Resumo
Para diminuir as consequências causadas em razão da demora do processo, o legislador introduziu em nosso sistema jurídico, no artigo 273 do CPC, o instituto da antecipação da tutela. Que permite ao autor, receber no curso do processo, totalidade ou parte do direito que somente lhe seria conferido na sentença judicial. O próprio nome do instituto, nos traz a sua compreensão: tutela antecipada, assim chamada, porque antecipa os efeitos práticos e concretos da sentença.
Palavras-chave: Processo; tutela antecipada; requisitos.
Introdução
A antecipação da tutela, consiste na antecipação dos efeitos da sentença condenatória. É usada quando há algum requerimento da parte que não pode esperar a execução de sentença, devendo a justiça proporcionar ao titular do direito lesado a possibilidade de cumprimento com urgência de determinada decisão judicial. Antes da lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, já havia a necessidade da criação deste instituto, com a finalidade de evitar a demora do processo.
A tutela antecipada é um instrumento processual que permite ao autor, no processo de conhecimento, receber a totalidade ou parte do que foi pedido em juízo.
Pautando-se no artigo 273 do código de processo civil, o juiz poderá, desde que presentes os requisitos, antecipar a tutela. Trata-se aqui de um poder- dever do juiz, visto que presentes os requisitos que ensejam a tutela antecipada, ele deverá conceder, sendo vedada a antecipação caso falte algum requisito.
Para tanto, deve haver o requerimento da parte interessada, sendo vedada a concessão ex officio. Neste caso, não se pode responsabilizar o autor pelo dano causado ao réu, uma vez que o autor não ensejou no pedido da antecipação de tutela.
1- DA TUTELA ANTECIPADA NO ORDENAMENTO JURIDICO
É um tema de suma importância, Verifica-se que ainda não encontra-se totalmente sedimentado, necessitando ser explorado e de regulamentação.
Para entender os caminhos que a doutrina e Jurisprudência estabeleceram, é importante saber e conhecer a origem da Tutela Antecipada.
O código de processo civil brasileiro, segue a imagem e semelhança do código Italiano de 1940, que teve sua concepção originaria projetada por Ludovico Mortara, um Italiano que sistematizou as ideias de Carnelutti, desenvolveu em 1929 o código de processo civil, dividindo-o em livros, processo de conhecimento, execução, cautelar e tutela antecipada.
Quando o código de processo civil brasileiro de 1973 foi engendrado, por Alfredo Buzaid, na época ministro da justiça, ele instituiu um livro chamado medidas cautelares, que no código anterior de 1939 estavam hospedadas nos procedimentos especiais. Sistematizando as cautelares nominadas ou típicas, e inominadas ou atípicas que estão hospedadas no artigo 798 do CPC, chamadas de poder geral de cautela. Assim que foram sistematizadas, só asseguravam o resultado prático de um outro processo.
Contudo, muitas vezes se faziam necessárias antecipar o próprio direito, porém, na legislação pátria não havia um artigo de lei que previsse a tutela antecipada. Posteriormente, os advogados, como última medida para poder obter a tutela antecipada, que até 1994 não existia, começaram a utilizar as cautelares inominadas como medidas excepcionais para obtenção a tutela.
A partir deste momento começaram a nominar essas cautelares como cautelares satisfativas, como diz Ouvido Batista, uma ação expansiva das cautelares, e as usando para a tutela antecipada. O legislador viu a necessidade de adequar o procedimento, criando uma medida para evitar erros e desgastes tanto dos advogados quanto do judiciário.
E em 1994 devido a diversas complicações, desgastes, e necessidades, foi introduzida no ordenamento pátrio a tutela antecipada.
A tutela antecipada não foi uma tecnicamente uma criação, ela já existia, só que em procedimentos específicos, como por exemplo, tutela antecipada em possessória, a liminar da possessória, a liminar do despejo, a liminar do mandado de segurança.
O que o legislador fez foi uma ordinarização da tutela antecipada, ou seja, hoje não cabe tutela antecipada somente para questões específicas, cabe também em todo e qualquer caso que se demonstre os requisitos ensejadores.
A tutela antecipada não está somente prevista no artigo 273 do código de processo civil brasileiro, onde regulamenta somente uma questão especifica de tutela, que é a tutela antecipada por quantia. Pode ser prevista também no artigo 461 parágrafo 3° do CPC, traz a regulamentação de outras tutelas antecipadas, como a de obrigação de fazer ou não fazer, e a de entrega de coisa certa e incerta.
2- CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A tutela antecipada é um pedido formulado pelo autor em processo de conhecimento, na inicial ou em qualquer momento do processo, é uma peça autônoma, e a lei não define o momento que deve ser feita no processo, não ocorrendo a preclusão para tal pedido, basta apenas que estejam presentes os requisitos ensejadores para seu deferimento.
Teori Albino Zavascki conceitua a antecipação da tutela como:
Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com antecipação da sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos. (ZAVASCKI,1997, pag.48)
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, o juiz possui a prerrogativa de conceder à parte, desde que esta tenha requerido um provimento imediato, conforme diz Humberto Theodoro Júnior, “(...) provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere à prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio”. (THEODORO JR.,2010, pag. 658).
Ressalta-se que o magistrado a qualquer tempo poderá deferir a tutela antecipada.
A decisão proferida no início do processo de cognição, de deferimento da tutela, chama-se decisão interlocutória, e o remédio processual é o agravo de instrumento. Todavia, quando a decisão é proferida ao fim do processo, denomina-se sentença terminativa, sendo cabível apelação, que somente será recebida no efeito devolutivo, pois trata-se de uma execução provisória.
Portanto, verifica-se que a natureza jurídica da tutela antecipada é de pedido e não de ação. Contudo, a natureza jurídica que a concede, depende do momento a qual ela é deferida, se for deferida na fase de cognição, terá natureza de sentença interlocutória. Caso seja deferida no final do processo, na sentença, terá natureza de sentença terminativa.
3- DIFERENÇA DE TUTELA ANTECIPADA PARA CAUTELAR
Tutela antecipada visa a antecipação e satisfação do próprio direito, enquanto a cautelar visa assegurar o direito da parte para a devida efetivação do processo.
No campo da cognição, conforme alguns doutrinadores, a tutela antecipada teria um valor maior e mais importante do que a cautelar, devendo explanar mais indícios e provas do que está última, onde a cautelar ficaria apenas no mérito do “fumus boni iuris”, ou seja, da fumaça do bom direito, fazendo menção apenas a indícios de um direito da parte que a pleiteia. Já a tutela antecipada exige a verossimilhança, onde os fatos narrados pela parte devem ser considerados verídicos.
Neste sentido, segue o doutrinador Victor A. Bonfim Marins:
(...) a antecipação dos efeitos da tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. Já, a tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo(...). (MARINS,1996, pag.567)
A inserção do § 7º no artigo 273 do código de processo civil, trouxe a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada. Portanto, poderá o judiciário, deferir a medida cautelar caso a parte peça a tutela antecipada, desde que estejam presentes os requisitos para sua concessão.
Em suma, há divergências doutrinarias frente a aplicação deste princípio, o posicionamento majoritário, seguido por Humberto Theodoro Junior, defende que somente será possível ocorrer a aplicação deste princípio quando impetrada a tutela antecipada, pretenda o autor que lhe seja concedido a medida cautelar, sendo chamada de regressiva.
Verifica-se que, para a concessão da tutela antecipada é necessário possuir requisitos mais rigorosos do que os requisitos necessários para a concessão da medida cautelar, sendo inviável e impossível a aplicação de uma mão dupla deste princípio.
Neste sentido defende Humberto Teodoro Junior:
Haverá, contudo, sempre situações de fronteira, que ensejarão dificuldades de ordem prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela. Não deve o juiz, na dúvida, adotar posição de intransigência. Ao contrário, deverá agir sempre com maior flexibilidade, dando maior atenção à função máxima do processo a qual se liga à meta da instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. É preferível transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio. Eis a orientação merecedora de aplausos, sempre que o juiz se deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutela cautelar e tutela antecipatória. (TEODORO JR., 2010, pag.42/43)
Entretanto, o autor Cândido Dinamarco (2002), segue outra linha de raciocínio, defende que seria possível à aplicação do princípio da fungibilidade em mão dupla, tratando-se de tutela progressiva, onde o juiz deve conceder a tutela antecipada quando for pedida a medida cautelar.
4- TUTELA ANTECIPADA SOB A PERSPECTIVA DO RÉU
Este tema refere-se a proteção do direito do autor, por ser ele quem provoca o judiciário.
O que realmente importa para a concessão da tutela antecipada é a titularidade do direito material, a quem ele pertence, e não a posição em que se encontra o titular da relação jurídica processual.
Em regra os contornos da lide é inicialmente delimitado de acordo com a pretensão do autor, onde o juiz decidirá a lide na forma como foi proposto, sendo defeso ao juiz conhecer questões que não foram suscitadas, e que a lei determina ser por iniciativa das partes.
Mesmo que a prestação jurisdicional se fundamente na pretensão arguida pela parte autora, na inicial, poderá o judiciário decidir em favor do réu. Ou seja, quando o juiz decide improcedente a pretensão arguida pela parte autora, sendo inexistente o direito a qual alegava, o réu terá a pretensão no âmbito de defesa, encontrando respaldo na improcedência do pedido.
O réu poderá obter a tutela que lhe é favorável também de outro modo, não só no âmbito de defesa. Pois o ordenamento pátrio permite que o réu formule pretensões por meio de reconvenção, desde que, possua uma conexão com a ação principal, conforme disposto nos artigos 315 a 318 do código de processo civil. Como também por meio de pedido contraposto, baseando-se no mesmo fundamento da inicial, conforme dispõe os artigos 278, § 1º e 922 do código de processo civil, e artigo 17, parag. Único c/c 31 da LJE.
Nesse sentido aduz Elpídio Donizetti acerca do tema:
“Assim, não só o autor tem legitimidade para requerer a antecipação de tutela, mas também o oponente, o denunciado, o autor da ação declaratória incidental e o réu, quando reconvém, quando no procedimento sumário, formula pedido contraposto ou deduz pretensão nas ações dúplices.” (DONIZETTI, 2014, pag.29)
Conforme o entendimento de Donizzetti (2014, pag. 30) na execução as coisa ocorrem de outra forma, pois o processo executivo visa somente à satisfação do credito, a satisfação do direito material incorporado título judicial ou extrajudicial em prol do credor. E de maneira alguma o réu, devedor, poderá obter a satisfação de um direito neste processo, pois inexiste atividade cognitiva, inviabilizando a defesa do réu a declarar a inexistência do direito do exequente.
Contudo, afirma o doutrinador Elpídio Donizetti (2014, pag. 30) que poderá o réu discutir o título e o direito material nele incorporado por impugnação ou embargos à execução. Podendo acarretar a extinção do processo executivo pela desconstituição do título.
5- REQUISITOS OBRIGATÓRIOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
O artigo 273 do código de processo civil e seus incisos trazem os requisitos necessários para que o juiz conceda a tutela antecipada. Devem ser minuciosamente observados pelo juiz, caso contrário, estará concedendo direito à parte que o pleiteia, sem que esta seja merecedora. Causando a insegurança jurídica.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Art. 273, CPC)
São três requisitos que devem ser preenchidos segundo o art.273, CPC:
a) Prova inequívoca: é a prova em si considerada, ou seja, olha-se para a prova e vê que ela é aquilo que se atesta, deve demonstrar o grau de probabilidade. Para a concessão da tutela antecipada não basta apenas a verossimilhança dos fatos, mas também a existência de provas que demonstrem a veracidade da versão arguida.
Exige a lei para a concessão da tutela antecipada, uma prova capaz de conduzir o juiz a um juízo de probabilidade apto a antecipar o pleito solicitado. Neste pensamento, a doutrinadora, Simone Diogo Carvalho Figueiredo, pauta-se que, “(...) o legislador não pretende a apresentação de prova ‘plena’, que demonstre certeza acerca do direito alegado, e sim, tão somente, prova que demonstre alto grau de probabilidade”.
É deveras importante salientar que, embora seja regra, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, não necessitam ser documentais. Sendo admissível a concessão da tutela antecipada em qualquer fase do processo. Nada impede que a prova inequívoca seja testemunhal.
Conforme posicionamento de Alexandre Freitas Câmara:
Em primeiro lugar, fala a lei em “prova inequívoca”, que convença o juiz da “verossimilhança da alegação”. As duas expressões são, ao menos aparentemente, antagônicas. Isto porque a prova inequívoca seria aquela indene de dúvidas, ou seja, capaz de formar no julgador um juízo de certeza. De outro lado, porém, afirma o texto legal bastar a verossimilhança da alegação, ou seja, bastaria que a alegação parecesse verdadeira (já que verossimilhança, como se sabe, é a aparência da verdade). A certeza, como examinado em passagem anterior desta obra, é obtida através de cognição exauriente, enquanto a verossimilhança é alcançada na cognição rarefeita. Parece-nos, pois, que ao unir estes dois conceitos radicalmente opostos, pretende a lei a afirmação de um conceito que se coloque em posição intermediária entre aqueles dois: a cognição sumária, a qual leva à formação de juízos de probabilidade. (CÂMARA, 2006, p.458)
Deste modo, a prova inequívoca, deve demonstrar a existência de um direito pleiteado pelo demandante. O juiz julga de forma provisória, baseando-se nos fatos que possui.
Consoante nesta linha de pensamento, HUMBERTO THEODORO JUNIOR, aduz que, “é inequívoca (...) a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo”. (2010,pag.674)
b) Verossimilhança da alegação: trata-se da demonstração de que os fatos narrados aparentam ser verídicos. Ao se exigir a prova que convença o juiz da Verossimilhança da alegação, a lei processual civil é explicita, e diz que a mera verossimilhança não é suficiente para a concessão da medida pleiteada. O grau de persuasão que essa prova ira causar no espirito do julgador para que ele conceder, ou não a tutela, chama-se verossimilhança.
Desta forma, se posiciona ALEXANDRE CÂMARA:
"[...] exige-se que a existência do direito alegado pelo demandante seja provável (o que se liga ao próprio sentido do vocábulo" provável ", entendido como" aquilo que se pode provar "). Assim, sendo, conclui-se que o primeiro requisito para a concessão da tutela antecipada é a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante. (CÂMARA, 2006,459)
A probabilidade mencionada pelo autor, refere-se ao “fumus boni iuris” que configura-se como requisito de toda tutela sumária, não apenas cautelares.
Importante ressaltar, que a cognição exercida para efeito de concessão, ou não da tutela, é de mérito sumário e não exauriente, uma vez que se funda em um juízo de probabilidade, e não de certeza, o qual só tem lugar em provimentos definitivos.
c) Requerimento da parte interessada: a parte interessada deve requere a tutela antecipada, visto que a máquina judiciaria necessita de propulsão. Conforme dispor em lei, no artigo 273, CPC Art. 273. “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente (...)”.
d) Decisão irreversível: em regra só se concede tutela antecipada, se o juiz puder voltar atrás na decisão proferida. Entretanto, caso o juiz ao conceder a tutela antecipada constatar que não poderá voltar atrás na decisão já proferida, estará ele, concedendo uma decisão de mérito definitiva sem o exercício do contraditório, portanto inconstitucional. Contudo, a maioria das decisões de tutela antecipada é irreversível, (ex: transfusão de sangue).
O entendimento já consolidado pela doutrina e defendido por Athos Gusmão Carneiro, refere-se que, irreversível não é o provimento em si, mas os efeitos dela decorrente. Como assegura:
“(...) a ‘irreversibilidade’ não se refere propriamente ao ‘provimento’ antecipatório, mas sim aos efeitos do provimento. O provimento, em si mesmo, como decisão judicial passível de recurso e que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, § 4º), é eminentemente reversível. Neste ponto convém a maioria dos processualistas (...)”. (CARNEIRO,1999, pag.61)
Assim, para que o juiz defira a tutela antecipada, deve-se indagar a possibilidade ou não de voltar ao estado a quo.
Consoante neste pensamento define (TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1997, pag. 97) “(...) na eventualidade de não ter o autor direito à pretensão. Pretende-se, com isso, coibir abusos no uso da medida, preservando o adversário contra excessos na utilização da medida”.
O juiz deve olhar a questão sempre a luz da proporcionalidade, e verificar no caso concreto se a situação enseja ou não na concessão da tutela, além de ponderar qual o valor mais importante, segurança ou efetividade. É possível que o juiz possa exercer uma contra cautela, pedir uma caução para que o sujeito diminua os impactos da liminar contra o réu, que chama-se “periculum in mora inverso”.
6- REQUISITOS FACULTATIVOS
a) Urgência: dano de difícil ou incerta reparação: tem que ser concreta, atual e eminente, não basta só um temor subjetivo. Tem que demonstrar o perigo do perecimento de um direito.
Estando presente o requisito da prova inequívoca, capaz de levar o magistrado a um juízo de verossimilhança, se o direito material que a parte pleiteia sofrer um receio de dano irreparável ou de difícil reparação em virtude da demora processual, o magistrado deverá conceder tutela antecipada.
Destaca TEORI ALBINO ZAVASCKI que:
O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. (ZAVASCKI, 1997, PAG 77)
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, o caráter irreparável, corresponde àquele dano de efeitos irreversíveis, que não podem ser remediados, enquanto aos de difícil reparação significa que os danos têm poucas probabilidades de serem revertidos, pois, “(...) as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado”, ou que o dano “(...) dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado com precisão” (MARINONI,2004, pag.185)
b) Tutela punitiva: abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório do réu. Atribui-se tal nome porque o réu conduziu mal o processo, má gestão processual, que pode ser entendida como abuso do direito, onde o pleiteando age com má-fé.
Situação onde o réu tenta de diversas formas atrasar o processo, utilizando-se de recursos infundados, com intuito de ganhar tempo, como por exemplo, embargando decisões judiciais claras.
Assim destaca Misael Filho Montenegro (2006):
O réu assume comportamento processual ou extraprocessual com o evidente propósito de retardar a marcha regular do processo, evitando a solução do conflito de interesse, o que causa prejuízo não apenas ao autor, como também ao Estado que não consegue se liberar do dever de prestar a função jurisdicional. (MONTENEGRO FILHO, 2006, pag. 40)
Alexandre Câmara (2009, p. 106) defende que o reconhecimento da limitação do direito de defesa não implica na negativa de sua existência.
(...) Contudo, entender que o direito de defesa é limitado, tal como diversos recursos naturais também o são, não implica negar as próprias garantias esculpidas pela CF.
(...) entender que o direito de Defesa é algo finito não implica dizer que a perfídia tenha que ser aceita e que a violação a um direito seja menosprezada. (CÂMARA, 2009, pag.106)
Portanto, se o exercício de defesa sofrer alguma limitação, cominará em abuso do direito, pois fere o princípio da ampla defesa que constitui um dos pilares constitucionais, disposto na Carta Magna. Acarretando morosidade da prestação jurisdicional, pois destrói a função social da ação. A partir desse entendimento, será então utilizado como arma nos autos do processo, não ajudando assim, na resolução da lide.
Segundo Alexandre Freitas Câmara, 2009, p. 100, conceitua que é abuso de direito de defesa utilizar-se dos excessos dos “limites do poder ou da faculdade (facultas agendi) que o direito objetivo (norma agendi) confere ao indivíduo, na qualidade de sujeitos de direitos (sui iuris)”.
Contudo, é de suma importância salientar, que nenhum direito se sobrepõe ao outro, e devem ser utilizados na medida proporcional a cada caso concreto.
Quando falamos em abuso de contraditório, não pretendemos descaracterizar a importância de tal princípio. Mas tão somente buscamos alertar desde logo para o fato de que a diferença entre o remédio e o veneno está na dose (com o perdão do irresistível. Lugar comum). (CAMARA, 2009, p. 100)
c) Incontroverso: tem a seguinte diretriz, iniciado o processo o autor deve expor os fatos e fundamentos que embasam sua pretensão. Com base nesses fatos o réu deverá apresentar contestação impugnando especificamente cada uma das alegações (Ônus da Impugnação Específica - Art. 302, c/c art. 334, II – III, do CPC).
A impugnação é o que transforma os fatos em pontos controvertidos e dá andamento ao processo, atribuindo a necessidade de instrução. No pedido incontroverso, é necessário que o juiz determine a oitiva da parte ré, possibilitando o magistrado na verificação da ausência de litígio acerca do pedido em geral ou parte dele, formulado pelo autor.
Neste caso, o juiz fará uma análise com base em um juízo de certeza, em uma cognição exauriente, já que o pedido encontra-se em fase de julgamento.
Qualquer fato não impugnado pela parte ré presumir-se-á verdadeiro, tornando-se incontroverso. O mesmo ocorre no caso de transação ou renúncia parcial de direito e no caso de confissão quanto a pedido ou parcela dele.
Uma vez incontroverso, não se faz necessária a produção de provas, permitindo ao juiz um juízo de certeza e um pronunciamento definitivo acerca dele. Em suma, não é o fato de haver incontroversa pela falta de contestação ou confissão que obriga o magistrado a conceder a tutela antecipada. Destarte, também devem ser analisados outros requisitos, se o pedido do autor é lícito ou se a antecipação é admissível nos termos legais.
Cumprido esse requisito o juiz poderá conceder a tutela antecipada, que se perfaz, através de uma sentença de mérito.
7- LEGITIMIDADE PARA REQUERER A TUTELA ANTECIPADA E A CONCESSÃO EX OFFICIO
A legitimidade, em regra, segundo disposto em lei, pertence à parte autora, ao Ministério Público, e ao terceiro interveniente. Salvo quando, tiver sido requerida em reconvenção, ação declaratória incidental e na contestação das ações dúplices, que poderá ser concedida ao réu.
O pedido de antecipação de tutela poderá ser feito a qualquer momento no processo, da petição inicial até antes do julgamento do litigio, contudo, deve ser requerido pela parte, pois necessita de propulsão, portanto não se admite a sua concessão ex officio, uma vez que, o caput do artigo 273 do código de processo civil, exige que a parte interessada a requeira.
Em suma, Limita-se a atividade jurisdicional, a parâmetros estabelecidos pela parte, tanto na natureza do pedido, quanto no julgamento da lide pelos meios de provas disponíveis para seu convencimento.
A concessão da tutela antecipada dar-se-á sob a responsabilidade do beneficiário da tutela, devendo este arcar com os prejuízos causados à outra parte.
Neste sentido os professores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira se baseiam.
“Não parece ser possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for reformada a decisão. Assim, concedida ex officio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir a providência? É preciso que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim, conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo.” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 507)
8- RISCOS DA NÃO CONFIRMAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA E DA POSSIBILIDADE DE SUA EFICÁCIA
A tutela antecipada não faz coisa julgada material, sendo de caráter provisório, portanto, é possível ser revogada ou modificada.
Conforme dispõe, Luiz Guilherme Marinoni a antecipação de tutela não faz coisa julgada material:
A coisa julgada material é instituto técnico - jurídico que objetiva impedir a rediscussão dos litígios, visando conferir segurança aos litigantes e estabilidade às decisões do poder judiciário [e ainda] [...] isso quer dizer que não é correto pensar que a decisão que concede a tutela antecipatória com base em convicção de verdade produz, apenas por isso, coisa julgada material. (MARINONI,2006, p. 365)
Sendo assim, a revogação ou modificação pode ocorrer por surgimentos de novos fatos relevantes, ou a partir das alegações da parte contrária que possibilitem na mudança da convicção do juiz.
A tutela que fora antecipada pode ser revogada a qualquer momento, conforme dispõe o § 4º, do artigo 273, do código de processo civil, mediante decisão fundamentada, ou seja, poderá ser revogada em qualquer instância, podendo ser revogada, até mesmo pelo magistrado que a concedeu, desde que, verificando este, a ocorrência de novos fatos no curso do processo, que o levem à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora não mais existe. José Roberto Bedaque, aduz que:
“Rejeitada a pretensão do autor, não parece possível sejam mantidos os efeitos decorrentes da antecipação de tutela. Essa providência foi tomada com base em cognição sumária, que apontou para a probabilidade do direito afirmado na inicial. Investigação mais profunda dos fatos revelou, todavia, o equívoco dessa conclusão, o que motivou a improcedência da pretensão. Não é compatível com esse resultado manterem-se os efeitos gerados pela antecipação que pressupõe direito provável, mas que agora, diante da cognição exauriente, mostrou-se inexistente.” (BEDAQUE, 2OO9, p.494)
A revogação da tutela antecipada pela sentença de improcedência, em determinados casos, pode gerar uma situação irreparável ao autor, visto que, a demora inerente do julgamento deste recurso pode cominar em perecimento do direito.
Diante da dogmática, muitas vezes o magistrado deverá se ater a futuros empasses devido à improcedência do pedido, e manter os efeitos da tutela anteriormente antecipada, apesar de ter a julgada improcedente.
Com a não necessidade de prestação de caução para a concessão da antecipação de tutela, o juiz também não precisa exigi-la, já que a lei vigente não prevê, sendo possível a execução provisória, no que couber nos moldes dos artigos 587 e 588 do código de processo civil. Se por ventura a antecipação da tutela resultar em prejuízo a parte contrária, está terá o direito de indenização.
Aplicando se, o disposto no artigo 811 do código de processo civil, que prevê a incidência da responsabilidade objetiva.
CONSIDERAÇOES FINAIS
A tutela antecipada é um instrumento que visa garantir e proteger o direito da parte que a pleiteia. O momento em que adentra no processo reflete na atividade jurisdicional.
A própria expressão tutela jurisdicional, remete imediatamente ao significado de que essa proteção, processual e material, se dará antes, ou seja, momento anterior ao que ela realmente seria concedida. O que significa que a antecipação da tutela está diretamente relacionada com a técnica processual de dar antes aquilo que só em momento posterior, seria obtido.
Com fulcro no artigo 273 do código de processo civil, a tutela antecipada tornou-se a melhor ferramenta para se obter um processo mais célere, efetivo e justo.
Sua concessão, se dará momento a qual a parte que a pleiteia preenche os requisitos do 273 do CPC, apresentando evidências concretas da constituição inquestionável de seus direitos, somadas a alegações verossímeis do risco de lesão diante do decurso do tempo que o processo necessita, ou mesmo estando presentes o abuso do direito de defesa com instrumentos que visam retardar a marcha processual, ou, mesmo na presença de fatos incontroversos ou defesa aparentemente infundada do réu.
A tutela antecipada passou a ser muito usada no ambiente jurídico, pelo fato de que não é mais necessário aguardar anos, as vezes décadas, para ter um direito satisfeito e seus efeitos produzidos de forma pratica e rápida.
Assim sendo, resta claro que, a antecipação da tutela nada mais é do que a lapidação da prestação jurisdicional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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