O artigo tem por escopo verificar a compatibilidade entre a Teoria do Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito. A Teoria distingue o cidadão, para quem são preservadas todas as garantias do inimigo, para quem elas são relativizadas.

Sumário: Resumo; Introdução; Estado Democrático de Direito; Direito Penal do Inimigo; Objeções à Teoria do Direito Penal do Inimigo; Conclusão.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo; Günther Jakobs; Pena; Estado Democrático de Direito.

Resumo

Os direitos e garantias fundamentais são os pilares de um Estado Democrático de Direito e devem ser observados quando da utilização do jus puniendi. A Teoria do Direito Penal do Inimigo, criada pelo alemão Günther Jakobs, baseia-se, principalmente, na distinção daquele que pode ser considerado uma pessoa (cidadão), para o qual são preservadas todas as garantias processuais e constitucionais, daquele que é o inimigo, para o qual são relativizadas certas garantias e aplicadas medidas de segurança devido à sua periculosidade. Pode-se observar que o ordenamento jurídico da atualidade já adotou a citada Teoria, ainda que de forma tímida. Uma das principais críticas à referida teoria é quanto à eventual impossibilidade de sua existência em um Estado Democrático de Direito, principalmente em razão da supressão de garantias processuais e constitucionais daquele que é considerado um inimigo. Para os críticos, o que Jakobs denominou de Direito Penal do Inimigo nada mais é que Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo o que ele é, em contraposição ao Direito Penal do fato, que o pune pelo o que ele fez. Conclui-se, portanto, que é perfeitamente cabível e aplicável o Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito. Na realidade, não se trata de suprimir garantias fundamentais, mas sim de relativizá-las, mantendo-as, mas de forma limitada, para garantir outros direitos fundamentais de toda a coletividade, como a vida, a liberdade e a dignidade daqueles que podem ser tidos como cidadãos de bem.

1 Introdução

Um Estado Democrático de Direito prima pelos direitos e garantias fundamentais do homem, que devem ser respeitados pelo Estado como uma atitude negativa, limitando o Estado ao estrito cumprimento das leis sob o primado da preservação de referidos direitos.

Com o crescimento da criminalidade, principalmente após os inúmeros ataques terroristas e a formação de verdadeiros poderes paralelos através da criminalidade organizada, diversas são as Teorias de Direito Penal que foram criadas para dirimir referida problemática.

Dentre elas, surgiu a polêmica Teoria do Direito Penal do Inimigo que consiste, basicamente, na distinção daquele que pode ser considerado cidadão (pessoa) daquele que representa um risco para a sociedade, o inimigo. Essa teoria relativiza diversos direitos fundamentais, através da antecipação da pena e uma análise do criminoso tido por perigoso com enfoque em sua personalidade e não nos fatos por ele praticados.

Assim, o objetivo do presente estudo é analisar, através de pesquisa bibliográfica, a possibilidade ou não da aplicação da referida Teoria em um Estado Democrático de Direito, em especial no Estado brasileiro, o que consiste em um questionamento um tanto quanto polêmico.

2 Estado Democrático de Direito

O Brasil, nos termos da Constituição Federal, artigo 1º, constitui-se em Estado Democrático de Direito e possui como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Alexandre de Moraes, em sua brilhante obra sobre Direito Constitucional, cita os ensinamentos de Paolo Barile, para quem o Estado Democrático de Direito significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais. [1]

Como citado, um Estado Democrático de Direito prima pelos direitos e garantias fundamentais do homem, que devem ser respeitados por este Estado em uma atitude negativa, como uma limitação ao Estado. Nos dizeres do já citado Alexandre de Moraes:

O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. [2]

Referidos direitos e garantias fundamentais estão dispostos na Constituição Federal como direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos.

Um Estado Democrático de Direito significa o respeito aos direitos e garantias fundamentais, dentre eles a vida que é um direito basilar, do qual se extrai a dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático brasileiro. Sendo a dignidade da pessoa humana um dos princípios basilares dos direitos e garantias fundamentais, o Direito Penal deve primar por sua observância. E é justamente a proteção e a garantia da paz social, almejo do Direito Penal, que garantem a dignidade da pessoa humana, o direito à tranqüilidade e a estabilidade de toda a sociedade.

Ademais, a norma penal, em um Estado Democrático de Direito, não é somente aquela que formalmente descreve um delito, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça, pelo contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá, obrigatoriamente, selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social. [3]

Logo, os princípios constitucionais e as garantias individuais devem ser observadas para a correta e justa aplicação da norma penal, não como uma mera adequação típica, com a subsunção de um fato juridicamente relevante para o direito penal a um tipo que o incrimine, mas sim como um estudo do fato, suas circunstâncias e respeito aos princípios e direitos que regem a dignidade da pessoa humana e todo o arcabouço jurídico brasileiro.

Assim, em se falando de Direito Penal do Inimigo, é necessário analisar, em diversos aspectos, sua aplicabilidade no Estado Democrático de Direito brasileiro, de forma que sua utilização não gere conflito entre os fundamentos da teoria e aquilo que rege a Constituição Federal.

3 Direito Penal do Inimigo

A Teoria do Direito Penal do Inimigo foi idealizada pelo doutrinador alemão Günther Jakobs e é considerada uma das mais recentes e polêmicas teorias do Direito Penal, abarcando um sem número de defensores e opositores. Jakobs escreveu os primeiros traços da teoria em 1985, de forma tímida, sendo sua idéia retomada após os diversos ataques terroristas ocorridos pelo mundo, em especial o ataque de 11 de setembro de 2001, utilizado pelo doutrinador, inclusive, como exemplo que demonstra a atual realidade.

Jakobs defende que o Direito Penal tem por função a proteção da norma, onde a proteção aos bens jurídicos são tutelados de forma indireta. Assim, aquele que possa causar instabilidade à norma deve ser combatido.

A teoria baseia-se, principalmente, na distinção daquele que pode ser considerado uma pessoa (cidadão), para o qual são preservadas todas as garantias processuais e constitucionais, daquele que é o inimigo, para o qual são relativizadas certas garantias e aplicadas medidas de segurança devido à sua periculosidade.

Segundo Günter Jakobs:

Quem, por princípio, se conduz de modo desviado não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Essa guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído. [4]

Também denominado Direito Penal de Terceira Velocidade, a principal característica da Teoria do Direito Penal do inimigo é a punição com base no autor e não no fato praticado. Assim, o Direito Penal do inimigo parte do princípio do Direito Penal do Autor, onde o inimigo é interceptado ainda no estado prévio (fase de cognição e atos preparatórios), sendo combatido em razão de sua periculosidade, ao passo que em relação ao cidadão espera-se até que se exteriorize sua conduta (Direito Penal do Fato), gerando um resultado fatídico, para o Estado reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade. [5]

Portanto, para o cidadão a pena é retrospectiva (posterior ao fato), ao passo que para o inimigo é prospectiva (anterior ao fato, ainda nos atos preparatórios).

Devem ser considerados inimigos aqueles que cometem delitos de grande relevância e de forma reiterada, como terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e narcotraficantes. Tais indivíduos não merecem o status de cidadãos, mas sim a condição de inimigos, os quais devem ser combatidos para que se garanta a estabilidade normativa.

Referida teoria possui um importante alicerce jusfilosófico, composto por Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant. Para Rousseau, aquele que ataca o direito social deixa de ser membro do Estado, tornando-se um inimigo, posto que se encontra em guerra com este [6]. Fiche aduz que aquele que abandona o contrato cidadão perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, passando a um estado de ausência de direitos [7]. Já para Kant, no mesmo sentido dos filósofos anteriores, quem não participa da vida em um estado comunitário-legal é expelido, deve retirar-se e não há que ser tratado como pessoa, mas como um inimigo. [8]

Em torno da citada Teoria de Jakobs gira a dicotomia, por ele criada, entre Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquele que age dentro da normalidade, respeitando as normas impostas pelo Estado, quando comete um delito é enquadrado no Direito Penal do Cidadão. Já o inimigo, aquele que possui alto grau de periculosidade, deve ser coagido nos moldes do Direito Penal do Inimigo.

Para a doutrina, os pólos se distinguem com as seguintes características: No Direito Penal do Cidadão, o deliquente é visto pelo Estado como pessoa; deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; vale a integridade, o Direito Penal do Cidadão é de todos e é necessário respeitar o devido processo legal. Já no Direito Penal do Inimigo, o indivíduo é visto pelo Estado como um perigo ao próprio Estado; é uma fonte de perigo, deve ser impelido com coação física e está em guerra contra o Estado; o Direito Penal do Inimigo é um meio de intimidar outros pretensos deliquentes a não agirem; é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado; e não dá as mesmas garantias que são dadas ao cidadão. [9]

Luiz Flávio Gomes aponta as seguintes características do Direito Penal do Inimigo:

(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim,com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade. [10]

Portanto, para tais indivíduos tidos como inimigos, devem ser aplicadas penas desproporcionais, medidas de segurança e os delitos devem ser combatidos ainda durante a fase preparatória.

Há, no ordenamento jurídico brasileiro, alguns exemplos da utilização desta teoria, que, apesar de não aceita por muitos, é uma realidade nos dias atuais. Um ótimo exemplo é o
Regime Disciplinar Diferenciado, previsto no artigo 52, da Lei nº. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), que consiste no recolhimento em cela individual, com visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas e saída da cela para banho de sol por apenas duas horas diárias, com uma duração máxima de trezentos e sessenta dias e até um sexto da pena. Referido regime é aplicado, basicamente, àqueles que comentem crimes dolosos, dentro do cárcere, e que causem subversão ou que apresentem risco à ordem e segurança do presídio e à sociedade, ou participem de organizações criminosas. Como se pode observar, o Regime Disciplinar Diferenciado trata determinados detentos como exceção, aplicando medidas mais severas para aqueles que são considerados perigosos.

Um caso prático é o do famoso traficante “Fernandinho Beira-Mar”, considerado um dos maiores traficantes da América Latina e que continua a delinquir, mesmo preso em penitenciária de segurança máxima. [11] Beira-Mar passou um bom tempo no Regime Disciplinar Diferenciado. Não há dúvidas de que referido criminoso seja um inimigo do Estado e deva ser tratado de forma diferenciada.

Também pode ser citada a Lei nº. 8072/92 (Lei dos Crimes Hediondos), que prevê a aplicação de penas mais rigorosas e a restrição de direitos como a impossibilidade da concessão de graça, anistia, indulto, fiança, liberdade provisória e a estipulação de critérios diferenciados para a progressão de regime.

Ante os exemplos citados, não há dúvidas de que o Direito Penal brasileiro, assim como no ordenamento jurídico internacional, está contaminado pelo chamado Direito Penal do Inimigo, uma realidade da sociedade e que precisa ser reconhecida e adequada ao Estado Democrático de Direito Brasileiro, sob pena de haver um triste descontrole por parte do legislador, ora com sanções brandas, ora com extrema desproporcionalidade.

E é havendo este controle que pode coexistir, em um Estado Democrático, o Direito Penal do Cidadão, agindo de uma forma mais garantista, com um Direito Penal do Inimigo, combatendo delinqüentes de alta periculosidade, garantindo a estabilidade social e o respeito à norma, sem violação de direitos e garantias fundamentais.

4 Objeções à Teoria do Direito Penal do Inimigo

Com as características acima citadas, surge a grande questão: É realmente possível a existência de um Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito?

Antes de uma manifestação expressa do posicionamento buscado através do presente estudo, insta destacar, primeiramente, as principais críticas à citada Teoria, para depois emitir um juízo de valor conclusivo acerca das considerações expostas.

Manuel Cancio Meliá é um dos maiores críticos da Teoria do Direito Penal do Inimigo. Para ele, referida teoria é uma junção do chamado Direito Penal Simbólico, onde o legislador cria normas apenas para aplacar a ira da população, com o chamado Direito Penal punitivista, que constitui um vigor exagerado do legislador, com um punitivismo exacerbado. Cabe aqui citar o conceito do autor:

O Direito Penal simbólico não só identifica um determinado fato, mas também (ou: sobretudo) um específico tipo de autor, que é definido não como igual, mas como outro. Isto é, a existência da norma penal – deixando de lado as estratégias técnico-mercantilistas, a curto prazo, dos agentes políticos – persegue a construção de uma determinada imagem da identidade social, mediante a definição dos autores como outros, não integrados nessa identidade, mediante a exclusão do outro. E parece claro, por outro lado, que para isso também são necessários os traços vigorosos de um punitivismo exacerbado, em escala, especialmente, quando a conduta em questão já está apenada. Portanto, o Direito Penal simbólico e o punitivosmo mantém uma relação fraternal. A seguir, pode ser examinado o que surge de sua união: o Direito Penal do inimigo. [12]

Para o mesmo autor, o que Jakobs denominou de Direito Penal do Inimigo nada mais é que Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo o que ele é, em contraposição ao Direito Penal do fato, que o pune pelo o que ele fez. Assim, o direito penal do inimigo não é compatível com o direito penal do fato. Para o autor, em uma sociedade moderna, com boas razões funcionais, a esfera de intimidade atribuída ao cidadão não pode ficar limitada aos impulsos dos neurônicos. [13]

O autor Luiz Flávio Gomes, em uma de suas críticas à Teoria, afirma que no Direito Penal do Inimigo não se segue o processo democrático, mas sim um verdadeiro estado de “guerra” (contra o inimigo) o que não coaduna com o Estado de Direito. Para o mesmo autor, perdem-se lugar as garantias penais e processuais, assim, esse Direito Penal do Inimigo é claramente inconstitucional, visto que só podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais. [14]

O já citado Meliá afirma, ainda: “o Direito Penal (do cidadão) não pode absorver (nem conviver com) o discurso defensivista-demonizador do ‘Direito Penal’ do inimigo”. [15]

Uma das críticas mais agressivas é a de Luiz Greco:

Com isso chegamos ao resultado de que o conceito de direito penal do inimigo não pode pretender um lugar na ciência do direito penal. Ele não serve nem para justificar um determinado dispositivo, nem para descrevê-lo,nem para criticá-lo. Como conceito legitimador afirmativo, ele é nocivo; como conceito descritivo, inimaginável; como conceito crítico, na melhor das hipóteses desnecessário. [16]

Boa parte da doutrina afirma, também, que o inimigo não coloca o Estado em risco, nem suas instituições, pois, no máximo, causa clamor midiático e popular, o que torna desnecessário uma medida de exceção.

Também há quem entenda que a teoria em estudo foi criada em um momento de histeria da sociedade, principalmente após os ataques terroristas que se tornaram constantes pelo mundo, em especial os ataques de 11 de setembro de 2001.

Na realidade, trata-se de uma questão político-criminal. Apesar de intensas as críticas lançadas, é impossível olhar para as normas penais sem encontrar traços do Direito Penal do Inimigo. É uma contaminação inevitável que não precisa ser combatida, mas sim adequada e balanceada às normas democráticas.

No Brasil, o promotor de justiça Alexandre Rocha Almeida de Moraes defende a teoria e desenvolveu uma importante dissertação de mestrado, onde, em uma de suas conclusões, afirma:

A discussão acerca da legitimidade de um “Direito Penal do Inimigo” é mais uma decisão política que jurídica. É possível justificá-lo juridicamente, em casos concretos e extremos, até mesmo com o balanceamento de interesses constitucionais ou aplicação do Princípio da Proporcionalidade. É imperioso, pois, definir claramente quem deve ser tratado como ‘inimigo’ e em que circunstâncias uma política criminal dessa natureza pode se justificar, sob pena de as bandeiras que simplesmente propugnam por sua inconstitucionalidade revelarem-se inócuas frente à sistemática incorporação ao ordenamento e à contaminação de toda a dogmática penal.

No que se refere à relativização de direitos constitucionais e processuais, as críticas acima expostas podem ser rechaçadas com a simples idéia de que com o Direito Penal do Inimigo não se está excluindo indivíduos para torná-los inimigos do Estado e suprimir seus direitos fundamentais. Na realidade, a adoção da referida teoria tem por objetivo o resguardo de um dos fundamentos primordiais do Estado Democrático brasileiro, que é a dignidade da pessoa humana. Deve-se buscar, portanto, não a proteção daqueles que delinqüem, mas sim a preservação da dignidade de toda a coletividade, entendida esta como todos os cidadãos, aqueles que respeitam as normas e primam por um Estado justo e democrático.

5 Conclusão

A primeira conclusão a que se pode chegar é que o Direito Penal do Inimigo não é prejudicial ao Estado Democrático de Direito, pelo contrário, visa a resguardar o direito dos cidadãos frente àqueles que possuem uma personalidade marcadamente criminosa, ou seja, visa a proteger os cidadãos de bem daqueles que representam um perigo à sociedade.

Não se trata de violação a Direitos e Garantias Fundamentais, mas sim a proteção de referidos direitos e garantias aos cidadãos justos, honestos.

Também não se trata de aplicar a Teoria a todos que cometem ilícitos. É plenamente concebível que cidadãos de bem podem cometer crimes - são os chamados criminosos eventuais - que por circunstâncias outras acabam delinquindo. Referidos cidadãos devem ter todos os seus direitos preservados e serem tratados apenas com base no Direito Penal do fato, de forma garantista, diversamente dos considerados “inimigos”.

Na realidade, o que se percebe é que o ordenamento jurídico brasileiro já adotou esta teoria, de forma indireta e desproporcional. Enquanto o legislador não adotar uma teoria definida, de forma expressa, agirá em completa desproporcionalidade. Em algumas circunstâncias, vê-se um legislador que combate o inimigo com excesso punitivista; em outras, vê-se um legislador extremamente brando, gerando uma grande sensação de impunidade.

O que visa buscar, em defesa da citada teoria, é a proporção e o estabelecimento de critérios, gerando uma diretriz ao legislador.

Frise-se, portanto, que é perfeitamente cabível e aplicável o Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito, desde que respeitados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Não se trata de suprimir tais garantias, mas sim de relativizá-las, mantendo-as, mas de forma limitada, para garantir outros direitos fundamentais, como a liberdade, a vida e a dignidade daqueles que podem ser tidos como cidadãos de bem. Como diz a máxima aristotélica: “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. São inúmeros os exemplos, inclusive dentro da própria Constituição Federal, em que há essa diferença de tratamento.

Notas

[1] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p.22.

[2] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 30.

[3] Fernando Capez, Curso de Direito Penal, p. 6.

[4] Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá, Direito Penal do Inimigo. Noções e Críticas, p. 47.

[5] Ibidem, p. 36.

[6] Ibidem, p. 24.

[7] Ibidem, p.25.

[8] Ibidem, p. 27.

[9] Alessandra Orcesi Pedro Greco. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Visão Luso-Brasileira, p. 716.

[10] Luiz Flávio Gomes, Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal), p. 2. Disponível em: < www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf>, acessado em 20/08/2011.

[11] disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Fernandinho_Beira-Mar>, acessado em 27/08/2011.

[12] Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá, Op. cit., p.88.

[13] Ibidem, p.108.

[14] Luiz Flávio Gomes, Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal), p. 2. Disponível em: < www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf>, acessado em 20/08/2011.

[15] Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá, Op. cit., p.114/115.

[16] disponível em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/REvista07/Docente/07.pdf> acessado em 27/08/2011.

Referências

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do direito penal: o ‘direito penal do inimigo’. São Paulo: PUC, 2006.


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