A execução provisória da pena, visando a dignidade da pessoa humana.

1. Introdução

    A convivência em sociedade clama dos indivíduos a abdicação a alguns direitos; e, por isso, ao obstar a autotutela, que conduziria a barbárie e contribuiria para o retrocesso social, transferiu-se ao Estado o poder-dever de punir, buscando assegurar o bem estar coletivo. Logo, ocorrendo um delito, em observância à lei, deve o Estado adotar as medidas cabíveis para restabelecer a paz social, com a punição do infrator.
    Em estrita observância ao princípio da legalidade, delitos e respectivas sanções devem estar previstas em lei, sendo a pena privativa de liberdade a mais gravosa sanção, pois alcança bem jurídico de extrema relevância, qual seja a liberdade, consagrado dentre os direitos fundamentais no bojo da Constituição da República de 1988.
    Desta feita, uma vez transitada em julgado uma sentença penal condenatória, e sendo a pena de prisão à prevista para o delito cometido pelo processado, tem início a execução da pena, que deve observar as regras e princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro.
    Porém, há situações em que o acusado e/ou processado pode ser recolhido à prisão sem que haja uma sentença penal condenatória, hipótese este denominada de execução provisória da pena, e grande celeuma causa na seara jurídica, principalmente porque afronta claramente os princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência, pois recolhe ao cárcere o indivíduo sem que exista contra ele uma sentença penal condenatória irrecorrível. 
    Destarte, busca-se analisar os reflexos da execução provisória da pena à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência, de modo a identificar a compatibilidade com a atual ordem constitucional.

2. Desenvolvimento

    A história da pena se confunde com a própria evolução da humanidade, já que a sinistra presença do delito, enquanto violação das normas, sempre esteve presente, embora não se possa negar que ao longo dos tempos a ideia e fundamentos da pena sofreu considerável evolução. Todavia, não se faz possível, nesse breve estudo, avaliar as ideias, princípios e evolução da pena para se chegar ao sistema punitivo contemporâneo.
    Porém, é mister registrar que a pena de prisão enquanto sanção autônoma é recente na história da humanidade, pois o seu surgimento se deu para assegurar o cumprimento da pena principal, via de regra a pena capital. Logo, a pena privativa de liberdade, como hoje concebida, imposta por uma sentença penal condenatória, surgiu na medida em que o Direito Penal foi evoluindo, e percebeu-se a necessidade de abrandar as sanções, humanizá-las.
    Ocorre que ao lado da prisão enquanto sanção, quando não há mais possibilidade de que o apenado recorra da decisão penal condenatória, há também da execução provisória da pena, hipótese expressamente prevista na legislação brasileira mais que incita uma série de debates, principalmente por ir de encontro aos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência.
    Nesse ponto é mister salientar que a Lei de execução penal - Lei nº 7.210/1984, já em seu art. 2º, preconiza que a execução penal poderá ser aplicada igualmente aos presos provisórios e aos condenados da Justiça Militar ou Eleitoral (BRASIL, 1984).
    A prisão provisória é, na verdade, aquela que decorre da prisão temporária, preventiva, resultante de pronúncia ou de sentença penal condenatória recorrível. Daí o fato de se questionar a afronta ao princípio da presunção da inocência, uma vez que o inciso LVII, do art. 5º da Constituição preconiza que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).
    Segundo Mezzomo (2005), se ninguém pode ser considerado culpado até que a sentença penal transite em julgado, não “se poderia falar em termos de dogmática de uma execução provisória da sentença penal”, pois tal prática configura clara afronta ao princípio da presunção da inocência, cujo objetivo primordial é a salvaguarda do indivíduo.
    Em que pese os questionamentos quanto à afronta ao princípio supracitado, os Tribunais Superiores já firmaram entendimento no sentido de que inexiste qualquer afronta ao citado princípio em se tratando de execução provisória da pena, ressaltando a aplicação da Lei de Execução Penal aos presos provisórios.
    De acordo com Marcão (2010, p. 27), parte da doutrina e a jurisprudência majoritária defendem que se aplica a Lei de Execução Penal aos presos provisórios; e, quando houver o trânsito em julgado para a acuação (já que, na hipótese de sentença exclusiva da defesa, a sentença não poderá ser reformada para piorar a situação do réu), e o tempo em prisão cautelar poderá ser contado para fins de benefícios específicos da execução da pena, como o requisito objetivo para a progressão de regime prisional. 
    Portanto, não se pode negar que prevalece o entendimento de que o aprisionado será efetivamente condenado, e que o período de prisão cumprido não será inócuo, justificando, por exemplo, a detração penal.
    Ocorre que o preso provisório pode efetivamente vir a ser absolvido, mesmo quando já condenado em primeira instância, por exemplo. E, em se tratando das prisões cautelares, há hipóteses em que o aprisionado sequer vem a ser condenado, havendo clara afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência, sendo mister questionar o instituto.
    Não bastasse isso, ao se permitir o recolhimento de um indivíduo antes da condenação ao cárcere, acaba-se permitindo o contato com as mazelas do sistema prisional de alguém cuja inocência deve ser presumida, garantia esta também consagrada no Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, item 2, o qual dispõe que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa” (ONU, 1969).
    Também na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. XI há expressa menção quando a garantia de que o acusado de um ato delituoso seja presumido inocente “inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” (ONU, 1948).
    Fato é que ao se permitir a execução provisória da pena no ordenamento jurídico brasileiro o legislador acaba por afrontar normas de direito internacional e ignorar a consagração, no âmbito constitucional, do princípio em comento, o que reflete sobremaneira na dignidade da pessoa humana.
    Lopes Júnior (2011, p. 185), ao tratar do tema, ressalta que o princípio da presunção da inocência vem sendo reiteradamente mitigado nos casos de interposição de Recurso Especial, ficando o acusado a mercê do arbítrio punitivo, já que não vem exercendo uma de suas funções, que é garantir aos cidadãos a confiança na Justiça.
    Carvalho (2009, p. 169) complementa ressaltando que toda e qualquer prisão antes do julgamento afronta o sentimento de justiça, e configura um ato de força, violando o princípio da presunção da inocência.
    Por tudo isso, deve-se buscar instrumentos condizentes com um Estado Democrático de Direito, de modo que a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do processo penal seja maximizado em todas suas nuances, mas especialmente no que se refere à carga de prova e às regras de tratamento (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 187).
    Cumpre ressaltar, por derradeiro, que o legislador vem dando mostras de que a prisão, antes da sentença penal condenatória deve realmente ser evitada, a exemplo das alterações imprimidas por força da Lei nº 12.403/2011 no Código de Processo Penal, que introduziu as denominadas medidas cautelares alternativas à prisão. 
    Porém, muito ainda há que ser feito, sendo imperioso debater o tema, pois há casos em que efetivamente se faz necessário o recolhimento do indiciado/acusado, quando presentes, por exemplo, os requisitos ensejadores da decretação da prisão preventiva ou temporária. 
    Contudo, deve-se assegurar a tais presos as garantias legais, tais como o recolhimento em estabelecimento próprio, sem contato com os presos definitivos, além de assegurar que tais presos fiquem recolhidos o menor tempo possível, buscando, assim, resguardar a sua dignidade em respeito ao princípio da presunção da inocência, que perdura até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.


3. Conclusão

    A pena privativa de liberdade, enquanto mal necessário, surge do comentido de uma infração penal, e por atingir bem jurídico de extrema relevância, sendo a sanção de maior gravidade aplicada pelo Estado, devendo ser executada em observância aos princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a execução penal na atualidade.
    Ocorre que há situações na legislação pátria em que se autoriza o recolhimento provisório do indiciado/processado ao cárcere, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que afronta a sua dignidade por ir de encontro ao princípio da presunção da inocência.
    Tais situações, a exemplo do recebimento de recurso apenas no efeito devolutivo, ou das prisões de natureza cautelar - preventiva e temporária, configuram verdadeira antecipação da pena, tanto que a elas se aplicam as regras da Lei de Execução Penal. 
    Não bastasse isso, ante os inúmeros problemas do sistema prisional na atualidade, acaba-se inserindo alguém cuja inocência deve ser presumida em um ambiente inadequado, já que nem sempre se observa o disposto em lei, que determina o recolhimento do preso provisório a estabelecimento apropriado, e são os mesmos levados ao cárcere junto àqueles que cumprem pena definitivamente.
    Acontece que pode ser o indivíduo absolvido, ao final do processo, em casos de recurso, com efeito, apenas devolutivo, ou sequer chegar a ser julgado e processado, quando recolhido por força de prisão preventiva e temporária, sendo a prisão provisória medida que viola inúmeros direitos e garantias fundamentais, consagrados na Constituição da República e em diplomas outros.
    Em tais situações não haverá como reparar o dano sofrido pelo indivíduo, que levado ao cárcere restará estigmatizado, terá cumprido antecipadamente pena que, embora de natureza provisória, jamais deveria ter por ele sido sentida, sendo imperioso visualizar a prisão enquanto pena e a prisão de natureza cautelar; e, diante desses dois institutos, atentar para os malefícios e consequências da utilização da execução provisória da pena de forma desarrazoada.
    É claro que há situações em que não poderá o indiciado/processado livrar-se solto, pois a sua liberdade comprometerá a persecução penal, ou mesmo colocará em risco a vida da vítima ou de testemunhas. Contudo, toda e qualquer decretação de prisão antes da sentença penal condenatória, enquanto medida excepcional, deve ser analisada com cautela, e à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência, princípio de tamanha importância que consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e no Pacto de São José da Costa Rica.
    Concluiu-se, portanto, que somente se pode admitir a execução provisória da pena quando presente algum elemento ensejador da prisão cautelar, sob pena de tornar definitiva decisão que pode ser reformada pelos Tribunais, o que conduziria a danos irreparáveis ao indiciado/acusado, pois na hipótese de reforma da sentença penal condenatória, terá cumprido pena inexistente, o que afronta não apenas o princípio da presunção da inocência, mas também o da dignidade da pessoa humana.

4. Referências 


BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%E7ao_Compilado.htm. Acesso em: 22 jan. 2015.


BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984:Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm>. Acesso em: 22 jan. 2015. 


CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e constituição. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.


LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual e sua conformidade constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris:, 2011, v. 1. 


MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.


MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A execução provisória da sentença penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 743, 17 jul. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7012>. Acesso em: 26 jan. 2015.


ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 26 jan. 2015.


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