Análise sobre a crescente participação do Poder Judiciário no cenário político.

RESUMO

A crescente participação do Poder Judiciário no cenário político provoca discussão sobre a legitimidade de decisões em temas fundamentais proferidas por indivíduos que não foram eleitos pela população. O artigo analisa o papel dos juízes na tomada de decisões políticas, já que muitas vezes se veem obrigados a fazer a escolha que a Assembleia Constituinte ou o Poder Legislativo não fez ou não pôde fazer.

PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário; Poder Legislativo; Constituição; Legitimidade; Democracia.

ABSTRACT

The increasing participation of Judiciary in politics causes controversies concerning the legitimacy of decisions about key matters made by individuals non-elected by the population. The paper discusses the role of judges when they make political decisions, since they are forced to make the choices Legislative didn’t or couldn’t make.

KEY-WORDS: Judiciary; Legislative; Constitution; Legitimacy; Democracy.

INTRODUÇÃO

Conceituar democracia nos tempos de hoje não é tarefa fácil. A clássica definição de governo do povo, pelo povo e para o povo, embora bastante simbólica, é muito abstrata e ajuda pouco na delimitação de contornos palpáveis. Estado Democrático, a priori, fica sendo aquele no qual há uma forte participação do povo, o que nos leva ao conceito de soberania popular. Segundo a Constituição Federal, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição. Logo, o poder de elaborar as leis deverá ser exercido por meio de representantes eleitos ou diretamente, conforme o que dispuser a Constituição. Neste viés, fica claro que apenas representantes eleitos podem exercer o Poder Legislativo, nos moldes que a Constituição, e apenas ela, fixar.

Neste cenário, o Poder Judiciário se coloca numa posição difícil, pois seus membros, embora exerçam Poder (o Jurisdicional), não são representantes eleitos. Porém, sua organização, composição e competência decorrem da própria Constituição. Por outro lado, esta aparente contradição entre o parágrafo único do artigo primeiro e o Capítulo III do Título IV não gera inconstitucionalidade, pois, segundo o STF, não existe inconstitucionalidade entre normas originárias da Constituição Federal.

Ao Estado Democrático soma-se o Estado de Direito. Segundo José Afonso da Silva[1], três são as características do Estado de Direito: Império da lei, Separação de Poderes e o reconhecimento de Direitos e Garantias Fundamentais. O Brasil, Estado Democrático de Direito, possui nítida Separação de Poderes e vige o Império da lei, posto que o povo exerça o poder legiferante através de seus representantes eleitos que produzem a lei que deve imperar.

1. ESTADO, SOCIEDADE E PLURALISMO

            A existência de tipos ou espécies de Estados, conforme explica a Teoria Geral do Estado, evidencia a pluralidade/variedade de maneiras pelas quais as forças políticas podem se combinar para compor o complexíssimo fenômeno estatal. Até mesmo quando concorrem os poderes constituídos, difere – segundo o ensinamento de Carl Schmitt, o Estado em categorias: legiferante, jurisdicional, dirigente e administrativo. Pois, vez por outra, um dos poderes tende a prevalecer sobre os demais.

Um Estado legiferante é um Estado regido por normatizações com conteúdo mensurável e determinável, caracterizadas com impessoais e, por esse motivo, gerais, bem como predeterminadas e, consequentemente, concebidas, visando a uma duração permanente. Em tal Estado, lei e aplicação da lei, legislador e aplicação da lei existem separados entre si. São as “leis que regem”, e não os indivíduos, as autoridades ou as instâncias superiores. Dito de uma maneira mais clara: as leis não regem, elas vigem apenas como normas. Domínio e puro poder simplesmente deixam de existir por completo. Quem exerce poder e domínio, age “com base em uma lei” ou “em nome da lei”. Apenas faz valer, com legitimidade, uma norma vigente. As leis são criadas por uma instância legiferante que, todavia, não governa e também não aplica nem faz valer, ela própria, suas leis. Cabe-lhe, portanto, apenas compor as normatizações vigentes, em cujo nome instâncias públicas subordinadas à lei e responsáveis por sua aplicação têm o direito de comandar o poder estatal.[2]

O Estado legiferante é o estágio mais evoluído do desenvolvimento da Democracia no mundo ocidental.

Por esse motivo, foi uma vitória marcante da representação do povo que o direito surgisse essencialmente na forma da lei, que o Direito positivo fosse, na essência, Direito escrito, mas que uma resolução da representação do povo, por força do próprio conceito, fosse parte integrante da lei.[3]

            O Brasil assumiu o Estado Democrático de Direito como regime político e por isto sob o qualificativo “de Direito” embutiu a idéia de supremacia da lei que era, nas palavras de José Afonso da Silva, “considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidadão;”[4].

No Estado legiferante parlamentar, legislador é sempre o legislador ordinário. Toda e qualquer concorrência de outros legisladores de natureza diferente e de conceitos jurídicos mutuamente relativistas destrói, como já foi frisado, o próprio Estado legiferante.[5]

                O conceito de Democracia enriquece o Estado de Direito e denota como a lei deve ser produzida. Desta forma, o Estado democrático valoriza mais a atividade legipoética do Poder legislativo, já que “...o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos” e de forma “participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; (...)”[6]. O Estado legiferante parlamentar cristaliza-se no País em virtude da Cláusula Democrática de Direito.

No seio social reconhece-se uma variedade muito grande de formas de encarar o mesmo problema. De acordo com a formação cultural, os nichos de onde é originado, as obras teóricas com que teve contato, a filosofia de vida que comunga, ou mesmo as características individuais interferem na maneira como um homem enxerga o mundo. Neste viés é que surgem concepções conflitantes, como socialismo e capitalismo, religião e laicidade, catolicismo e protestantismo, meio ambiente e desenvolvimento econômico, público e privado, patriarcalismo e feminismo e tantas outras.

Quando se elabora um instrumento normativo, o legislador realiza decisões: sobre qual interesse deve proteger (o devedor no direito das obrigações, o réu no direito penal, o empresário no direito empresarial, o trabalhador, a criança etc), sobre os valores de qual corrente filosófico-sociológica a nação irá ser guiada (socialista ou capitalista, estado leigo ou confessional, reforma agrária ou latifúndio...). Todos estes núcleos axiológicos são embasados em argumentos igualmente válidos.

Evidentemente, um homem analisado isoladamente será movido por interesses pessoais ao encarnar uma ou outra destas posições ideológicas. Na sociedade, onde encerram os mais diferentes jogos de interesses conflitantes entre si, todos ideologias, desejando impor-se. O Estado, ao regular a vida social, deve encampar uma das idéias, com exclusão das outras que com ela rivalizam, quando não for possível compatibilizá-las.

No momento de efetuar a escolha, ao órgão ou a autoridade competente não importam motivos de ordem científica. Hoje a ciência não crê mais na verdade absoluta, nada impedindo que a ciência seja apenas um instrumento de justificação do interesse político. A decisão terá por fundo o interesse do grupo detentor do poder, que na democracia é uma questão numérica, de maioria.

Como não é possível classificar o intelecto de todos os cidadãos e concretizar a representatividade aprioristicamente, fica a cargo deles mesmos eleger os representantes no número e qualidade que os represente. E o resultado da atuação dos representantes ao efetuar estas decisões (que são políticas por definirem o futuro daquele Estado mediante a eleição de uma via entre várias possíveis) será legítimo do ponto de vista democrático já que dela participaram todas as ideologias espalhadas pela sociedade.

Tais decisões políticas ocorrem tanto em uma assembléia legislativa ao fabricar as leis, quanto em uma assembléia constituinte, ao editar a Constituição. Todavia, nesta as decisões políticas são mais importantes, por dizerem respeito à estrutura basilar do Estado e por isto recebem um qualificativo e denominam-se decisões políticas fundamentais.

2. O PAPEL DO LEGISLATIVO: LEGITIMIDADE DAS LEIS

Os documentos legais e a Constituição são repositórios de decisões políticas, na medida em que o produto da atividade legislativa seja o reflexo das diversas ideologias comungadas pela sociedade como um todo. O órgão que realiza a intercomunicação entre sociedade e lei é o Poder Legislativo, encarregado de representar aquela na formação da vontade geral que constitui esta.

            Este é o supedâneo básico do Estado que se proclama Democrático de Direito: o primado da legalidade legitimada pelo exercício da representação popular que, em última análise é o verdadeiro legislador.

Não se está aqui falando de constitucionalidade ou validade. A questão é de legitimidade, o que requer outra reflexão.

Um ato, qualquer que seja, que observa a forma procedimental, que se produz em consonância com as disposições legais é legal; se as disposições observadas são as previstas na Constituição, é constitucional. Assim é possível falar, ao lado da legalidade enquanto status de conformidade, também de constitucionalidade. Se toda ação dos órgãos integrantes dos Poderes constituídos está em conformidade com a Carta, ela é constitucional. Se a Constituição não tivesse previsto a existência de um Poder Legislativo, deixando a cargo do Poder Judiciário o exercício da competência legislativa, não há dúvidas de que a lei editada pelo Judiciário seria constitucional. Poder-se-ia até mesmo pensar que o cidadão, por meio da assembleia constituinte, teria desejado assim; nada de mais haveria em ser a competência legislativa exercida pelo Judiciário. Neste contexto hipotético, nenhum problema no plano da validade haveria.

No tocante à legitimidade, outrossim, a lei assim produzida, vale dizer, editada pelo Poder Judiciário composto por magistrados não-eleitos pelos cidadãos (e portanto não gozando de legitimação popular) fica desacreditada. Não será legítima por não ser o retrato, o reflexo da vontade dos cidadãos representada por seus delegados eleitos e composta como resultado de um processo complexo de legiferância. A decisão política não seria legítima, pois uma coisa é delegar poderes para fazer a lei (o povo delega aos eleitos), e outra bem diferente é presumir, ainda que sob o manto da representatividade, que os cidadãos desejassem que outro órgão fizesse as leis (o delegado do povo subdelegasse). Ambas as hipóteses são válidas (constitucionais), mas não legítimas. A representatividade exige atividade direta e específica para cada projeto legal. Não existe subdelegação genérica de competência legislativa, pois ainda no caso de lei delegada há determinados controles e é específica.

3. A DITADURA DO JUDICIÁRIO

Há algum tempo, um fenômeno bastante curioso tem se instalado no cenário político atual. A Constituição de 1988 ficou intrincada, confusa e contraditória ao tentar construir uma nação plural. Vale dizer, as várias correntes ideológicas não chegaram a um consenso real sobre a mais variada gama de temas. A inserção de “opiniões” em vários sentidos legou ao país ora disposições constitucionais genéricas e de conteúdo vago; em outro momento, estatuiu prescrições que artigos à frente negou ou mitigou; e ainda em oportunidades outras, faz normatizações impraticáveis ou ausentes de sentido. Enfim, o constituinte não realizou as decisões políticas fundamentais como deveria, deixando latentes na Constituição justificações nas quais se podem fundar normas infraconstitucionais de qualquer direção ou sentido. Não há certeza e determinação.

Atualmente, os grupos ideológicos – cada vez mais articulados – têm, de maneira crescente, demandado das Casas Legislativas a regulamentação de vários destes dispositivos constitucionais e daí resultam duas situações bem definidas: Ou não se consegue aprovar um projeto, ou ele é aprovado. Não se obtém a aprovação porque o grupo ideológico de opinião contrária cria barreiras ao longo do processo legislativo e vários parlamentares, para não perder o apoio de parcelas de seu eleitorado, inviabilizam a obtenção de maioria pelos defensores da proposição. Neste caso, perdida a batalha legislativa, o grupo vencido recorre ao Judiciário pelas vias mais diversas (mandado de injunção, mandados de segurança etc.) sob o argumento de omissão. Quando a aprovação do projeto não é obstaculizada com êxito, o grupo opositor pleiteia a inconstitucionalidade dela já que, como a Constituição não efetuou a decisão política fundamental de forma categórica, há fundamento - constitucional - para a inconstitucionalidade.

De qualquer modo, a realização da decisão política – que natural e institucionalmente – compete ao Poder Legislativo (ou mais propriamente à Assembleia Constituinte), culmina por ser realizada pelo Poder Judiciário que, em última análise, se torna o legislador.

3.1. STF e legitimidade

Classifica-se a legitimidade em graus. Quanto mais próximo o órgão legislador estiver dos representados, mais legitimado está o produto de sua ação. Não há legitimidade num sistema ditatorial, sem eleições. Na investidura indireta a legitimidade é mínima; média quando o povo elege os seus representantes para legislar em seu nome e, na inexistência de intermediários entre o povo e a lei, a legitimidade é extrema.

No nível de evolução cultural em que a sociedade se encontra para que a lei tenha aceitação social, para que o indivíduo se sinta obrigado por ela, para que psicologicamente o cidadão considere razoável submeter-se à lei, exige que para ela concorra a sua vontade, que participe da formação dela, que seja fruto da vontade geral... enfim, que goze de legitimação popular, ao menos no nível representativo.

Assim, no que toca à natureza política do STF, sendo a investidura de seus ministros indireta (indicação do Presidente e sabatina senatorial), em tese, suas decisões teriam um grau baixo de legitimidade.

Num modelo clássico de separação de poderes, o Judiciário não precisaria de legitimidade popular, pois se cingiria a aplicar a lei. Há mesmo um escalonamento em razão da repercussão e espaço criativo que envolvessem o julgador. Para o juiz de primeira instância suficiente o concurso público; para o tribunal, há uma representação da comunidade jurídica, com advogados e membros do Ministério Público, e para o intérprete da Constituição há políticos democraticamente eleitos que aprovam e nomeiam os seus membros. O Judiciário moderno, chamado a legislar, quando decide não o faz de forma democrática, mas de forma autocrática, pois esta decisão normativa não foi feita por representantes do povo.

Ao discorrer sobre as dificuldades enfrentadas pelos hermeneutas da Constituição de Weimar, Carl Schmitt percebeu a presença de conceitos vagos e necessidade de decisões.

Assim, o princípio da igualdade de chances não contém, em seus próprios pré-requisitos internos, uma resposta à questão que surge em cada momento crítico, à questão que praticamente decide sozinha quem é que, no caso de conflito, elimina e decide dúvidas ou incompatibilidades de opiniões. Justamente para a utilização daqueles conceitos indeterminados e vinculados a situações dadas, tais como ordem, disposição hostil ao Estado e à Constituição, pacífica ou belicosa e principalmente legal e ilegal, faz parte da idéia de igualdade de chances o fato de partido dominante e partido não-dominante, maioria e minoria terem paridade incondicional. Seria, na prática, uma saída buscar a solução por meio da inclusão de um “terceiro elemento imparcial”, o qual pudesse decidir o conflito, fosse conforme a Justiça, fosse de outro modo. Todavia, abandonar-se-ia, com isso, o sistema de legalidade do Estado legiferante parlamentar, pois esse terceiro elemento seria perante ambos os partidos seria um terceiro supra parlamentar, até mesmo suprademocrático, em posição superior e a vontade política não mais ocorreria por intermédio da livre concorrência pela hegemonia de partidos políticos que tivessem sempre as mesmas chances de poder.[7]

No Brasil, identifica-se o “terceiro elemento supra parlamentar” como sendo o Supremo Tribunal Federal, que realizando as escolhas, decidindo e solucionando num plano suprademocrático – nas palavras de Schmitt – assume postura legislativa. Está o país, tacitamente, deixando de ser um Estado legislativo parlamentar.

Nessa fenda aí surgida no Estado legiferante, penetram elementos de um Estado Jurisdicional que se articulam de diversas formas, principalmente pelo exame judicial da legalidade material de leis ordinárias, mas normalmente provocando uma expansão e um aprofundamento contínuo dessa divisão. Ao mesmo tempo, essa introdução de um legislador extraordinário significa uma mudança no tipo de Estado pensado originariamente e determinado pela posição dominante do legislador.[8]

Nas palavras de John Hart Ely,

Há, evidentemente, uma diferença crítica: em contextos não constitucionais, as decisões judiciais estão sujeitas à anulação ou à alteração pela lei ordinária. A Corte está substituindo o Poder Legislativo, e, se isso foi feito de uma maneira que o Poder Legislativo não aprova, ela pode ser prontamente corrigida. Quando uma Corte invalida um ato dos poderes políticos com base na Constituição, no entanto, ela está rejeitando a decisão dos poderes políticos, e em geral o faz de maneira que não esteja sujeita à “correção” pelo processo legislativo ordinário. Assim, eis a função central, que é ao mesmo tempo o problema central, do controle judicial de constitucionalidade: um órgão que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade política, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam. Isso pode ser desejável ou não, dependendo dos princípios em que tal controle se baseia. Seria interessante saber se existe uma alternativa melhor, mas a corrente mais comum do não interpretacionismo, que faz apelo a noções que não podem ser encontradas nem na Constituição nem, obviamente, nas decisões dos poderes políticos, parece particularmente vulnerável à pecha de incompatibilidade com a teoria democrática.[9]

O festejado filósofo do Direito destaca a falta de “responsabilidade política” do Judiciário. Mas no Brasil, não se trata de dizer ao Legislativo como não pode legislar. E sim, dizer ao Legislativo que a escolha feita, embora seja constitucional, não será considerada constitucional porque o tribunal comunga de um valor diferente do povo ali representado, já que a Constituição é eclética.

4. INTELECTUALIDADE E JUDICIÁRIO

A interpretação da Constituição, muitas vezes, termina por negar o seu próprio texto. Esta maneira de ler o texto parece ser guiada menos pelo texto em si e mais pela prevalência de determinada ‘vontade política’. E aí vale de tudo: recursos lógicos, como interpretações em sentido objetivo/subjetivo, lato/estrito e formal/material, etc... toda forma de acrobacia argumentativa é usada, desde que no fim prevaleça a interpretação escolhida. Apenas para exemplificar, veja-se o que é feito do princípio da igualdade: a Constituição consagra a igualdade como princípio, mas não diz se é igualdade formal ou material, mas apenas igualdade. Igualdade, para qualquer um que tenha graus mínimos de racionalidade, é a igualdade formal, é a igualdade matemática; o que se chama de igualdade material (ou isonomia) é desigualdade. O conceito de tratar desigualmente os desiguais, por mais louváveis que possam ser, não pode jamais ser chamada de igualdade: é desigualdade. Tratamento desigual é desigualdade. Mas como a Constituição não excepcionou o princípio da igualdade, admitindo-a em quais casos, e desejava-se declarar constitucional as normas “x”, “y” e “z”, elaborou este argumento, denominando de ‘igualdade material’ que é pura desigualdade.

Porque os juízes agem desta forma? Difícil responder. Talvez por uma resposta, em certos casos, à autoridade que os nomeou. Não se está aqui falando de troca de favores, não. Mas que o Chefe do Executivo escolhe juristas que são adeptos da ideologia dele, que não é necessariamente a da população brasileira. Desta forma, as interpretações seguirão sempre a ideologia do Chefe do Executivo; este governará por mais tempo que a própria duração do seu mandato. Outra resposta possível seria a contaminação da ciência jurídica por ideias de outras ciências humanas, como a sociologia, antropologia, história etc. O Direito é ciência autônoma e fenômeno complexo: quando se produz uma lei, vários interesses são compensados para a sua produção. Se um julgador for mais sociólogo que jurista, por exemplo, a decisão será parcial, será sociológica e não jurídica. A característica principal do Direito é o sopeso, a conciliação de valores distintos, não a prevalência de conclusões de outros ramos do saber sobre ele. A elaboração de uma lei é um processo longo, dialético, democrático... elaborar uma lei é muito difícil, fazer uma Constituição é um trabalho colossal... criar uma teoria qualquer num gabinete ou escritório ou nomear um ministro é mais fácil... Isto pode gerar uma distorção constitucional grave, ainda que seja nomeada de mutação constitucional.

5. ATIVISMO LEGISLATIVO

A este ponto, o leitor já deve ter percebido que há dois tipos de ativismo: o administrativo, quando o Poder Judiciário provê pela ordem judicial a carência de políticas públicas por parte do Poder Executivo, e o legislativo, quando o Poder Judiciário decide legislando. Este artigo cuida do ativismo legislativo.

À primeira vista, o ativismo legislativo parece ser a solução de certos problemas. O Judiciário, diante da inércia do parlamento, supre a falta. Mas há momentos em que a inércia do Legislativo não é pura inércia. É ‘omissão desejada’. Há momentos no processo democrático em que uma decisão sobre determinada questão desagradaria a população ou, ao menos, grande parte dela. Há momentos em que não há acordo, não há adesão popular a uma posição. A questão é assunto de tamanha importância para certos grupos que uma decisão, qualquer que seja, poderia levar a uma revolta que poria em risco a integridade da nação, do território. A melhor saída é sim, o silêncio. O melhor, do ponto de vista político, para certas matérias em certos contextos, é a lacuna. Uma lacuna constitucional. Mas, pode-se perguntar, e o interesse de um indivíduo isolado ou de um grupo pequeno? Há que se fazer um contraponto do que é mais viável: o sacrifício de um grupo pequeno em troca da própria manutenção do Estado. Afinal de contas, no Direito, não dá para agradar todo mundo.

6. AS MINORIAS E O JUDICIÁRIO

John Hart Ely, em “Desconfiança e Democracia”, defendeu que o Poder Judiciário deve agir, mesmo não possuindo legitimidade, na defesa de direitos das minorias. Há um momento em que direitos individuais fundamentais precisam ser protegidos. Isto é verdade, sim. Mas aqui se faz, por conta própria, uma ressalva: deve ser entendido com parcimônia, deve ser interpretado de maneira restrita: Ora, por quê? Por conta da ambivalência.

Ambivalência é uma situação jurídica segundo a qual a concessão de um direito a uma pessoa implique necessariamente a perda de um direito ou o surgimento de um dever muito custoso para outra.

A problemática que se pretende enfrentar neste trabalho diz respeito ao modo pelo qual tais idéias sobrevivem na sociedade de risco marcada pela imprevisibilidade – com o passado perdendo a capacidade de explicar o presente e encaminhar soluções para o futuro – e pela ambivalência revelada pelos efeitos colaterais de uma medida tomada a favor de um segmento a gerar ônus a outros grupos. (grifo no original).[10]

 Assim sendo, a intervenção do Judiciário deve ser apenas para defender um direito fundamental quando não produza ambivalência ou, se produzir, seja ela redutível ao mínimo possível. Não é qualquer direito, mas um estritamente individual e fundamental, tal como vida, liberdade, etc.

Chega-se, então, a um ponto basilar: há um ativismo judicial legitimado por um extremo estado de necessidade e um ilegítimo. E como deve o Poder Judiciário se portar diante de uma lacuna constitucional ou diante de uma lei que agride e não agride a Constituição ao mesmo tempo?

7. CONSTITUCIONALIDADE POR ACONSTITUCIONALIDADE

Uma coisa deve ser esclarecida. Não se considera admissível que, sob a cláusula do non liquet, se force o tribunal a legislar. Pois se o Legislativo não é obrigado a legislar, o Judiciário funcionando como tribunal político, também não deveria ser obrigado a decidir quando a omissão é desejada.

Então como deve o STF, por exemplo, se portar diante de situações de omissão legislativa ou de ação legislativa questionada diante de dois mandamentos constitucionais, um que proíbe e outro que fundamenta a lei (norma pró-contra fundamentada)?

Em casos de omissão constitucional desejada ou de norma pró-contra fundamentada, o STF deve pronunciar a constitucionalidade da omissão (omissão constitucional) ou da aconstitucionalidade da matéria, no sentido de que a CF deixou a decisão política para o Poder Legislativo efetuar em momento posterior. Ou seja, como a Constituição possui argumentos que sustentam as duas posições, qualquer uma das correntes adotada pelo Legislativo será constitucional, não devendo o Judiciário engessar a atividade legipoética. Assim sendo, se no futuro for desejo do parlamento revogar aquela norma, e legislar no sentido da outra corrente filosófica, esta nova regulamentação será igualmente constitucional. O tribunal não pode tolher a possiblidade de o Legislativo mudar de opinião. Fala-se em aconstitucionalidade porque o julgador reconhece o desejo do constituinte de deixar a decisão para momento posterior e para legislação infraconstitucional.

CONCLUSÃO

De tudo o que se disse, verificou-se que o Poder Judiciário estaria, em prejuízo do princípio da separação de poderes, exercendo competência que não lhe cabe. Ele não possui legitimidade popular em grau suficiente para efetuar decisões políticas.

O comportamento legislativo do Judiciário configura outra hipótese de ativismo judicial, ao lado do ativismo administrativo e pode, a depender da repercussão da decisão e do interesse que tutela e da produção ou não de ambivalência, ser desejado ou indesejado.

Para se evitar o ativismo indesejado, o tribunal deve assumir uma postura política, e não jurídica, não se lhe aplicando a vedação do non liquet. Por isto, seria legítimo ao STF reconhecer a existência de lacunas propositadas, democráticas e por isto, constitucionais, assim como, caso fique demonstrado que o constituinte propositalmente não efetuou a decisão política no bojo da Assembleia Constituinte, deixando para o Congresso decidir, em momento posterior, por meio de lei, pronuncie a constitucionalidade por aconstitucionalidade.

BIBLIOGRAFIA

ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

                                 

SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do contribuinte – legalidade, não-surpresa e proteção à confiança. Rio de Janeiro: Lumen iuris, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 112-113

[2] SCHMITT, Carl. Legalidade e Legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 02

[3] Idem. op. cit. p.17

[4] SILVA, José Afonso da. op. cit. p. 112-113.

[5] SCHMITT, Carl. op. cit. p. 20.

[6] SILVA, José Afonso da. op. cit. p. 119.

[7] SCHMITT, Carl. op. cit. p. 35.

[8] Idem. op. cit. p. 62

[9] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 08.

[10] RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do contribuinte – legalidade, não-surpresa e proteção à confiança. Rio de Janeiro: Lumen iuris, 2008. p. 2.


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Atualizado em janeiro de 2015.

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