O presente artigo tem como finalidade apresentar de forma concisa a problemática da utilização de provas ilícitas dentro do processo penal, bem como suas consequências para o acusado.

Sumário

1.0       - Introdução.

2.0 - Conceito e Finalidade da Prova.

3.0 -  Sistema Acusatório Não ortodoxo.

4.0 – A prova e o inquérito policial.

5.0 - Provas Ilícitas e Suas Considerações.

5.1 - As diferenças entre provas ilícitas e ilegais bem como sua relação Constitucional.

5.2 - As consequências de Produção de Provas Ilícitas.

5.3 - Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada ” (Fruits of poisonous tree).

6.0 - A Problemática da Utilização da prova Ilícita.

1.0 - Introdução:

O presente artigo tem como finalidade apresentar de forma concisa a problemática da utilização de provas ilícitas dentro do processo penal, bem como suas consequências para o acusado.

2.0 - Conceito e Finalidade da Prova:

Preliminarmente nos cabe estabelecer a definição de prova e sua finalidade. É por meio da prova que as partes objetivam realizar a reconstrução dos fatos históricos tidos como delituosos, é o momento que se busca dentro dos limites legais a demonstração da verdade. Ainda, é por meio do suporte probatório oferecido nos autos que o magistrado irá formar seu convencimento para que no fim do processo possa prestar a tutela jurisdicional do estado, condenando ou absolvendo o réu das acusações a ele formuladas

3.0 -  Sistema Acusatório Não ortodoxo:

 Mesmo que brevemente, nos cabe dissertar sobre o sistema acusatório adotado por nosso código, sendo este o acusatório não ortodoxo. O magistrado não é, dentro do processo penal, um mero espectador podendo este requerer a diligencias que achar necessárias para dirimir dúvidas a respeito de pontos relevantes. O sistema encontra-se previsto no Art. 156, II do CPP.  Nas lições de Távora (2014, P.48)[1]: “[...] Pois o magistrado não é um espectador estático na persecução, tendo, ainda que excecionalmente, iniciativa probatória, e podendo, de outra banda, conceder habeas corpus de oficio e decretar prisão preventiva [...]”.

Observa-se que o magistrado pode em alguns momentos atuar de oficio em busca de esclarecer pontos obscuros no processo, objetivado descortinar a verdade real. Assim pode o Juiz, mesmo que durante o inquérito policial requerer diligências para produção de provas que se demonstrem urgente, como é o caso das provas não repetíveis.

4.0 – A prova e o inquérito policial:

O devido processo legal é uma das garantias constitucionais presentes não somente no processo penal, mas em todos os ramos do Direito brasileiro.  Intimamente ligado ao princípio do devido processo legal encontramos outra garantia constitucional: O contraditório e ampla defesa. Tendo em vista estes dois princípios constitucionais apenas podemos admitir como prova, aquela que é oxigenada pelo contraditório e ampla defesa. Muitos magistrados fundamentavam suas decisões tendo apenas como base os elementos investigativos oriundos do inquérito policial. O inquérito como sabemos é inquisitivo, não comportando o contraditório e ampla defesa, atento a está problemática o legislador definiu no Art. 155 que fica vedada a utilização de meros elementos informativos para formar sua convicção, guardadas as devidas ressalvas. A súmula vinculante n° 14 que do ao advogado da defesa acesso ao inquérito policial causou grande polemica pela alegação de que a sumula daria margens ao contraditório.  Essa visão se encontra superada, uma vez que mero acesso aos autos não pode ser tido como um exercício pleno de defesa não configura o contraditório e ampla defesa. Pode surgir a dúvida quanto as provas produzidas pelo requerimento de diligências feitas pelo Juiz durante o inquérito policial. Tais provas também admitiram o contraditório e ampla defesa, porém em um outro momento, é o que chamamos de contraditório e ampla defesa postergados.

5.0 - Provas Ilícitas e Suas Considerações:

Tem-se entendido como prova ilícita aquela obtida em desacordo com ordenamento Jurídico Brasileiro, sua vedação encontra respaldo expresso na Constituição Federal Art. 5, inciso LVI ao impor que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.  A norma constitucional funciona como um instrumento limitador na busca continua para se alcançar a verdade real dentro do processo penal. Logo, estamos diante de uma vedação probatória, que tem como função garantir os direitos fundamentais dentro de um vivenciado estado democrático de Direito. Nas lições de Rangel[2] (2003, P.414), “A vedação da prova ilícita é inerente ao estado democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, a punição do indivíduo a qual quer preço, custe o que custar.”

5.1 - As diferenças entre provas ilícitas e ilegais bem como sua relação Constitucional:

Nos cabe estabelecer em um contexto breve as diferenças entre as provas ilícitas e ilegais. A primeira, tem como característica a ofensa a um direito material ou Constitucional.  Enquanto a segunda fere uma regra de ordem processual no momento em que é produzida, como por exemplo uma prova sem a oxigenação do contraditório e da ampla defesa.

Ao se falar de prova Ilícita, podemos manter a ideia de que a mesma foi obtida de forma exclusivamente criminosa, porém nas palavras de Capez[3] (2012. P. 364 ):

“Serão ilícitas todas provas produzidas mediante a pratica de crime ou contravenção, as que violam as normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo bem como aquelas que afrontem Direitos Constitucionais. Tais provas não serão admitidas no Processo Penal.”

Aceitando que as provas produzidas ilicitamente são aquelas que contrariam os requisitos legais para sua validade, chegamos à conclusão do professor Bulos[4],(2001 p.244) ao definir a natureza de tais requisitos como formais e materiais.

 “A ilicitude formal ocorrera quando, a prova, no seu momento introdutório, for produzida a luz de um procedimento ilegítimo, mesmo que for licita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao Direito, e pelo qual se consegue um dado probatório.”

A proibição da aceitação de uma prova considerada ilegal, funciona como um escudo, protegendo os direitos e garantias fundamentais do acusado. Admitir que o juiz fundamente sua decisão, tendo como base uma prova produzida fora dos ditames legais, seria abrir margens para arbitrariedades. A busca pela justiça não pode ser a qual quer custo, pois não só seria falha, como também capaz de causar mais erros do que acertos propriamente ditos. O devido Processo Legal é um direito do acusado e não pode ser violado por uma busca cega a reconstrução dos fatos tidos como delituosos.  Em uma breve analise observamos que a vedação da provia ilegal é um Direito que não só protege o indivíduo mas também limita o poder do estado.

5.2 - As consequências de Produção de Provas Ilícitas.

É certo que a vedação constitucional não trouxe consigo as consequências da produção de provas ilícitas, preceituando apenas que são inadmissíveis. Coube ao legislador a edição do  Art. 157 do código de processo penal, que teve sua redação determinada pela lei 11.690/2008 disciplinando a  matéria. Cuidou o legislador, não só definir o que era prova ilícita, entendo que seriam todas as provas obtivas em violação as normas constitucionais ou legais, mais também de impor as consequências da realização de tais provas, devendo estas serem desentranhadas dos autos. A medida adotada pelo legislador deve ser vista com cautela, na medida que o desentranhamento da prova pode destruir o único suporte probatório para comprovar a materialidade e autoria de algum fato, a decisão equivocada pode representar uma injustiça dentro do processo, condenando o inocente ou absolvendo o culpado.

5.3 - Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada ” (Fruits of poisonous tree).

Da mesma forma que não são aceitas as provas produzidas de maneira ilegal, não se pode aceitar as que, apesar de sua produção legal são derivadas de algum ato contrário ao ordenamento jurídico, assim preceitua o § 1º do Art. 157 que “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). Se trata da teoria “dos frutos da arvore envenenada” (Fruits of poisonous tree). Em resumo tanto a doutrina quanto a jurisprudência tendem a repelir as chamadas provas por derivações, onde a prova por si só não é ilícita, porém em sua essência foram obtidas por meio de outra prova ilegal.

Já que a vedação da prova ilícita tem como um dos seus objetivos, evitar que o livre convencimento do juiz seja contaminado com fatos produzidos de maneira duvidosa, fica a questão de quando o magistrado, apesar de mandar desentranhar a prova dos autos, já tiver tido contato com esse vício probatório. De certo, que uma vez em contato com a prova ilegal o convencimento do juiz se encontra igualmente viciado, representando um imenso prejuízo processual, declinando a imparcialidade do juiz, mesmo que não seja de forma dolosa. Nesta linha seguimos o pensamento  que o juiz deve se declarar suspeito, afastando-se do caso ao perceber que o contato com a prova pode ter viciado o seu convencimento despindo-lhe da necessária imparcialidade para julgar o acusado. Neste meio sentido preleciona o professor Lopes Jr.[5] (2007, p. 573) :

“Não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se substituir o juiz do processo a medida, na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo processual, que decorre dos pré-juízos (se quer é pré-julgamento, mas julgamento completo!) que ele fez.”

O afastamento do juiz frente ao contato com uma prova vista como ilícita encontrava respaldo legal no § 4° do Art. 157 do código de processo penal que assim dizia: “O juiz que conhecer o conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acordão.” O referido parágrafo foi vetado pela Presidência da República. Ocorre que muitos profissionais do Direito acabaram por inserir dolosamente provas irregulares nos autos, com a intenção de que o magistrado acabasse afastado da condução da causa. Como tal controle ficará complicado de ser realizado na pratica, o parágrafo acabou por ser vetado.  Ainda sim, não podemos fechar os olhos para o fato de que uma vez em contato com a prova ilícita, o juiz da causa, mesmo que inconscientemente tem seu convencimento viciado, podendo julgar em desfavor do acusado, mesmo que fundamentando sua decisão em outras provas que não as ilegais.  Assim nada impede que o magistrado, agindo acertadamente se declare impedido, e decline de oficio a sua incapacidade para julgar, remetendo os autos para seu substituto legal.

6.0 - A Problemática da Utilização da prova Ilícita:

Já observamos que a recusa de provas conseguidas por meios contrários aos permitidos em lei, tem como base a proteção de Direitos Constitucionalmente previstos, representando uma blindagem, resguardando o acusado de uma vontade sem barreiras do estado em se buscar a verdade e a condenação. Entretendo entendemos que não pode haver um engessamento completo da norma, impedindo a aceitação das provas ilícitas em todos os casos. Já que estamos diante da proteção do indivíduo contra o estado, não seria razoável aceitar que tal medida fosse prejudicial a quem se protege. Assim entendemos que a prova produzida de maneira ilícita pode ser utilizada, desde que seja em benefício do acusado, sendo está a única maneira de chegar a absolvição do réu. Devemos pesar nos pratos da balança, se utilizando da razoabilidade e proporcionalidade os prejuízos gerados para o réu que mesmo inocente pode ser condenado, frente a flexibilização da norma que proíbe a utilização de provas ilegais.

Neste sentido não é razoável a postura inflexível de se desprezar sempre, toda e qual quer prova ilícita. Em alguns casos “o interesse que se quer proteger é muito mais relevante, que a intimidade que se deseja preservar”. Neste sentido são os ensinamentos do professor Távora[6], ( 2012 P. 367):

“Para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante”

O princípio da proporcionalidade vem sendo o percursor da admissão das provas ilícitas dentro do processo penal. Como citado a admissão da prova ilícita em favor do réu, aceitada frente inexistência de qual quer meio probatório pode ser apoiada pela razoabilidade, uma vez que a norma constitucional criada para proteger o indivíduo não pode ser utilizada em seu desfavor, desde que guardado os devidos cuidados frente uma análise minuciosa ao caso concreto sob pena de se acabar absolvendo um réu culpado, assim estamos diante da proporcionalidade pro reo. Porém, aceitar a prova ilícita em desfavor do acusado seriada minar seus Direitos Constitucionais básicos, aceitando que o estado pode se utilizar de todos os meios possíveis, mesmo que contrários a ordem jurídica para se chegar a uma condenação. Assim nos filiamos ao pensamento de Aury Lopes Jr.[7]  em sua obra de Direito Processual Penal:

“O perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse público x interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso, até a condenação) a partir da “prevalência” do interesse público.” Lopes Jr. (2014 P. 430)

Por pior que possa parecer a absolvição do acusado culpado, não podemos desconsiderar que a condenação de um inocente seria de uma ordem extremamente pior, não só pela atribuição de um delito a quem não o cometeu, mas também por submeter o inocente a toda violência presente no sistema carcerário, marginalizando permanentemente réu. Assim cabe salientar as palavras de Greco Filho[8]: “uma prova obtida por meio ilícito, mas que levaria à absolvição de um inocente [...] teria de ser considerada, porque a condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida ainda que se sacrifique algum outro preceito legal”. Greco Filho (2014 P. 112-113)

Com a aceitação da prova ilícita, pode ser que se aponte outro culpado pelo fato delituoso. Questão importantíssima se releva sobre a possibilidade de se usar a prova admitia pro reo contra o culpado que ela possa vim a indicar. Entendemos que não, já que estamos diante de uma prova aceita excecionalmente dentro do processo, e já que aceita-la seria ferir os direitos básicos da constituição e ratificar a utilização da prova ilícita em maleficio do réu.

Sobre a aceitação da prova ilícita no processo penal, surgem duas outras teorias, que pelo motivos expostos não merecem prosperar. O primeiro reza sobre a aceitação da prova ilícita, como vimos admiti-la representaria grande ofensa à constituição, dando uma carta branca ao estado para perseguir a verdade real a todo e a qual quer custo, ferindo o Estado Democrático de Direito e por consequência trazendo grande insegurança jurídica.  Para esse corrente não havendo violação de ordem processual, o direito material poderia ser ofendido.

Posição mais radicalista defende que prova ilícita, mesmo que em benefício do réu não poderia ser aceita em nenhuma hipótese. Tal corrente aceita a utilização de uma norma protetora contra quem protege. Assim em conclusão observa-se que não poderia haver maior ofensa a justiça que a condenação do réu inocente.

Bibliografia:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal 19° Ed. Editora Saraiva, 2012 P. 367.

GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades , p. 112-113.

LOPES JR, Direito Processual e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 573.

Lopes Jr. Direito Processual Penal 11 ° Ed. Editora Saraiva, 2014, P.430.


[1] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 9º. Ed. Editora jusPodim, 2014. P.48

[2] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7°. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. P.414.

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal 19° Ed. Editora Saraiva, 2012 P. 364

[4] BULOS, Lammêgo Constituição Federal Anotada, 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 2001 p.244

[5]   LOPES JR, Direito Processual e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 573

[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal 19° Ed. Editora Saraiva, 2012 P. 367

[7] Lopes Jr. Aury Direito Processual Penal 11 ° Ed. Editora Saraiva, 2014, P.430

[8]{C} GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades , p. 112-113, apud SCARANCE              FERNANDES, Antonio. ProcessoPenal Constitucional, cit., p. 81.


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