nem sempre atestarão com firmeza a veracidade de documentos apresentados na lide.
Quem evidencia nossas proposições de maneira peculiar a respeito do e-mail como prova é o advogado Amaro Moraes26 quando disseca os tipos de prova relacionando-os ao e-mail. Vejamos as proposições do especialista:
Como provar a existência de um e-mail?
Já que um e-mail é apenas um amontoado de bits que nada são no Mundo dos Átomos, ¿como provar sua existência e sua autoria no recanto tridimensional que nos foi reservado para passarmos a nossa existência?
Consoante os direitos processuais civil e penal brasileiros, dispomos de, grosso modo, cinco meios para que sejam provadas as alegações em juízo: a) a confissão, b) a prova documental, c) a prova pericial, d) a inspeção judicial e e) a prova testemunhal. Analisêmo-los.
a) a confissão
Através da confissão pode ser comprovada a existência da autoria e do conteúdo de um e-mail. Mas para que haja a confissão (judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada, escrita ou verbal), o confitente (aquele que confessa) tem que admitir como verdadeiro um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (artigo 348 do Código de Processo Civil). Isso no juízo civil, porque no juízo criminal, caso a infração não deixe vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, não podendo supri-lo a confissão do acusado (artigo 158 do Código de Processo Penal).
Ademais, sua validade não é absoluta, haja vista que o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância (artigo 197 do Código de Processo Penal); qual seja, no juízo criminal ela somente se prestará para a condenação do réu se existirem outras provas.
Enfim, não é o e-mail que estará sendo reconhecido como documento, mas a confissão é que será considerada como prova.
b) a prova documental
A prova documental, como o próprio nome explicita, é aquela que se baseia em um documento, que pode ser público ou particular. E aqui a questão: um e-mail pode ser considerado um documento?
Entendemos que não.
Pro primo porque é da essência de um documento que o mesmo seja assinado (ressalvadas as hipóteses legais relativas a telegramas, radiogramas, livros comerciais e outras); pro secundo porque onde lhe falta a intrínseca materialidade de quaisquer documentos, sobra sua implícita e etérea essência.
Em suma: não apenas um e-mail é desprovido de assinatura (nos moldes em que a convencionamos materialmente) como, outrossim, compreende o mais vagos dos corpos.
c) a prova pericial
A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação (artigo 420 do CPC). Todavia o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (artigo 436 do CPC).
A perícia, a nosso ver, é o mais eloqüente e adequado meio de se fazer a prova judicial de um e-mail, desde de que observadas as formalidades de procedimentos cautelas próprios.
d) a inspeção judicial
A inspeção judicial ocorre quando o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, inspeciona pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa (artigo 440 do CPC). Contudo, uma vez que um e-mail não é pessoa nem coisa, ¿como se admitir que venha a ser objeto de inspeção judicial?
e) a prova testemunhal
Sempre que um fato não for provado documentalmente, por confissão ou por perícia, é admissível a prova testemunhal.
Destarte, frente ao até aqui exposto, verificamos que a prova da autoria e da existência de um e-mail somente pode ser feita através de confissão ou perícia. Considerando-se que é bastante remota a hipótese da confissão - como nos ensina a vida profissional e como evidencia a praxis forense -, pragmaticamente podemos afirmar que a prova da existência e da autoria de um e-mail somente pode ser alcançada através de exame pericial.
Entendemos que a utilização da prova pericial para a validação do e-mail como prova trará sérios prejuízos ao princípio da celeridade e economia processual e portanto, o transtorno será tão grande que poderá inviabilizar o processo, como por exemplo na Justiça do Trabalho em que o empregado necessite realizar uma perícia para demonstrar determinado direito pleiteado e não tenha recursos para a realização tornando a prova imprestável.
Essas situações reforçam a idéia da necessidade de utilização do Direito Eletrônico em matéria processual para viabilizar o correto e seguro manuseio de provas obtidas por meios eletrônicos sem a necessidade de validação dos mesmos por outros instrumentos procrastinatórios que podem tornar o processo inútil, assegurando assim o direito pleiteado pelo jurisdicionado.
p) Direito de Marcas e Patentes
Além dos benefícios trazidos a toda a comunidade a internet implicou em um aumento considerável das transações comerciais. Produtos e serviços de grandes marcas passaram a ser vendidos pela rede. Empresas desenvolveram sites com links diversos atraindo os consumidores e levando com maior facilidade e economia os bens oferecidos os destinatário final.
No entanto alguns problemas começaram a surgir no que diz respeito ao registro das marcas e patentes disponibilizados em virtude da falta de legislação específica e da incorreta interpretação voltada e baseado em velhos institutos.
Assim cumpre a nós transcrever algumas elucidações importantes expostas pelo Prof. Saragiotto27 no que diz respeito a marcas e patentes:
Marca
Marca, segundo a lei brasileira e conforme destacado no próprio site do INPI, é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços de outros análogos, de procedência diversa, bem com certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas.
A marca registrada garante ao seu titular a propriedade e o uso exclusivo em todo o território nacional, por dez anos (prorrogáveis por igual período), estando protegida somente na classe em que estiver registrada (exceção feita à chamada Marca de Alto Renome, que tem proteção assegurada em todas as classes).
Da FAPESP e o Registro de Domínio
A Portaria Interministerial MC/MCT nº 147 criou o Comitê Gestor Internet do Brasil, que delegou à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) as funções de registro de nomes de domínio.
O Comitê Gestor Internet do Brasil fornece informações e serviços necessários para o registro de nomes de domínio e a atribuição de endereços IP (Internet Protocol).
As regras de funcionamento do registro dos nomes de domínio foram estabelecidas na Resolução n.º 001/98, promulgada pelo Comitê em 15 de abril de 1998. O princípio fundamental desta Resolução pode ser encontrado em seu artigo 1º, que concede o direito ao nome de domínio àquele que primeiro o requerer.
Domínio
Através do nome de domínio, pode-se localizar e identificar conjuntos de computadores na Internet. O nome de domínio, no Brasil, constitui-se dos seguintes elementos:
I. www...(world wide web) – rede mundial de computadores;
II. nome – domínio de 2º nível – identifica a pessoa;
III.. com – domínio de 1º nível – identifica a destinação da entidade;
IV.. br – identifica o país.
Os domínios de primeiro nível atualmente existentes no Brasil são divididos em três categorias:
I. Para instituições (exemplos:. org – organizações não-governamentais,. net – de telecomunicação,. gov – órgãos governamentais);
II. Para profissionais liberais (exemplos:. adv – advogados,. arq – arquitetos);
III. Pessoas físicas (.nom).
Qualquer pessoa física ou jurídica (legalmente estabelecida no Brasil, e que possua um contato em território nacional) tem o direito de registrar um domínio. Lembramos ademais que uma instituição poderá registrar no máximo dez nomes de domínio utilizando um único CNPJ.
Com relação aos nomes de domínio, aconselhamos que sejam registrados os ‘subnomes’ como sendo domínios de 2º nível (ex.: www.kpkflores.com.br), ainda que a intenção seja a de utilizá-los somente como diretórios (ex.: www.kpk.com.br/kpkflores). Isto para se evitar que terceiros promovam o registro desses ‘subnomes’ e passem a utilizá-los".
Nas explanações acima referidas podemos observar o vínculo estabelecido entre este direito e o eletrônico demonstrando mais uma vez a necessidade do aprofundamento desse vínculo para a melhor solução dos litígios provenientes dessa área evitando assim lesões ao direito de patentes e marcas.
q) Com a Ética na advocacia
A questão da utilização da internet para promoção das mais diversas atividades reflete também na advocacia. O advogado ético é aquele que respeita e segue os princípios atribuídos a seu múnus público. Sua função essencial estabelecida pela Constituição Federal traz consigo uma responsabilidade com a sociedade além do objetivo e compromisso com a mudança no sentido de aprimoramento das instituições.
Por tudo isso sua atividade deve ser propalada de forma discreta, com respeito e comedimento de acordo com o estatuto que nos rege. Essa premissa também deve ser estendida a publicidade veiculada na internet o que não poderia ser diferente pois o mundo virtual é uma extensão do real.
O maior especialista no assunto o Prof. Brito Cunha28 atenta que:
"A publicidade na advocacia é permitida, há muito tempo. Reprimidos são: a publicidade mercantilista e a "denominação de fantasia" de que tratam o art. 16 do Estatuto e art. 5º do Código de Ética; o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela, conforme art. 7º do Código de Ética; a quebra do sigilo profissional mencionado nos art. 25 a 27 do Código de Ética, tipificada infração disciplinar do art. 34, VII, do Estatuto, até porque o vínculo fundamental que une o cliente ao advogado é a confiança. A quebra de sigilo resulta em evidente quebra de confiança".
Desenvolvendo ainda mais a questão Rossi29 explica o modo a ser seguido pelo advogado que deseje investir em publicidade sem ferir o estatuto que é regido dizendo que:
"A publicidade a de ser realizada com discrição e moderação, dentro de seus parâmetros legais, de maneira que não seja o advogado considerado um mercador jurídico ou até mesmo um negociante qualquer.
Os princípios éticos e morais, são na verdade os pilares da construção de um profissional que representa o Direito Justo, distinguindo-se por seu talento e principalmente por sua moral e não pelo efeito externo que possa dar causar.
Continua "a publicidade on line na verdade em nada deve para com a ética profissional, todavia, esta deve ser estimada e desempenhada com máxima austeridade adotando-a antes mesmo de qualquer outro código, pois a moral juntamente com a ética devem ser cultivadas para crescimento profissional e da instituição."
Entendemos, então que o advogado em sua militância deve divulgar seus préstimos de todas as maneiras possíveis desde que tenha consciência de seu papel social e respeite os valores éticos impostos a profissão. Para isso deverá modernizar-se e estar mais aberto a idéias novas para colocar a disposição de seus clientes técnicas novas e portanto um serviço mais ágil, célere e útil trazendo portanto maiores benefícios a todos que o procuram. No entanto aqueles que insistirem em transgredir o Estatuto deverão ser punidos disciplinarmente com base na ética e princípios dirigentes do Direito Eletrônico.
