O presente artigo faz uma exposição do pensamento guntheriano, legitimando a utilização do direito de exceção para aqueles que se furtam ao cumprimento do pacto social.

    Em épocas em que o mundo vive um momento bastante conturbado com acontecimentos criminosos de grande impacto na sociedade, como o episódio do Word Trade Center, nos EUA, em setembro de 2001 e, mais recentemente, o atentado terrorista ocorrido em Paris, na empresa de humor Charlie Hebdo, onde morreram 17 pessoas, acende-se um questionamento inadiável acerca do tratamento jurídico que se deva adotar em face de tais fatos.

Verdade seja dita, a atual sociedade tem assistido a uma crescente onda de crimes aterrorizantes de toda natureza pelo mundo, fruto talvez de um crescimento populacional acelerado, e o que se tem visto, principalmente no Brasil, é o acolhimento do delinquente contumaz pelas leis que lhe dão guarida para serem processados e julgados como qualquer outro cidadão que cometa, eventualmente, um crime de menor potencial ofensivo.

Consternado com essa situação, o jurista alemão Günther Jakobs idealizou em 1985 o Direito Penal do Inimigo, com base em políticas públicas de combate à criminalidade.

Já naquela época existia uma preocupação acentuada em estabelecer um tratamento diferenciado entre os delinquentes casuais e aqueles criminosos de alta periculosidade, que pudessem por em risco a estrutura do Estado, chamados por Jakobs de inimigos do Estado, ou seja, em separar o joio do trigo. Na verdade, há muito mais tempo essa mesma preocupação já teria sido abordada por alguns filósofos em suas obras.

Em 1651 o filósofo inglês Thomas Hobbes, autor de “Leviatã”, sugeriu um modelo de sociedade segundo a qual todo homem vive inicialmente no, chamado por ele, “estado de natureza”, designado como um estado de desordem. E somente através de um pacto social celebrado entre as pessoas, através da razão, haveria a renúncia de certas liberdades em prol de uma vida ordeira, pois o “estado de natureza” seria uma grande ameaça às pessoas, uma vez que esse estado primitivo promoveria um guerra eterna entre as pessoas, conhecida como a máxima “guerra de todos contra todos”. Dessa forma, o Estado seria o grande fiscal do cumprimento desse contrato, de maneira que se qualquer indivíduo quebrasse esse pacto celebrado por ele e os demais integrantes da sociedade, seria aniquilado para não oferecer risco a integridade das demais pessoas. Pois, uma vez rompido esse pacto, as pessoas voltariam ao seu “estado de natureza”, e viveriam para sempre desconfiadas umas das outras e em constantes guerras, por não terem suas ações reprimidas pela razão ou por uma instituição política dotada de poder.

Russeau, em 1762, em sua obra clássica “Do Contrato Social”, fortemente influenciado pela teoria contratualista de Hobbes, propôs da mesma forma a ideia do pacto social entre os homens. Afirma com veemência que qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra contra este. Em consequência disto, deve morrer mais como inimigo do que como cidadão.

De modo similar, argumenta Fichte que “quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos”.

Essas são as principais bases filosóficas da teoria funcionalista sistêmico-normativa de Günther Jakobs, que representa a terceira velocidade do direito penal, também chamada de funcionalismo radical, sobre a qual se situa a teoria do Direito Penal do Inimigo. Jakobs pertence a um movimento pós-finalismo, e como tal, concebe o direito penal, não como regras para prevenção geral ou específica (funcionalismo moderado), mas como proteção da vigência do próprio sistema normativo.

Jakobs, em sua obra clássica, formulou um direito penal para o cidadão e um direito penal para o inimigo, de tal sorte que ao infrator-cidadão seriam garantidos todos os recursos de defesa de um processo penal comum e a sua eventual punição seria uma forma de reafirmação da vigência da norma. Dessa forma, o delinquente-cidadão, ou seja, aquele infrator que não representasse uma ameaça aos pilares do Estado, teria todo arcabouço jurídico a seu favor. Já o delinquente potencialmente perigoso, ou seja, aquele que ameaçasse a estrutura estatal e pudesse pôr em risco a harmonia e a ordem social com a quebra do “pacto social”, esse teria um tratamento de inimigo do Estado, e como tal, seria apenado com medida de segurança, pois a reação do Estado contra este indivíduo estaria fundamentada, não no processo penal, mas em leis de guerra, e a este seria aplicado o Direito Penal do Inimigo, uma vez que o inimigo do Estado deixaria de configurar como sujeito de direito, e passaria a ser tratado como coisa (res). Assim, o direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, o direito penal do inimigo combate perigos. Tese essa amplamente reforçada pelo contratualismo de Russeau e Hobbes.

E quem seriam esses “inimigos do Estado” ? No mundo moderno seriam os terroristas, os integrantes do crime organizado, o traficante, entre outros. Todos estes, certamente, não são criminosos eventuais e esporádicos, são criminosos de alta periculosidade e que fazem do crime a sua rotina diária, o seu modus vivendi. São indivíduos que almejam o rompimento da ordem social, que desejam a quebra da ordem e, por isso, são considerados inimigos do Estado.

O Estado, assim, poderia, como medida de segurança, combater o inimigo do Estado antes do cometimento da infração penal, pela simples ameaça de perigo que este pudesse representar ao Estado. Não precisaria esperar que este cometesse suas barbáries para só então aplicar um Direito a esta pessoa. A simples apuração em procedimento preparatório da presença do perigo potencial desse indivíduo já fundamentaria um medida de segurança, em nome da segurança de toda sociedade.

Jakobs é um autor bastante combatido por suas ideias radicais, mas que, exerce ainda muita influência no modelo jurídico de vários países, como é caso dos EUA, onde é situada a cadeia de Guantanamo, que reúne diversos terroristas de todo o mundo.

     Se esse é o modelo mais adequado para reprimir o crime organizado e os demais crimes aterrorizantes eu não sei, a verdade é que precisamos repensar em um novo modelo jurídico de repressão criminal, pois, o que não pode acontecer em nenhuma sociedade do mundo é a banalização da pena e o tratamento jurídico igual aos desiguais. O combate ao crime organizado pelo Estado é assunto da mais alta necessidade, o Estado deve combater com rigor qualquer atentado às suas instituições, pois o dia em que crime organizado tornar-se um poder paralelo ao Estado, acabou a soberania interna deste Estado, e não há mais que se falar em ordem social.


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