4. A relativização da coisa julgada via exceção de pré-executividade.
A possibilidade, agora legalmente explicitada, de alegação da coisa julgada inconstitucional nos embargos do devedor, sem dúvida alguma, por si só, já constituiu avanço considerável na matéria (relativização da coisa julgada).
Entretanto, o conteúdo do parágrafo único do art. 741, do CPC não se exaure no âmbito do instituto da ação de embargos do devedor, mesmo porque a relativização da coisa julgada pode ser obtida por diversos caminhos (princípio da fungibilidade), consoante se pode evidenciar da lição do mestre Cândido Rangel Dinamarco [12], apoiando-se no magistério do saudoso Pontes de Miranda:
"A escolha dos caminhos adequados à infringência da coisa julgada em cada caso concreto é um problema bem menor e de solução não muito difícil, a partir de quando se aceite a tese da relativização dessa autoridade esse, sim, o problema central, polêmico e de extraordinária magnitude sistemática, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar à lição de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como (a) a propositura de nova demanda igual à primeira, desconsiderada a coisa julgada, (b) a resistência à execução, por meio de embargos a ela ou mediante alegações incidentes ao próprio processo executivo e (c) a alegação incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peças defensivas.
Asseveram Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria [13] que "os Tribunais, com efeito, não podem se furtar de, até mesmo de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ação rescisória (não sujeita a prazo), em ação declaratória de nulidade ou em embargos à execução", justificando tal posicionamento porque nas execuções de sentença o art. 74, II, do CPC admite embargos para argüir a "inexigibilidade do título", e sendo nula a coisa julgada inconstitucional, não se pode tê-la como "título exigível" para fins executivos. Com efeito, a exigibilidade pressupõe sempre a certeza jurídica do título, de maneira que não gerando certeza a sentença nula, carecerá ela, ipso facto, de exigibilidade".
No mesmo sentido opina Adroaldo Furtado Fabrício [14], embora ainda não estivesse vigorando o novel parágrafo único do art. 741, do CPC, asseverando que "a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, CPC, ou ainda, neutralizada em sua execução pela via dos embargos do executado".
Parece-nos, todavia, que o ponto máximo do instituto residiu na conjugação do parágrafo único com o inciso II do artigo 741, reconhecendo expressamente que a matéria é daquelas que pode ser conhecida até mesmo de ofício, estimulando o oferecimento das chamadas exceções de pré-executividade.
Melhor dizendo, se a coisa julgada inconstitucional implica inexigibilidade do título executivo judicial e, na atual sistemática processual, a exigibilidade do título executivo judicial constitui matéria de ordem pública [15], nada impede que tal matéria seja também suscitada no bojo de uma petição incidental ao processo executivo, petição que se convencionou denominar de exceção de pré-executividade [16]. Nesse diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça pela plena possibilidade de interposição de tal incidente visando o reconhecimento da inexigibilidade do título executivo [17].
Com o advento do novo parágrafo único, tornou-se explícita a possibilidade de se relativizar a coisa julgada material no incidente da exceção de pré-executividade, posto que se considerou inexigível a coisa julgada inconstitucional, sendo que a inexigibilidade do título executivo, por implicar em exame de condição da ação executiva, pode e deve ser conhecida de ofício pelo julgador. A petição incidental será suficiente para provocar o conhecimento da matéria perante o Juízo da execução.
A mens legis do novo parágrafo único do art. 741, do CPC, não se pode olvidar, foi permitir a relativização da coisa julgada nas hipóteses em que o prazo bienal da ação rescisória já havia fruído in albis. Sua intenção, posição que defendemos, foi justamente a de possibilitar a relativização da coisa julgada tanto através da ação de embargos do devedor como do incidente da exceção de pré-executividade, como uma nova forma de infringência da coisa julgada material a despeito do instituto já previsto no art. 485, do Código de Processo Civil.
Tal pensamento é referendado pelo professor doutor Ivo Dantas [18], que, em obra específica sobre o tema, observou que
"O objetivo da Medida Provisória teve um endereço certo, ou seja, evitar que aquelas ações nas quais se discutiam aplicações de índices referentes aos Planos Econômicos editados por diferentes Governos, e que já tinham decisão transitada em julgado com conteúdo diverso ao entendimento do STF pudessem ser executados contra a Fazenda Pública, ou necessitassem de Ação Rescisória, pois em muitos casos, já era decorrido o prazo de 2 anos".
No que pertine à competência para apreciar o pedido de desconstituição do título judicial em fase de execução, esta será exclusiva do Juízo desta última, por ser originária e funcional, portanto, inderrogável, ainda que o título executivo judicial, no caso das execuções contra a Fazenda Pública (hipótese mais comum de ocorrer a argüição da inconstitucionalidade da coisa julgada material), esteja na fase de precatório com expedição de ofício requisitório. É que, nestes casos, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça [19], "a função do Presidente do Tribunal no processamento do requisitório de pagamento é de índole essencialmente administrativa, não abrangendo as decisões ou recursos de natureza jurisdicional".
O fato de que contra a Fazenda Pública a execução se faz na modalidade de precatório não retira a competência da execução do seu juízo originário, cuja competência é absoluta e inderrogável, por ser funcional. Ao se engendrar o sistema de execução contra a Fazenda Pública por meio do precatório, apenas se deferiu ao Presidente do Tribunal ou ao Vice-Presidente, dependendo do regimento interno, a prática de atos do processo de execução, nunca a própria execução em si, pois o Presidente ou o Vice-Presidente exercita atos meramente administrativos, circunstância já reconhecida mais de uma vez pelo Superior Tribunal de Justiça [20].
Ora, é justamente com base na competência originária do Juízo da execução para apreciar o preenchimento das condições da ação executiva - exigibilidade, certeza e liquidez, nos moldes do art. 586, do CPC – que se justifica a utilização da exceção de pré-executividade. A qualquer tempo [21], ou mesmo de ofício, o Juízo da execução poderá apreciar o preenchimento dos pressupostos de existência e validade do processo. A exceção nada mais faz que provocar o conhecimento de uma matéria que já deveria ter sido analisada ex officio.
Retomando ao caso do título executivo judicial que condenou determinado município ao pagamento de diferenças salariais entre a remuneração pactuada e o mínimo legal no caso de contratação eivada de nulidade (ausência de concurso público), caso já houvesse transcorrido o prazo para a oposição de embargos do devedor, fica patente que a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada material poderia ser deduzida através do incidente da exceção de pré-executividade, haja vista que tal nulidade (inexigibilidade do título executivo judicial) não está sujeita à preclusão, devendo ser analisada pelo juízo até mesmo sem a provocação da parte.
Igualmente, no caso da repetição do indébito tributário, se os embargos já estiverem preclusos, o título executivo poderá ser neutralizado através de exceção de pré-executividade.
Suponhamos outro caso hipotético: X é credor de vultosa quantia de Estado-membro em razão de título judicial condenatório proferido em razão de um apossamento administrativo ocorrido em bem imóvel de sua propriedade (caso típico de desapropriação indireta). Logo após a expedição do ofício requisitório (ultrapassado o momento do ajuizamento da ação de embargos do devedor), o Estado-membro descobre que o bem imóvel que teria sofrido o esbulho administrativo, antes mesmo da propositura da ação de desapropriação indireta, já havia sido discriminado como terra devoluta, ou seja, tratava-se de bem público pertencente ao Estado-membro (art. 26, IV, da CRFB/88). Se o bem era público, a condenação do Estado-membro (baseada no suposto direito de propriedade alegado por X) configuraria um contra-sensu jurídico e uma afronta direta ao citado dispositivo constitucional, implicando, ainda, em séria afronta ao princípio da razoabilidade. Nesse caso, não sendo mais cabível a ação de embargos, a exceção de pré-executividade seria, indubitavelmente, meio idôneo para afastar a lesão que o Estado-membro estava prestes a sofrer, posto que culminaria com o reconhecimento da inexigibilidade do aludido título executivo e sua conseqüente neutralização.
Se o Executado dispõe de prova pré-constituída das suas alegações, a utilização da exceção de pré-executividade seria o meio mais adequado para remediar a lesão iminente, levando-se em consideração, sobretudo, a economia processual e a inegável eficácia da medida no tocante à suspensão imediata do pagamento do precatório expedido, efeito provocado pela só interposição da exceção de pré-executividade. Assim como ocorre com os embargos do devedor (vide tópico anterior), a interposição da exceção de pré-executividade suspende o curso do processo executivo, afastando o risco de lesões irreparáveis (constrangimento patrimonial indevido), aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 791, inciso I, do CPC, conforme recente precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça [22].
Não há razão para se preferir optar pela via da já referida ação autônoma, através de antecipação de tutela ou outra medida de urgência, se efeito idêntico e bem mais simples pode ser obtido com uma petição incidental.
Não há "fundamento jurídico ou lógico" [23] para permitir-se o constrangimento do patrimônio do executado, quando o título, em seu nascedouro, é incompatível com a ordem Constitucional. A nulidade do título é matéria de ordem pública, que pode ser suscitada através da exceção de pré-executividade, a qual não está sujeita à preclusão e pode ser argüida independentemente da proposição dos embargos do devedor, senão vejamos do seguinte precedente originado do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Min. Barros Monteiro:
"EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL – BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA VENCIDO NA AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE – ARGÜIÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO – ADEQUAÇÃO DA OBJEÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DO OFERECIMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR – A inexigibilidade do título executivo pode ser argüida por simples petição nos autos da execução (a chamada exceção de pré-executividade, independentemente de oferecimento dos embargos do devedor). Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido." (STJ – RESP 187428 – DF – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 27.11.2000 – p. 166).
Ressalte-se, contudo, que para o manejo da exceção de pré-executividade, a prova das alegações deverá estar pré-constituída, uma vez que tal incidente não comporta dilação probatória [24].
Portanto, além de permitir, expressamente, a relativização da coisa julgada material por incompatibilidade com a Constituição em sede de embargos do devedor, o parágrafo único e o inciso II, ambos do art. 741, do CPC, conjugados, viabilizaram idêntica argüição no incidente da exceção de pré-executividade. Talvez esta a maior novidade do dispositivo.
5. Conclusões
Após as considerações realizadas no corpo deste ensaio, pode-se concluir que:
a) A coisa julgada inconstitucional é nula;
b) Com a inserção do parágrafo único do art. 741, do CPC, institui-se um novo caminho para a infringência da coisa julgada material, sem prejuízo da ação rescisória tratada no art. 485, do mesmo diploma normativo;
c) O parágrafo único do art. 741, do CPC não viola a imutabilidade da coisa julgada material, uma vez que sua origem é infraconstitucional, podendo ser excepcionado por norma de idêntica hierarquia;
d) O citado dispositivo encerra três hipóteses de inexigibilidade do título executivo judicial: a) a existência de julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; b) título executivo judicial que implique aplicação tida por incompatível com a Constituição; e c) título executivo judicial que implique interpretação tida por incompatível com a Constituição;
e) A doutrina e a jurisprudência já admitiam, não como meio único e exclusivo, o ajuizamento de uma ação autônoma para anular ou desconstituir a coisa julgada inconstitucional;
f) Além da possibilidade de obter-se a relativização da coisa julgada nos embargos do devedor, o novo parágrafo único do art. 741, do CPC permitiu que tal relativização também ocorresse no incidente da exceção de pré-executividade, haja vista que a exigibilidade do título, por constituir condição da ação executiva, é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução;
g) A exceção é cabível, ainda que, no caso de execução contra a Fazenda Pública, já tenha sido expedido o ofício requisitório do precatório, posto que a competência do Juízo da execução, que é absoluta, não se exaure com essa fase administrativa.
Notas
1. Apud THEODORO JÚNIOR. Humberto FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Artigo publicado na Revista Jurídica da Advocacia Geral da União (AGU), site www.agu.gov.br.
2. Ob cit.
3. Curso Avançado de Processo Civil. 5 ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 329.
4. Direito Constitucional Administrativo. Atlas, 2002. p. 76.
5. "(...) Entendimento pacificado nesta Corte de que a Súmula 343/STF somente se aplica à interpretação controvertida de lei federal, e não quanto ao conflito de regra constitucional, em face da respectiva supremacia jurídica. (...)" (STJ – ERESP – 235696 – CE – 3ª S. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 08.10.2001 – p. 00161).
6. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Juris Síntese n.º 33, Jan/Fev de 2002.
7. Mormente diante da rejeição manifestada por uma boa parte de nossos operadores do direito, tendo em vista a inexistência, até então, de meio processual expressamente previsto em lei, apesar de, perfeitamente, poder-se relativizar a coisa julgada inconstitucional mediante confronto direto com os princípios da razoabilidade e moralidade sob a ótica do princípio constitucionalista.
8. Hoje a sua redação é determinada pela MP 2.180-35, de 24/08/2001 (DOU de 27/08/2001), em vigor nos moldes do art. 2°, da Emenda Constitucional 32/2001.
9. Para efeitos didátios, ilustra-se a situação aplicando-se o citado parágrafo único do artigo 741 do CPC, mas o processo trabalhista possui dispositivo próprio, com redação absolutamente idêntica, também determinada pela MP 2.180-35, qual seja o § 5º, do artigo 884 da CLT.
10. "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."
11. Acórdão referido no Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça n.º 152, referente ao período entre 21 e 25 de outubro de 2002.
12. Ob cit.
13. Ob cit.
14. Apud THEDORO JÚNIOR. Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. Idem.
15. A exigibilidade do título, nos termos do art. 586, do CPC, constitui condição da ação executiva. Condição da ação, como é sabido, constitui matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo, não estando sujeita à preclusão nas instâncias ordinárias.
16. "(...) cabe o expediente que se vem denominando ´exceção de pré-executividade´, que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo." (THEODORO JR. Humberto. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária. Revista RJ n.º 245, Março/1998. p.5)
17. "AGRAVO – A inexigibilidade do título pode ser argüida em exceção de pré-executividade, independentemente da oposição de embargos do devedor.(...)" (STJ – AGA 292036 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 04.06.2001 – p. 00160)
18. Coisa Julgada Inconstitucional: Declaração Judicial de Inexistência. Revista Fórum Administrativo - Direito Público. BH, ano 2, nº 15 - maio 2002, p. 588-607.
19. STJ – REsp 141161 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 11.06.2001 – p. 00161
20. TJMS – EXInc 18.629-0/24 – Campo Grande – 1ª S.Cív – Rel. Des. José Augusto de Souza – J. 28.06.2000
21. "DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO DE EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE DO CONTRADITÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA QUE O JUÍZO A QUO ENFRENTE O MÉRITO DA OBJEÇÃO – I – Se a matéria é de ordem pública e decretável de ofício pelo juiz, e, como tal, insuscetível de preclusão, não há sentido para que não seja, desde logo, apreciada nos próprios autos da execução." (TJDF – AGI 20010020009640 – 3ª T. – Rel. Juiz Wellington Medeiros – DJU 15.08.2001 – p. 54)
22. "PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SUSPENSÃO DO PROCESSO – CABIMENTO – CPC, ART. 791 – I – A regra do art. 791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo S.F.H. II. Recurso especial não conhecido." (STJ – RESP 268532 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 11.06.2001 – p. 00230)
23. Expressão utilizada por Galeno Lacerda in Defesa do executado mesmo antes da penhora. Publicado na RT 639/89, p. 34.
24. "PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – DEFESA DO EXECUTADO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (EXCEPCIONALIDADE) – MATÉRIAS DE COGNIÇÃO DE OFÍCIO OU QUE DISPENSEM DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA DESCARACTERIZAR O TÍTULO EXECUTIVO – PRECEDENTES – I – Agravo de instrumento desafiando indeferimento de suspensão de execução fiscal, suscitada pelas devedoras, alegando exceção de pré-executividade, por não terem empregos domésticos; ausência de notificação extrajudicial para pagamento do débito, por já se encontrar quitada dívida objeto da ação executiva e também por estar prescrito direito ao débito fiscal referente ao período de janeiro de 1992 a 1997; II – Em regra, a defesa do executado se faz por meio dos embargos do devedor, depois de garantido o Juízo da execução; III – A exceção de pré-executividade é admissível, excepcionalmente, quando a matéria suscitada puder e dever ser conhecida de ofício pelo Juiz da causa, não demandem dilação probatória para elidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo; IV – Precedentes do STJ; V – Na hipótese vertente, as questões levantadas pelas executadas não dizem respeito às matérias cognoscíveis de ofício ou que dispensem produção de provas descaracterizar o título exeqüendo, devendo ser deduzidas em sede de embargos do devedor; VI – Agravo de instrumento improvido." (TRF 2ª R. – AC 2000.02.01.039027-0 – RJ – 1ª T. – Rel. Juiz Ney Fonseca – DJU 21.06.2001)
