O presente estudo buscou analisar o direito à diferença, analisando algumas das condições necessárias para o seu desenvolvimento e implementação na sociedade brasileira.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O desenvolvimento histórico direitos à liberdade e à igualdade. 3. O conteúdo do direito fundamental à liberdade. 4. O conteúdo do direito fundamental à igualdade. 5. O tratamento jurídico do “diferente” no grupo social. 6. Conclusão. 7. Referências.

1 INTRODUÇÃO.

Diariamente a mídia propaga a notícia de conflitos originados em função dos distintos modos de ser e agir. Conflitos entre pessoas de Estados nacionais diversos ou em atores de um mesmo grupo social, tendo como exemplo a reação social contrária à  instituição das cota para negros e indígenas  nas universidades federais ou das diversas formas de violência familiar praticada contra a mulher, crianças e idosos. A alteridade sempre fomentou as tensões entre núcleos sociais diferentes de uma mesma sociedade. O que mudou no cenário mundial foi a facilitação de acesso à informação.

Na base de cada um dos conflitos apresentados observa-se a tensão gerada pela desejo de modificação do “outro” para que ele possa enquadrar-se nos padrões ditados pelo “eu”.  A negação da alteridade e a busca incessante pela homogeneização do grupo característica da modernidade é fonte de constantes conflitos entre os grupos sociais. Neste contexto, o direito desempenha um papel fundamental na regulação das condutas individuais e coletivas, atuando não apenas de maneira repressiva, principalmente sob o aspecto da indicação, bem como a implementação, das condutas adequadas.

Neste sentido o presente trabalho pretende, partindo do conhecimento disseminado pelos movimentos multiculturalista e interculturalista, contribuir para o diálogo necessário à busca de uma coexistência pacífica e saudável entre os atores sociais, em especial na sociedade brasileira, que propicie o fortalecimento dos direitos fundamentais à liberdade e à igualdade.

Para tanto, a autora utilizou o recurso da pesquisa de referências doutrinárias nacionais e estrangeiras. Através do exame da realidade social, busca contribuir o desenvolvimento de aplicação mais eficaz das normas jurídicas destinadas à promoção das minorias sociais.

2 O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DIREITOS À LIBERDADE E À IGUALDADE.

A Revolução Francesa, ao fim do século XIX, deixou como legado três pilares básicos sobre os quais se assentam, ainda hoje, os Estados Nacionais que almejam ser reconhecidos como estados democráticos. A liberdade, a igualdade e a fraternidade defendidas pela revolução liberal originaram uma cadeia de direitos fundamentais reconhecidos a nível mundial[1] como indispensáveis a qualquer ser humano independente de sua nacionalidade, de seu sexo, de sua cor ou qualquer outra diferença que o prive injustificadamente do exercício de tais direitos.

Embora tais postulados constituam demandas sociais que a humanidade provavelmente sempre aspirou, ganharam força e relevância jurídica no cenário internacional após a Segunda Guerra Mundial com a proclamação da Declaração Universal Dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948. A partir deste ponto os Estados soberanos do hemisfério ocidental, assim reconhecidos internacionalmente pelos seus pares, assimilando em seus ordenamentos jurídicos as diretrizes básicas apontadas pela Carta Internacional, transformaram os direitos humanos em direitos fundamentais que ocupam a posição de diretrizes primordiais na elaboração e aplicação de seu direito interno.

Historicamente costuma-se organizar os direitos humanos em dimensões[2]. Os de primeira dimensão são fruto de uma reação extrema ao regime político absolutista que até então era adotado. Após a revolução Francesa, os revolucionários tinham em mente uma organização do corpo social que permitisse a liberdade para realizar os anseios particulares e a possibilidade de tratamento igual perante Estado. A liberdade e a igualdade postuladas ostentavam um caráter negativo, constituíam garantias  para proteção contra as ingerências estatais.

Segundo ALEXY[3]:

"Estamos diante de uma liberdade negativa em sentido estrito, ou liberdade liberal, quando se proíbem ações obstaculizadoras positivas. O caso mais precisamente determinado de liberdade liberal é a liberdade jurídica. [...] O princípio cuja viabilidade é aqui analisada deve ter por objeto a liberdade negativa em sentido estrito, ou seja, a liberdade liberal."

O conteúdo do direito à liberdade num primeiro momento, portanto, exigia apenas uma conduta passiva do Estado e nada mais. É o espaço jurídico no qual o indivíduo pode, ao lado da permissão de fazer o que quiser (obviamente limitado pela esfera de proteção das liberdades dos demais cidadãos), desenvolver o seu “ser” da maneira que lhe aprouver.

 No que tange ao direito à igualdade, o tratamento dispensado ao seu núcleo também não foi diferente. A Igualdade burguesa era uma liberdade que preconizava a abstenção do Estado em interferir nos negócios próprios do cidadão. Alexy ressalta que “Como sugere o seu teor literal, essa fórmula foi compreendida por muito tempo exclusivamente no sentido de um dever de igualdade na aplicação do direito.”[4]

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[5] aponta que a igualdade é um princípio cujo conteúdo, num primeiro momento, consistia apenas na isonomia perante a lei, impedindo a gênese de leis particulares, pessoais. Conteúdo este que historicamente alargou-se passou a apresentar duas espécies de igualdade: uma com conteúdo formal e outra de conteúdo material. A igualdade na acepção formal consiste numa mera igualdade de tratamento perante a lei. Aqui há uma presunção de que todos os indivíduos possuem as mesmas características físicas, biológicas, psicológicas, de gênero, de raça, de sexo, de religião etc. Em outras palavras, pressupõe a existência de uma sociedade homogênea, composta por indivíduos idênticos e, por conseguinte, inexistente. Neste sentido assinala Barbosa Gomes: “A experiência e os estudos de direito e política comparada, contudo, têm demonstrado que, tal como construída, à luz da cartilha liberal oitocentista, a igualdade jurídica não passa de mera ficção[6].”

Na verdade trata-se de um comando que visa o tratamento isonômico entre os indivíduos, desde que encontrem-se nas mesmas situações fáticas, sob pena de transformar-se em vetor inaplicável diante da fundamentação supra. Portanto, acolhe também a possibilidade de tratamento diferenciado, posto que não há uma vedação absoluta à distinção de tratamento e sim uma vedação de uma discriminação injustificável[7]. A igualdade material, por seu turno, refere-se à possibilidade de exercício dos direitos a despeito de todas as características e situações diferenciadas existentes entre todos os indivíduos.

 A esses direitos de primeira dimensão juntaram-se outros. Os de segunda dimensão exigiram uma atuação mais efetiva do estado na promoção do bem estar dos cidadãos, são as garantias sociais provenientes do valor solidariedade ou fraternidade. Por sua vez, a terceira onda de direitos compreende aqueles de titularidade difusa, como os direitos a um meio ambiente equilibrado ou o direito à paz. Não existe um consenso a respeito do conteúdo dos direitos de quarta geração. Segundo o Professor-Doutor Manoel Jorge, da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, no núcleo desta geração estaria defesa dos interesses das minorias, bem como os diretos humanos à democracia, ao pluralismo e à informação[8].

A menção à segunda e demais dimensões de direitos humanos é necessária à compreensão histórica dos mesmos, posto que esclarece não terem os mesmos surgido como um roteiro pronto, mas sim o fruto de diversas demandas sociais[9]. Contudo, considerando que este o espaço é limitado, não há como se fazer aqui um aprofundamento desse tema, recomendando ao leitor, que assim o deseje um exame à bibliografia referenciada.

3. O CONTEÚDO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE

Inicialmente cumpre ressaltar que os direitos fundamentais à liberdade e à igualdade integram um postulado ainda mais amplo: o princípio da dignidade da pessoa humana. Considera-se o último como um vetor mais amplo que procura proteger os valores essenciais, os mais valiosos, para a pessoa, sem os quais a sua  existência perde o significado. Esta noção funda-se na concepção de Kant, segundo a qual todo o ser humano deve ser tratado como fim em si mesmo.

"O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas acções, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem // a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim."[10]

 

A ideia sustentada por KANT é que todo ser humano deve ser respeitado pelo simples fato de partilhar das mesmas qualidades inerentes à espécie humana, independentemente de suas visões de mundo ou de diferenças relativas à sua aparência ou seu gênero sexual. Sem dúvida, adotou-se essa tese na Carta das Nações Unidas, ela é o fundamento sobre o qual foram construídas as demais garantias, é em função do reconhecimento do valor intrínseco do ser humano que o direito à liberdade e à igualdade são conferidos.

A identificação do conteúdo de um direito geral à liberdade é uma questão tormentosa.  A princípio, porque a liberdade é um dado valorativo e, portanto, fluido, difícil de precisar seus contornos de maneira clara. Igualmente, pela dificuldade em se estabelecer um conteúdo positivo ao direito em questão. A definição da liberdade é, muitas vezes, apresentada através de um enunciado de caráter negativo, como, por exemplo, a situação do indivíduo que pode seguir a sua vontade isenta de qualquer restrição, a não serem aquelas determinadas pela lei[11].

"A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei."

Trata-se, portanto, enquanto direito, de uma norma permissiva que inclui tanto a possibilidade de ação/inação, como a possibilidade ser. Motivo pelo qual alguns doutrinadores resistiram à sua qualificação como um direito fundamental sob a alegação da falta de substância.

Uma das principais objeções contra a idéia de um direito geral de liberdade é aquela é aquela que afirma que um tal direito seria vazio de conteúdo, sem substância,20 e que não haveria, por isso, nenhum parâmetro para se decidir sobre a admissibilidade de restrições à liberdade.[12]

Alexy[13] supera essa objeção sustentando embora a determinação de seu conteúdo em abstrato não seja precisa, não implica na inexistência de um suporte fático. Esclarece que a realização de tal direito somente terá lugar diante de um caso concreto, através do sopesamento dos direitos fundamentais eventualmente em conflito. Logo, o direito geral à liberdade detém um núcleo significante, o qual será revelado através de uma ponderação de interesses no caso concreto. A par disso, salienta aquele autor que o princípio geral de liberdade detém uma proteção contra limitações injustificadas em sua esfera regulação, cuja medida será encontrada com o auxílio do direito à dignidade humana.

4 O CONTEÚDO DO DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE

O postulado de igualdade cuja realização se busca atualmente já havia sido sustentando na Antiguidade Clássica por Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade[14].O referencial de igualdade que se procurado não diz respeito a qualquer característica pessoal, social ou econômica específica de um indivíduo, mas sim um tratamento igual entre indivíduos que ocupem a mesma situação jurídica, convergindo desta sorte com o que exige o princípio fundante de reconhecimento da dignidade.

A Declaração dos Direitos Humanos[15] ressalta a importância do tratamento não discriminatório em várias passagens:

"Artigo I

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão  e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.   

Artigo II

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua,  religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. 

[...]

Artigo  VII

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. "

Embora, a redação acima aponte apenas para os aspectos de natureza não discriminatória, é pacífico o entendimento de que o seu conteúdo abrange uma norma de não discriminação e outra que compele à discriminação. Na verdade a contradição entre eles é apenas aparente, pois tem como pressuposto, no primeiro caso a existência de uma situação equivalente na qual se encontram os indivíduos, e, no segundo, a ausência desta última.

"Para se chegar a uma vinculação substancial do legislador, é necessário interpretar a fórmula “o igual deve ser tratado igualmente; o desigual desigualmente” não como uma exigência dirigida à forma lógica das normas, mas como uma exigência dirigida ao seu conteúdo, ou seja, não no sentido de um dever formal, mas de um dever material de igualdade."[16]

A igualdade perante a norma de caráter liberal já não satisfaz os hodiernos reclames sociais, devendo o Estado promover a igualdade de fato nas relações jurídicas. O problema é que a promoção de uma situação substancial de igualdade reclama um tratamento diferenciado, ou seja, uma discriminação fática, caracterizando o que Alexy chama de paradoxo da igualdade.

A discriminação em si mesma não pode ser considerada boa nem ruim. Deve-se perquirir se existem razões necessárias, racionais e suficientes para que exista um tratamento desigual, determinando, assim, a necessidade de uma argumentação que justifique a inevitabilidade da distinção[17]. Esse tratamento diferencial pode ser observado na promoção dos direitos inerentes a determinados grupos sociais mais vulneráveis que serão abordados a seguir.

5. O TRATAMENTO JURÍDICO DO “DIFERENTE” NO GRUPO SOCIAL.

Nenhuma sociedade constitui-se em um grupo homogêneo de pessoas. Existem grupos cujos integrantes comungam de características, crenças ou elementos culturais que de alguma forma fogem ao padrão estabelecido por uma determinada sociedade num dado momento histórico.

"Uma das posições mais influentes da década é a de Erneto Laclau e Chantal de Mouffe (1985). Para eles, a sociedade não tem essência, não tem identidade estrutural. É um conjunto de práticas discursivas que se articulam de modos diferentes".[18]

Essa diversidade acaba por fomentar uma certa estranheza entre os “diferentes” e o restante do grupo, alimentando discórdias e, em casos extremos, agressões. A manutenção da paz e a promoção da segurança são vitais para a estabilidade de qualquer Estado, o qual, ao longo dos séculos, busca uma maneira adequada e eficiente para a promoção desses valores.

Na Grécia antiga, berço da democracia, o acesso aos direitos decorrentes da qualidade de cidadãos era conferido aos homens nascidos em solo grego. Mulheres e escravos eram cidadãos de “segunda classe” e, portanto, não eram titulares de direitos à liberdade ou à igualdade.

As sociedades da antiguidade não concediam direitos a aqueles que não se enquadravam nos moldes delineados pelos grupos detentores do poder político. Optavam ou por soluções extremas (aniquilação) ou, na melhor das hipóteses, de caráter assimilacionista, no sentido de subjugar o diferente e convencê-lo apropriar-se do sistema padrão, eliminando-se os dissidentes. Exemplo desse último caso é o que aconteceu com os índios brasileiros durante o período colonial. Esses indivíduos foram obrigados a abandonar suas crenças e valores para abraçar aquelas impostas pelos colonizadores europeus.

A ciência do Direito, portanto refletia (e ainda reflete) às configurações sociais valorizadas pelos grupos dotados de capacidade política para fazer valer sua vontade. Observa-se, sem muito esforço, a posição privilegiada do Direito para promover liberdades ou perpetuar disparidades. A busca por uma sociedade justa que promova o bem estar dos seus integrantes é preocupação constante.

Nesse ponto, faz-se necessário recordar duas principais correntes do pensamento ditaram a organização jurídica e a conformação fática das sociedades compreendidas entre a antiguidade clássica e a primeira metade do século passado: o jusnaturalismo e o juspositivismo.

Para a primeira o Direito identificar-se-ia com a ideia de justiça. Logo, o indivíduo estaria compelido à obediência apenas das normas forjadas pelo ideal de justiça. Não havia lugar para um direito injusto. Os seguidores do jusnaturalismo idealizavam a existência de um direito que lhes permitisse a segurança da imutabilidade e da universalidade. Segundo Bobbio[19]: “Poderíamos definir a corrente do direito natural como aquela corrente de pensamento jurídico segundo a qual uma lei, para ser lei, deve ser conforme a justiça.”

Naturalmente a referência do conteúdo do justo ou injusto era ditada pelos grupos sociais politicamente mais influentes. Assim, práticas hodiernamente abomináveis como a escravidão ou a tortura podiam ser confortavelmente justificadas.

Em todas as suas fases, o jusnaturalismo pretendeu estabelecer uma ordem normativa que fosse aplicada de maneira universal e que permanecesse imutável ao longo do tempo. Para que esta premissa fosse verdadeira, no entanto, o seu campo de aplicação também deveria ostentar as mesmas qualidades. Destarte, essa teoria mostrou-se inadequada para alcançar o seu objetivo, posto que os indivíduos apresentam diferenças consideráveis em seu modo de pensar e agir e a sociedade é, como já se assinalou, um núcleo em constante mutação.

É certo que os valores modificam-se historicamente, e o ideal de justiça não foi uma exceção. Ao longo dos séculos a ideia do que seria o justo sofreu diversas modificações pautadas pelos interesses ideológicos hegemônicos em cada período histórico. O positivismo jurídico ou o juspositivismo, ao contrário da doutrina jusnaturalista, desejava estabelecer um argumento objetivo para a eficácia do direito. Esta corrente estabeleceu-se a partir do movimento iluminista, sua meta era definir o objeto de estudo da ciência jurídica sem qualquer interferência de elementos estranhos a esse sistema[20].

Segundo Miaille[21]:

"Esta corrente científica pretendia demonstrar que os progressos do espírito humano estavam ao abandono de um certo número de ideias que a experiência não podia fundar nem provar. Assim a física (ou a química) pudera progredir no conhecimento do mundo a partir do momento em que, rejeitando as noções metafísicas herdadas da filosofia antiga, ou mesmo moderna (Descartes), se fixara como objetivo a observação e a experimentação. Da mesma maneira, as ciências sociais – e a sociologia, palavra criada por A. Comte, após o de física social – deviam ceder a este estágio positivo para dar da sociedade um conhecimento científico."

Portanto, para Kelsen[22] a discussão a respeito da conformidade das normas jurídicas com os valores sociais é indiferente ao direito que é elaborado segundo um conjunto de normas previamente definido para atestar a sua validade formal. A sociedade deveria adequar-se ao que determinam as regras jurídicas, que, em última análise eram determinadas por seus pares e, assim sendo, justas e adequadas.

A sociedade contemporânea, no entanto, passou a indagar-se quanto à validade de um ordenamento jurídico pautado por normas positivas que, por vezes, apresentava-se divorciada com a real promoção da dignidade humana. O ambiente social mudou, conjugando o local e o global simultaneamente, graças às sucessivas alterações promovidas pela evolução científica e tecnológica[23], a base fixa da Era Moderna transformou-se em algo movediço demandando um sistema jurídico receptivo às suas necessidades, é a “modernidade tardia” ou “pós-modernidade”.

Ricardo Maurício Soares[24] caracteriza a pós-modernidade segundo os seguintes parâmetros:

"Os chamados tempos pós-modernos são o desafio para o direito. Tempo de ceticismo quanto a capacidade da ciência do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e que se modificam com uma velocidade assustadora. Tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato e do transitório, que acabam por decretar a insuficiência do modelo contratual tradicional do direito civil e por forçar a evolução dos conceitos do direito, propõem uma nova jurisprudência dos valores, uma nova visão dos princípios do direito civil, agora, muito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos."

A pós-modernidade traz consigo a superação da tentativa homogeneizadora dos seres-humanos, a supressão de suas diferenças, em prol de uma segurança jurídica. As diferenças dos indivíduos e grupos sociais não são mais sufocadas, ao contrário pretendem ser legitimamente reconhecidos como portadores dos mesmos direitos conferidos ao grupo social dominante[25].

O direito teve que amoldar-se a esta nova estrutura social. A linguagem humana é posta em evidência a partir da compreensão de sua importância no processo de apreensão e aplicação das normas jurídicas. É através dela que a ciência jurídica torna-se permeável aos valores sociais. O momento é propício para a análise do vetor justiça sob o prisma da dignidade humana e, reconhecendo os direitos inerentes a essa ideia aos grupos sociais marginalizados em função de não terem acesso efetivo à condução do destino da sociedade da qual fazem parte, os Estados Democráticos passam a entender e promover o reconhecimento e o tratamento diferencial das chamadas minorias e grupos vulneráveis.

Segundo Rawls[26]:

"Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Por essa razão, a justiça nega que a perda da liberdade de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros. [...] Entre indivíduos com objetivos e propósitos díspares uma concepção partilhada de justiça estabelece os vínculos da convivência cívica; o desejo geral de justiça limita a persecução de outros fins."

Logo, reconhecimento de direitos fundamentais atribuídos em função do postulado da dignidade humana e extensível a todos, independentemente de quaisquer diferenças fáticas verificadas entre os indivíduos, estabelecendo, ainda que de maneira mediata, o dever de proteção e promoção de todos os grupos sociais.

6. A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE E À IGUALDADE EM SEU ASPECTO SUBSTANCIAL  E  A SOCIEDADE BRASILEIRA.

Já no seu preâmbulo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[27] sustenta:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Observa-se que a Constituição Federal inaugura a ordem jurídica brasileira incorporando alguns dos os anseios mais caros da sociedade brasileira. Segundo este exórdio, o país deverá  promover os valores inerentes à liberdade, à igualdade e o bem estar, com a finalidade de construir uma sociedade pluralista, fundada na harmonia social. Reconhece, portanto, desde seu prefácio, a existência de diferenças entre os seus membros, acolhendo a diversidade como característica comum e, até desejável, já que uma sociedade somente pode reconhecer-se como plural na medida em que abraça as diversas orientações de vida. Premissas que também são abraçadas por Boaventura Santos Souza[28]: “A cidadania não é, por isso, monolítica; é constituída por diferentes tipos de direitos e instituições; é produto de histórias sociais diferenciadas protagonizadas por grupos sociais diferentes”.

Contudo a previsão normativa, embora desejável e necessária, não possui o condão de, sozinha, promover a aplicação desses princípios. O próprio Boaventura Souza reconhece que a sociedade ainda está longe de concretizar tais ideais.

"Sem dúvida que a globalização da economia representou maior prosperidade para alguns países, mas não só manteve intactas, se não mesmo agravou claramente as assimetrias globais no sistema mundial, como agravou claramente as desigualdades sociais, tanto em países do centro como nos países do Sul".[29]

Em vista disso, reclama-se do Estado um desempenho que ultrapassa a proibição do tratamento discriminatório das minorias, uma participação positiva no sentido de promovê-las como necessárias e essenciais para o tecido social.  O primeiro passo deve se dar no sentido e exaltação à tolerância e o respeito a modos de ser diversos daqueles tidos como padrão pela sociedade brasileira.

[...] podemos conceituar minorias como aqueles grupos sociais19 dos quais é subtraída, em virtude de discriminação, a competência para tomar decisões que alterem os rumos da sociedade, tendo dificuldades em ocupar espaços de poder, embora possam representar a maioria populacional. São grupos humanos cujos direitos são frequentemente negados, embora possam estar assegurados formalmente.[30]

A primeira parte desse trabalho procurou definir o conteúdo mínimo dos direitos à liberdade e à igualdade a fim de instrumentalizar a compreensão das demandas sustentadas por esses grupos minoritários. De um lado porque a cada um dos seus integrantes é conferido um direito geral de liberdade o qual lhes permite genericamente não só a possibilidade de uma atuação sem restrições dentro dos limites da norma, bem como um direito fundamental a um modo de ser, de existir e de agir da maneira que mais lhes aproxime do ideal de felicidade.

"Pensar o universal a partir da diversidade tem profundas implicações políticas e práticas, mormente, se a igualdade for tomada como um a priori na democracia. Pensar o outro como igual exatamente por suas diferenças, implica um realocamento de posições de poder com conseqüências profundas. Os argumentos contra as cotas para pessoas de etnias minoritárias no sistema educacional é um bom exemplo do que estou tratando de explicar."[31]

A promoção do direito à diferença deverá ser realizada através da implementação do direito à igualdade em sua face substancial. Tal projeto equer o compromisso e a atuação positiva do Estado no sentido da implementação de políticas públicas adequadas à promoção da igualdade fática no contexto da sociedade brasileira, atuação qualificada pela expressão “políticas afirmativas”.

Num primeiro momento histórico, os Estados democráticos procuram reconhecer as diferenças entre os seus integrantes como naturais e inevitáveis e reclama a coexistência pacífica entre eles. Neste cenário surge o movimento multiculturalista na segunda metade do século passado.

"No multiculturalismo, existe a convivência em um país, região ou local de diferentes culturas e tradições. Há uma mescla de culturas, de visões de vida e valores. O multiculturalismo é pluralista, como já se pode observar, pois aceita diversos pensamentos sobre um mesmo tema, abolindo o pensamento único. Há o diálogo entre culturas diversas para a convivência pacífica e com resultados positivos a ambas."[32]

A grande virtude do pensamento multiculturalista[33] reside justamente no reconhecimento e na valorização das diferentes culturas, não apenas como parte de uma cultura diferenciada supostamente homogênea, mas sim concedendo o mesmo valor às tradições das culturas minoritárias que se reconhece aquela dominante. Aqui não se reconhece a supremacia de uma cultura, ainda que numericamente superior, sobre a outra. O tratamento desses grupos em regra será igualitário no sentido de assegurarem-se possibilidades isonômicas de exercício dos direitos conferidos pelo sistema jurídico.

Deve-se ressaltar que  grande virtude do multiculturalismo pode transformar-se na sua grande limitação: a tolerância. Em alguns casos o ato de tolerar remete a ideia de suportar, de ser obrigado a conviver, fato que acaba por estimular o acúmulo de ressentimentos e a criação pelos atores sociais envolvidos de barreiras, por vezes, impermeáveis, distanciando-se dos objetivos propostos por aquele movimento.

O tratamento preconizado pela igualdade jurídica formal em países subdesenvolvidos fomenta o multiculturalismo, mas, ao mesmo tempo, revela-se um instrumento que reproduz, podendo até mesmo agravar, as distorções sociais originadas pelas opções político-econômicas passadas. Faz-se necessário, desta feita, uma nova abordagem jurídica a esse problema que propicie uma quebra no círculo vicioso de reprodução de desigualdades.

A modificação idealizada deve ser instrumentalizada pela aplicação do princípio da igualdade em sua dimensão material.

"Um dos princípios reguladores da validação é, pois, a democraticidade interna da comunidade-interpretativa. O outro princípio é um valor ético intercultural, o valor da dignidade da pessoa humana."[34]

A sociedade pós-moderna parte da premissa da desigualdade fática entre os seus componentes, seja em relação às suas características individuais, seja em relação à multiplicidade de situações jurídicas nas quais podem encontrar-se. Assim, seu ponto de partida é a impossibilidade de uma igualdade real como regra geral.

Desta forma, os dissídios eventualmente estabelecidos somente poderão encontrar uma resposta satisfatória através da mediação da comunicação, pois é a linguagem que vai permitir que universos individuais aproximem-se e possa conhecer-se. O entendimento mútuo seria a chave da verdadeira pacificação social.

"Tenemos, por ello, que empezar por multiculturalizar la discriminación positiva, para -desde allí- avanzar hacia la interculturalidad. En otras palabras, tenemos que promover la tolerancia cultural para, sobre esa base, generar el diálogo intercultural."[35]

A adoção de políticas afirmativas para a redução das desigualdades fáticas verificadas no tecido social é um instrumento necessário para a modificação da realidade de um lado e permite um debate acerca das diferenças.  O diálogo constitui um pressuposto necessário para o respeito às minorias, é um estágio necessário a fim de promover a transição do multiculturalismo para o interculturalismo, no qual a coexistência pacífica e duradoura é realmente estabelecida.

A ciência do Direito, em face de sua posição de destaque, deve orientar-se no sentido de desenvolver os instrumentos necessários para a preconizada coexistência saudável dos grupos sociais.

7 CONCLUSÃO.

O presente estudo preocupou-se em analisar as medidas políticas e jurídicas necessárias para fomentar a coexistência saudável de entre grupos sociais minoritários e majoritários.

 Procedeu-se ao exame das bases necessárias à implementação dos valores que possam promover a dignidade dos grupos sociais identificados como vulneráveis, alcançar tal desiderato, procurou-se delinear o conteúdo dos direitos à liberdade e à igualdade, identificados como as bases que justificam essa pretensão.

A partir de então, admitiu-se que o reconhecimento efetivo da liberdade está vinculado a não discriminação do indivíduo por suas escolhas e o estabelecimento de condições fáticas que promovam uma substancial igualdade entre minorias e maiorias sociais. Neste sentido políticas concretas como as ações afirmativas são mecanismos úteis para o reconhecimento e a promoção da diversidade humana.

Identificou-se a importância movimento multiculturalista para fornecer o substrato teórico adequado à tolerância e coexistência dos mais diversos grupos, especialmente na sociedade brasileira, caminho apontado pela própria Constituição Federal de 1988.

Por fim, ressaltou-se que uma norma jurídica que pretenda a uma verdadeira sociedade plural deve servir-se do material filosófico do multiculturalismo apenas como estágio inicial para alcançar uma consciência coletiva de que as diferenças são, não só inevitáveis, como enriquecedoras na construção de uma identidade cultural abrangente que fomente o bem estar e o respeito entre os mais diversos grupos sociais.

8 REFERÊNCIAS.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores ltda, 2008.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Malheiros Editores LTDA. São Paulo: 2003.

BOBBIO, Norberto. Tradução: Denise Agostinetti. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm >. Acesso em 07/09/2013.

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, art. 4o. < http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em 06/09/2013.

Declaração Universal dos direitos Humanos. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em 06/09/2013.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 38. ed., rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.

KELSEN, Hans. Tradução: João Baptista Machado. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2012.

MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Lisboa: Editorial Estampa, 2005.

MURAKAMI-RAMALHO, Elizabeth; SILVA, Maria Auxiliadora Lima Dias da. ulticultural Efforts and Affirmative Action in Brazil: Policies Influencing Education in the Americas. Disponível em: <http://www.sciedu.ca/journal/index.php/wje/article/view/148>. Acesso em 28/03/2013.

NOBREGA, Luciana Nogueira. JOCA, Priscylla. Os direitos das minorias à luz do direito fundamental à Igualdade. Disponível em: < http://www.fchristus.com.br/downloads/Grupos%20de%20Estudo/artigo%20CONPEDI%202009.2%20versao%20Christus.pdf >. Acesso em: 06/09/2013.

PINTO, Celi Regina Jardim. Quem tem direito ao uso do véu? Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/cpa/n26/30397.pdf >. Acesso em 06/09/2013

PRAZERES JR. Jaime de Oliveira et al. Diversidade e convivência : construindo saberes / Grupo Conviver (Org.),  - Salvador : EDUFBA, 2011.

RAWLS, John. Uma teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997. 

REIS, Marcos Vinícius. Multiculturalismo e direitos humanos. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/senado/spol/pdf/ReisMulticulturalismo.pdf>. Acesso em 28/03/2013.

SANTOS, Boaventura se Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós modernidade. São Paulo: Cortez, 1999. 

SOARES, Ricardo Maurício Freire.Teoria geral do direito. São Paulo: Saraiva, 2013.

SOUZA, Marcos Sampaio de. O conteúdo essencial dos direitos sociais no constitucionalismo brasileiro. 2011. 268 f. Dissertação (Mestrado em Direito Público) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Bahia, 2011.

TUBINO, Fidel. Entre el multiculturalismo y la interculturalidad: más allá de la discriminación positiva. Disponível em: < http://www.cholonautas.edu.pe/modulo/upload/Tubino2.pdf >. Acesso em 06/09/2013.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Malheiros Editores LTDA. São Paulo: 2011.

 


Autor

  • Ana Cristina Accioly

    Bacharela em Direito pela Universidade Católica do Salvador.<br>Pós-graduada (latu sensu) em Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Direito.<br>Professora Universitária no Centro Universitário Estácio-FIB.<br>Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia.

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria