V – Relação de emprego nas cooperativas de trabalho
A finalidade precípua das cooperativas de serviços é organizar o trabalho do seu associado provendo-lhe de suas necessidades, eliminando a figura do patrão e o conceito de lucro, ou, como quer o neo-capitalismo, do rendimento do capital. Neste quadro, o cooperativismo surge visando corrigir a distribuição da riqueza, se inspirando em princípios de ordem ética e moral na busca de uma economia mais humana.
A lei 5.764/71 que, de acordo com a "Teoria da Recepção" [37] formulada por Kelsen, continua a vigorar nos dispositivos que não são incompatíveis com a nova Carta Magna[38] de 1988 definiu a política nacional de cooperativismo e instituiu seu regime jurídico consagrando a adesão livre, a gestão democrática com predominância da pessoa sobre o capital, a ajuda mútua, mecanismos de retorno financeiro proporcionais às transações dos membros, entre outros.
De acordo com os artigos abaixo, é possível verificar os requisitos necessários para a caracterização das cooperativas de trabalho alçados pela referida diploma legal, chamado de "Estatuto do Cooperativismo Nacional”[39].
Art. 3°- “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”.
Art. 4° - “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características”:
I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II - variabilidade do capital social representado por quotas- partes;
III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI - quorum para o funcionamento e deliberação da assembléia geral baseado no número de associados e não no capital;
VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da assembléia geral;
VIII - indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;
IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.
Art. 5° - “As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão ‘cooperativa’ em sua denominação.”
Essa transcrição, embora possa parecer longa, constata que a legislação nacional, transformou em características, os princípios cooperativistas oriundos dos "pioneiros de Rochdale" [40], que de doutrinários passaram a ser legais, positivados que foram pela norma jurídica.
O exposto permite concluir que o associado de uma cooperativa de trabalho, um dos vários ramos possíveis, é proprietário do empreendimento cooperativo e autogestor dos negócios comuns. Neste contexto, e consoante com o disposto no artigo 3º acima citado, não há que se falar em lucro, pois tal idéia seria incongruente: não teria sentido o cooperado obter lucros de si mesmo.
O mesmo diploma legal, chamado de "Estatuto do Cooperativismo Nacional” [41], dispõe em seus artigos 90 e 91 sobre as relações entre o sistema trabalhista e as cooperativas.
Art. 90 - Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.
Art. 91 - As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
Como se percebe não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, pois não há subordinação, nem caracterização de um contrato de trabalho (há sim controle democrático e a associação em torno de objetivos comuns). Porém, nada impede a admissão de empregados e, neste caso, é evidente a incidência dos direitos e obrigações oriundos da relação de emprego.
A própria Lei 5.764/71, em seu artigo 31, diz que “o associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa perde o direito de votar e ser votado, até a aprovação das contas do período em que foi empregado”. Isso porque, a condição de associado à cooperativa não se confunde com a situação de empregado. O que significa a impossibilidade de concomitância entre as duas formas de vinculação (empregado e associado).
A CLT, no artigo 442, teve inserido um parágrafo único, pela Lei 8.949/94 passando a vigorar com a seguinte redação:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Desta forma, verifica-se que o legislador tratou de reafirmar o já disposto no citado artigo 90 da Lei 5.764/71 e acrescentou também não existir vínculo empregatício entre os associados e o tomador de serviços de uma cooperativa.
O intuito da referida Lei 8.949/94 é demonstrar que faz parte do processo de flexibilização das relações de trabalho e da terceirização das atividades empresariais. Porém, este processo, não deve, nem pode servir como mecanismo de desvirtuamento dos direitos trabalhistas e exploração de mão de obra.
Nesta situação, estariam descaracterizados os requisitos do trabalho genuinamente cooperativo e verificada a ocorrência das chamadas "cooperativa de fachada" que admite, dirige, paga e demite funcionários travestidos de associados trazendo prejuízos latentes para os trabalhadores e para a verdadeira compreensão do sistema cooperativista.
Necessário se faz, de certa forma, analisar o entendimento dos TRT’s, quanto à formação, caracterização do corpo funcional e desvinculação do caráter laboral das cooperativas.
RELAÇÃO DE EMPREGO – COOPERATIVA - A formação de sociedades cooperativas tem apresentado resultados positivos em diversas áreas de prestação de serviços, como no caso de médicos, consultores, arquitetos, ou seja, trabalhadores que gozam de autonomia em razão da natureza de sua atividade. Elas devem ser criadas espontaneamente em torno de um objetivo comum, mas mantendo-se sempre a independência do cooperado na execução dos serviços. Fica descaracterizada a situação de cooperado se a hipótese versa sobre trabalhador rural que presta serviços, pessoalmente, a empregador na colheita do café mediante salário e sujeito à liderança do turmeiro, participando integrativamente desse processo produtivo empresarial, embora formalmente compusesse o quadro de uma cooperativa.
(TRT/3ª Reg., RO-3079/97, Redatora Juíza Alice Monteiro de Barros, 14.10.97).
"Imprópria a denominação de cooperativa na contratação de trabalho entre associados e beneficiário dos serviços, configurando evidente fraude aos direitos das reclamantes, por afastá-las da proteção do ordenamento jurídico trabalhista. Reconhecimento de vínculo empregatício entre cooperativados e tomador dos serviços."
(TRT - 4ª - R-RO - 7.789/83 - Ac. 4ª T- 8.5.84, Rel. Juiz PETRÔNIO ROCHA VOLINO, in LTr 49-7/839-840)
Por outro lado, não se pode negar o amparo legal ao trabalho prestado através de legítima sociedade cooperativa. Quer isso dizer, que cumpridas as exigências da Lei 5.764/71 como adesão livre, gestão democrática, não auferimento de lucro e, constatando-se a inocorrência de contratos de trabalho camuflados sob a égide cooperativista, não há que se falar em fraude à legislação trabalhista.
Cumpre, então, observar a realidade prática em que o trabalho é desenvolvido e a forma em que a cooperativa é gerida tendo em mente o preceituado no artigo 9º da CLT. Tendo o reconhecimento jurisprudencial desta situação:
Sociedade Cooperativa X Associados - Relação de emprego - Inexistência
Por força do que dispõe o parágrafo único do artigo 442 da CLT (redação da Lei 8994/94), inexiste relação de emprego entre a sociedade cooperativa (qualquer que seja o ramo de sua atividade) e seus associados. Não tendo as autoras comprovado fraude nas suas associações e emergindo da prova dos autos a existência de um legítimo cooperativismo (tudo em conformidade com o Estatuto da cooperativa reclamada), não há como serem reconhecidas as relações de emprego reivindicadas na petição inicial, já que tal situação encontra perfeita sintonia com a hipótese excetuativa prevista naquele diploma legal.
(TRT - RO - 2052/96, TRT 3a Região, Rel. Márcio Ribeiro do Valle)
VI – Descaracterização do vínculo
1. Influência da modernidade na nova era trabalhista
A intenção nesse caso é, claramente, tentar unificar, totalizar todas as relações dentro de conceitos estanques que se apliquem indistintamente a todas as possibilidades trabalhistas. O fetiche da unidade, do absoluto, do único é moderno. A diferenciação, a multiplicidade, a pluralidade não são um problema para a concepção pós-moderna.
A Modernidade, fundando-se principalmente nos sistemas filosóficos de:
Descartes[42] (Metodologia) - Ao contrário dos gregos antigos e dos escolásticos, que acreditavam que as coisas existem simplesmente porque precisam existir, ou porque assim deve ser, Descartes instituiu a dúvida: “só se pode dizer que existe aquilo que puder ser provado”, sendo o ato de duvidar indubitável.;
Kant (Universalidade) - Imperativo categórico[43] é um dos principais elementos da filosofia de Immanuel Kant. “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza”.
Hegel (Sistematização e hierarquização) elegeu como critério de Verdade a racionalidade e desconsiderou, ao máximo, toda a medida de conhecimento que não pudesse passar pelo crivo de racional, e mais especificamente, cientifico.
A virada da Filosofia do Martelo[44] de Nietzsche, destruindo antigos valores e propondo uma redefinição desses, aprofundada por Heiddeger, que abandonou por fim o número e concluiu que tudo é fenômeno[45], em conjunto com a psicologia de Freud, voltada ao desejo e inconsciente, assim como as radicalizações dessas linhas de pensamento a partir da década de 50, mostrou o esgotamento da racionalidade.
É preciso considerar o mundo e um conhecimento que desponta não só do racional, mas das intuições e das relações humanas.
As revoluções de pensamento, aliadas às revoluções tecnológicas, remodelaram as mais diversas relações humanas, dentre elas, e especificamente para os fins desse trabalho, as relações trabalhistas.
A estruturação de pensamento leva, em seguida, a uma estruturação material, com base nas novas concepções que se pode extrair, o que se pode fazer para transformar factualmente as normatizações que atualmente não regulam tais relações.
Pode-se pensar o novo. O esforço para encaixar as novas relações trabalhistas dentro dos conceitos já existentes, retorcendo-os, limitando-os, ampliando-os, mostra-se apenas como um esforço desesperado da modernidade em busca de seu ideal de um mapa, que representa todas as coisas como sem conflitos ou paradoxos.
2. Espécies de contratos de trabalho sem vínculo empregatício
Algumas das modalidades de contratação em trabalho de que não há relação de emprego entre a empresa tomadora de serviços (contratante) e as pessoas que lhe prestam serviços, por não trazer em seu objeto as características determinantes do vínculo empregatício, próprias do trabalho subordinado, continuado e remunerado.
Dentre as formas pré-estabelecidas pelo contrato de trabalho com vínculo empregatício, são encontradas espécies de trabalho com caráter desvinculatório, como:
2.1. Trabalho Eventual
A relação jurídica de que é parte, tem a natureza de locação de serviços. Aplica-se o mesmo texto do Código Civil.
A principal característica do trabalho eventual é que o trabalhador presta serviços sem qualquer caráter de permanência, só o fazendo de modo episódico, esporadicamente. Portanto, o elemento diferenciador do eventual e do empregado é a continuidade.
Diferenciação: Presente a continuidade, a figura será a do empregado. Ausente este requisito, o trabalho será eventual.
2.2. Trabalho Avulso
Prestado de forma esporádica a várias empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta, restando inexistente a presença do vínculo empregatício, além de não perceberem qualquer remuneração direta destas, não são considerados empregados do sindicato, funcionando como mero agente de recrutamento e colocação.
2.3. Trabalho Temporário
Prestado por pessoa física a um empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou por acréscimo extraordinário de serviços.
O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por lei, não podendo exceder a três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho.
2.4. Trabalho Autônomo
Como o próprio nome sugere, é aquele prestado por profissional independente no ajuste e na execução de seu trabalho, ou seja, por conta própria tem o poder de organizar, controlar e disciplinar suas atividades, sem qualquer subordinação hierárquica, cuja exclusão está fundamentada na CLT, implicitamente no art.1, restando claro que os contratos dos trabalhadores autônomos são regidos pelo Código Civil, conforme o art.1.216 expõe, são denominados locação de serviços ou prestação de serviços autônomos. Contudo o autônomo pode, no entanto, sindicalizar-se. (CLT, art.511). O representante comercial autônomo é regido pela Lei n. 4.886, de 1965, alterada pela Lei n.8.420, de 1992.
Consiste em atividade pessoal e habitual, em que o profissional normalmente se relaciona com vários clientes.
O empreiteiro é um tipo autônomo, cuja empreitada[46] é por obra, um contrato de resultado e não um contrato de atividade, pois obriga-se a fazer uma obra por um determinado preço. Porém, o empreiteiro operário ou artífice[47] tem o direito de ingressar com processo na Justiça do Trabalho[48]. Trata-se de direito de ação.
A lei assegura ao empreiteiro a jurisdição trabalhista, entretanto não estendeu ao empreiteiro os direitos materiais de empregado.
Embora sua atividade seja exercida habitualmente, ele não está subordinado a ninguém, não mantém vínculo empregatício com a empresa para a qual presta o serviço, não está sujeito a um controle diário de sua jornada de trabalho, assim como não cumpre, necessariamente, uma quantidade exata de horas de trabalho.
Também não há pessoalidade, isto é, o autônomo pode ser prontamente substituído por outro na execução de seus serviços, o que é uma forte característica deste tipo de profissional.
Exemplo: Pintor que manda seu filho para realizar um trabalho caso tenha algum contratempo. No caso dos empregados, situação como esta não é permitida
2.5. Estagiário
A realização do estagio é celebrada através de um termo de compromisso entre o estudante e o empregador, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. A remuneração do estágio fica a critério das partes e pode ser através de bolsas de estudo. A jornada de trabalho deve ser compatível com horário escolar, logo, de acordo com a Lei Nº 11.788/08[49], não deve ultrapassar 4 horas diárias, sendo em outros cursos permitidos até 6 horas/diárias.
Com o advento desta Lei, restou prejudicado a verificação de existência do vinculo, posto que ausentes os requisitos da subordinação e continuidade, contudo, presentes a pessoalidade e onerosidade.
Entretanto, quando se menciona ONEROSIDADE, a Lei descreve como bolsa-auxílio, sendo indubitável a assimilação ao vínculo.
3. Análise emblemática do vínculo
Para um trabalhador empregado dentro dos parâmetros atuais, em empregos que até pouco tempo não existiam, a situação fática mostra-se muito diferente das situações passadas.
Um web designer pode, hoje, trabalhar em qualquer lugar do mundo, para qualquer pessoa (natural ou jurídica), sem qualquer contato pessoal e nunca tendo conhecido realmente seus empregadores, prestando um serviço baseado em metas, sem horário fixo, sem carga horária semanal, recebendo renumeração baseada em sua carga de trabalho, sem lhe ser exigível determinado comportamento ou mínimo de disponibilização.
Tudo isso fere, de uma única vez, os quatro princípios sobre os quais, até o presente momento da história do direito trabalhista, se fundamentava o contrato de trabalho: Pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.
Não se pode, no entanto, negar que isso se trata de um vínculo empregatício. Os princípios, embora feridos, podem ser encontrados na relação, de uma forma mais tênue, mais cinzenta, que impede, no entanto, uma caracterização dura da relação.
O intuito, portanto, é justamente investigar quais são as modificações nesses princípios, em que eles precisam ser reestruturados, abandonados, ou até mesmo se são o suficiente e se algo mais deve ser criado.
4. Peculiaridades
As diferenciações e especificações das espécies de trabalho sem vínculo empregatício, no entanto, não é tão fácil de ser percebida, pois muitas vezes se torna bastante sutil. Assim, as características e condições que mencionadas, por si só não chegam a determinar o desempenho de uma atividade autônoma ou não, sendo necessário se analisar cada situação individualmente pela fiscalização trabalhista e previdenciária.
E é por esta razão que, em muitas situações, o Poder Judiciário é acionado, a fim de declarar se o trabalho executado é em caráter autônomo ou com vínculo empregatício.
Não se pode ignorar o fato de que, em certos casos, existe a má-fé por parte da empresa empregadora em economizar nos encargos trabalhistas, ou seja, contratam autônomos, mas na realidade a relação é típica de um trabalho com vínculo empregatício.
A recíproca é verdadeira. Há ainda os trabalhadores autônomos que tentam pleitear na Justiça o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo que, ao longo do tempo, trabalhou apenas como autônomo para determinada família, por exemplo.
Deve-se firmar um contrato de prestação de serviços, regulado pelo Código Civil, posto que o contrato de trabalho é regulado pela CLT.
O mais comum dos contratos de prestação de serviços autônomos é o contrato por obra certa. Não que exista um prazo exato para seu término, mas em certa ocasião irá acabar.
É o caso, por exemplo, de um consultor. Conforme esclarece Alexandre Nery de Oliveira em seu artigo Contrato temporário e jornada flexível de trabalho, que após seu parecer final, não há mais o que fazer em sua empresa e o mesmo pode ser dito sobre um eletricista que está cuidando de toda a infra-estrutura de um novo escritório.
Então, se na realidade prática ocorrer uma relação de emprego – aquela com as características de pessoalidade, habitualidade, onerosidade, dependência e subordinação – a forma cede lugar a situação real, reconhecendo-se o vínculo empregatício.
