RESUMO: Este trabalho tem como objetivo analisar as contribuições de Karl Raimund Popper para o desenvolvimento de técnica de metodologia de pesquisa. Serão estudados os conceitos básicos utilizados pelo autor, que embasaram a formulação de suas propostas metodológicas.
PALAVRAS-CHAVE: Metodologia de Pesquisa do Direito; Karl Popper; Racionalismo Crítico; Direitos Individuais Homogêneos, Acesso à Justiça e Macrolides.
ABSTRACT: This work aims to analyze the contributions of Karl Raimund Popper to develop technical research methodology. The basic concepts used as premises of the said study author, that supported the formulation of methodological proposals will be studied.
PALAVRAS-CHAVE: Research Methodology of Law; Karl Popper, Critical Rationalism; Homogeneous Individual Rights, Access to Justice and Macrolides.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. KARL RAIMUND POPPER. 2.1. Notas biográficas. 2.2. O problema, falsificacionismo e o método crítico. 3. ACESSO À JUSTIÇA E MACROLIDES: PROBLEMA À SER ESTUDADO. 3.1. Estado contemporâneo, direitos individuais homogêneos e uma nova conflituosidade social. 3.2. O conteúdo contemporâneo do Acesso à Justiça. 4. O EXPLICADUM.
1. INTRODUÇÃO
Karl Popper afirma que o ponto de partida da epistemologia é o problema[2].
Assim, o presente artigo tem como objetivo geral abordar a concepção popperiana de Racionalidade Crítica. Por sua vez, o objetivo específico do trabalho será estudar um problema, sério e atual, que é a compreensão do Acesso à Justiça ante as Macrolides.
A constatação na vida prática de que a tutela jurisdicional individual não é suficiente para a pacificação das relações conflituosas em massa, que assolam os tribunais de todo o país, através de milhares de ações repetitivas, com o mesmo objeto e quase sempre, com o mesmo pedido, torna indispensável o estudo do Acesso à Justiça, à base de seus óbices atuais, que não necessariamente correspondem àqueles levantados pelo projeto de Florença, liderado por Mauro Cappelletti, em 1950.
Assim, diante de um problema real, fez-se com que se levantasse, no presente artigo, a hipótese básica consistente na análise da possibilidade de que a propositura de uma ação coletiva, cujo objeto seja a tutela de direitos individuais homogêneos, possa, a depender do caso, impedir a propositura e/ou continuação de inúmeras ações individuais, sem que tal situação comprometa o acesso à tutela de direitos e à Justiça.
É essa análise que se pretende fazer, ainda que de forma sucinta.
2. KARL RAIMUND POPPER
2.1. Notas biográficas.
Algumas notas biográficas são úteis para contextualizar a obra de um dos mais importantes filósofos do século XX.
Karl Raimund Popper nasceu em Viena em 1902, “em uma família próspera e culta: o pai era um advogado erudito e bem-sucedido e mãe, uma musicista talentosa. Depois da Primeira Guerra Mundial, ele estudou durante quase dez anos na Universidade de Viena, formando-se em matemática, física, psicologia e filosofia”[3].
Em 1928, tornou-se doutor e, no ano seguinte, “obteve a licenciatura como professor secundário de matemática e física. Em 1934, a publicação de A lógica da pesquisa científica marcou o início de sua carreira como filósofo[4]”. Em razão da Segunda Guerra Mundial, em 1937, Popper, por ser filho de família judia e diante da perseguição nazista, mudou-se para a Nova Zelândia, onde foi professor de filosofia em Canterbury College, em Christchurch.
Foi também um filósofo social e político de estatura considerável, enveredando-se como grande defensor da democracia liberal e oponente implacável do totalitarismo, do qual, igualmente a milhares de pessoas que viveram nas primeiras décadas do século XX, foi vítima, tornando-se conhecido como defensor do falsificacionismo como critério de demarcação entre a ciência e não ciência, e pela sua defesa da sociedade aberta[5].
Posteriormente, após o término da Segunda Guerra Mundial, Popper foi para a Inglaterra, tornando-se professor na Escola de Economia e Ciência Política de Londres. “Foi nomeado cavaleiro da Rainha Isabel II em 1965, e eleito para a Royal Society em 1976. Reformou-se da vida académica em 1969, apesar de ter permanecido ativo intelectualmente até à sua morte, em 1994[6]”.
Eis um breve relato sobre a vida de Popper[7].
2.2. O problema, falsificacionismo e o método crítico.
Como não poderia ser diferente, o presente tópico não tem a pretensão de abordar a integralidade da obra de Karl Popper, que é considerado um dos autores mais importantes e originais do século XX. Optou-se pela abordagem de três questões relacionadas à metodologia científica, que foram alvo de grande destaque: o problema, falsificacionismo e o método crítico.
Karl Popper afirma que o ponto de partida da epistemologia é o problema e não a “percepção ou observações ou de coleção de fatos e números[8]”.
Se é possível dizer que a ciência, ou o conhecimento, "começa" por algo, poder-se-ia dizer o seguinte: o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: não há nenhum conhecimento sem problemas; mas, também, não há nenhum problema sem conhecimento. Mas isto significa que o conhecimento começa da tensão entre conhecimento e ignorância. Portanto, poderíamos dizer que, não há nenhum problema sem conhecimento; mas, também, não há nenhum problema sem ignorância (f. 14)[9].
Assim, para Popper, é “o caráter e a qualidade do problema e também, é claro, a audácia e a originalidade da sugestão sugerida, que determinam o valor ou a ausência do valor de uma empresa científica[10]”.
Diante desse ponto de partida, Popper apresenta suas considerações acerca do método das ciências sociais, pautado na escolha dos problemas interessantes, na investigação detida, com a apresentação de possíveis soluções, que serão submetidas à crítica:
Sexta tese:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação.
As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então é excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente.
b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução tentada é refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.
d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceitamos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.
e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de "ensaio e erro".
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica - a contradição lógica - é objetivo.
Afirma Popper que se a solução tentada é refutada através do método crítico, deve-se prosseguir mediante a elaboração de outras proposições. Por sua vez, se a solução resiste a crítica, deve-se aceitá-la, ainda que temporariamente, como digna de ser discutida e criticada mais além.
Popper, portanto, não acredita na existência de uma verdade absoluta e sim uma solução atual ao problema estudado, que pode ser alterada diante da submissão das soluções a crítica. “A tensão entre conhecimento e ignorância conduz a problemas e a soluções experimentais. Contudo, a tensão não é nunca superada, pois revela que nosso conhecimento sempre consiste, meramente, de sugestões para soluções experimentais[11]”.
É neste contexto que Popper fala em falsificacionismo, na medida em que as hipóteses científicas não podem ser verificadas conclusivamente, mas podem ser falseadas. “A possibilidade de falseá-la é o que torna mais dinâmica uma teoria científica, levando a formulação de novas hipóteses, que por sua vez, devem ser submetidas a processo de falseamento[12]”.
Verifica-se, pois, uma das premissas da obra de Popper, que é a ideia metodológica que “podemos aprender com os nossos erros[13]”, o que só pode ocorrer mediante a submissão de nossas teorias à crítica racional, não para demonstrar que a teoria é verdadeira, e sim, que é infundada, que é falsa. É preciso “submeter à prova suas hipóteses; eles têm de usar o método experimental e eliminação do erro[14]”.
Assim, para Popper, o “conhecimento científico é sempre falível, conjectural e passível de erro. Desse modo, propõe a falseabilidade como critério de demarcação entre teorias científicas, de um lado, e teorias não cientificas ou pseudo-científicas de outro lado[15]”.
Popper sustenta, então, que o que distingue a racionalidade cientifica é a atitude crítica, mais preocupada com a busca da verdade do que com a defesa de teorias que possam eventualmente oculta-la ou dela se afastar[16].
Com base nestas premissas – problemas, falsificacionismo e criticismo, Popper refuta a abordagem metodológica do naturalismo ou cientificismo, pautada na utilização do método científico, e, como consequência, na necessidade de objetividade[17] e do caráter indutivo do método das ciências naturais. Para Popper, trata-se de um verdadeiro mito – infelizmente muito aceito pelos cientistas sociais - e da má compreensão dos métodos das ciências naturais.
A objetividade e a isenção de valores não decorrem da suposta objetividade do cientista individual[18]. “Não podemos roubar o partidarismo de um cientista sem também roubá-lo de sua humanidade, e não podemos suprimir ou destruir seus juízos de valores sem destruí-lo como ser humano e como cientista[19]”. Portanto, a objetividade somente pode ser alcançada pela submissão constante das soluções a crítica recíproca e racional, pautada na lógica dedutiva, isto é na “teoria da transmissão da verdade, das premissas à conclusão[20]”.
Para o precitado autor a compreensão do sistema dedutivo passa pela absorção de dois conceitos fundamentais: a ideia de verdade e de explicação. Uma proposição afigura-se verdadeira “se ela corresponde aos fatos, ou se as coisas são como descritas pela proposição[21]”. Por sua vez, a explicação consiste na “solução tentada do problema”, ou seja, “consiste sempre numa teoria, em um sistema dedutivo[22]”, que consegue explicar a derivação lógica da das premissas à conclusão.
Os dois conceitos citados – verdade e explicação – permitem a compreensão de outros conceitos citados por Popper, como fundamentais a lógica do conhecimento. Trata-se da aproximação da verdade e do poder explicativo ou conteúdo explicativo de uma teoria.
Estes dois conceitos são puramente lógicos, visto poderem ser definidos com a ajuda dos conceitos puramente lógicos da verdade de um enunciado e do conteúdo de uma afirmação – isto é, a classe das consequências lógicas de uma teoria dedutiva. Ambos são conceitos relativos. Embora cada enunciado seja simplesmente verdadeiro ou falso, um enunciado por representar uma melhor aproximação da verdade do que um outro enunciado. Isto acontecerá se, por exemplo, um enunciado tiver consequências lógicas “mais” verdadeiras e “menos” falsas do que outros (Está pressupostos aqui que os subconjuntos verdadeiros e falsos do conjunto de consequência de dois enunciados são comparáveis)[23].
Mediante a utilização do método racional – experimentação e eliminação do erro - é possível analisar o progresso[24] ou regresso das teorias científicas, que terá o condão de solucionar os problemas analisados, mas introduzirá muitos problemas novos, que foram abertos pela nova teoria[25]. “O conhecimento evolui em uma sequência de conjecturas e refutações, de soluções provisórias dos problemas, submetidas a testes rigorosos, feitos sem concessões[26]”.
Portanto, é neste contexto, e com base nas premissas lançadas por Popper que se pretende apreciar o problema do Acesso à Justiça ante a Macrolides.
3. ACESSO À JUSTIÇA E MACROLIDES: PROBLEMA À SER ESTUDADO.
A concepção popperiana de racionalidade crítica afigura-se adequada ao estudo do Acesso à Justiça e as Macrolides.
Seguramente, aqueles que diariamente militam nos fóruns brasileiros têm a absoluta certeza de que questões relativas à telefonia, energia, cartão de crédito, tributos, benefícios previdenciário etc. desafiam uma tutela jurisdicional diferenciada, seja coletiva, seja individual, mediante a adoção de técnica processual adequada a tutela de tais direitos.
Trata-se de um dos temas mais debatidos na atualidade, que envolve diretamente o estudo do Acesso à Justiça e à tutela de direitos individuais homogêneos.
De fato, a preocupação tem por base os exemplos, não raros, de tramitação simultânea de milhares de ações singulares e dezenas de ações coletivas, em juízos completamente distintos, em todo o território nacional, e que tem por objeto litigioso matéria unicamente de direito e envolve um único tema: a legalidade, ou não, da cobrança de determinado tributo; “pulsos além franquia”; “plano de ações das concessionárias de telefonia fixa”, “cobrança de pontos extras de TV a cabo”, “assinatura básica”, “atualização do FGTS”, “inúmeras questões previdenciárias”.
Neste sentido, questiona-se se a compreensão de acesso á Justiça indica que todo indivíduo tem o direito de demandar o Poder Judiciário, em caráter individual, ou, em verdade, é o direito de cada um ter seu interesse devidamente representado[27]?
A constatação na vida prática de que a tutela jurisdicional individual não é suficiente para a pacificação das relações conflituosas em massa, que assolam os tribunais de todo o país, através de milhares de ações repetitivas, com o mesmo objeto, e quase sempre, com o mesmo pedido, torna indispensável o estudo do Acesso à Justiça, à base de seus óbices atuais, que não necessariamente correspondem àqueles levantados pelo projeto de Florença.
Assim, diante de uma questão real e atual, fez-se com que se levantassem os seguintes novos problemas: (i) a análise da possibilidade de que a propositura de uma Ação coletiva, cujo objeto seja a tutela de direitos individuais homogêneos, possa, a depender do caso, impedir a propositura e/ou continuação de inúmeras ações individuais, sem que tal situação comprometa o acesso à tutela de direitos e à Justiça; (ii) Eventual dispositivo que estabeleça que “não serão admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou individuais homogêneos, quando em ação coletiva houver julgamento de improcedência em matéria exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizadas (PL 5.139/2009)” é juridicamente possível no ordenamento jurídico brasileiro? (iii) A compreensão de acesso á Justiça indica que todo individuo tem o direito de demandar o Poder Judiciário, em caráter individual, ou, em verdade, é o direito de cada um ter seu interesse devidamente representado[28]?
É essa análise que se pretende fazer, ainda que de forma sucinta.
3.1. Estado contemporâneo, direitos individuais homogêneos e uma nova conflituosidade social.
É certo que o Estado contemporâneo[29] realçou a existência de direitos metaindividuais, que extrapolam os simples limites intersubjetivos, voltados ao indivíduo, à formação de sua personalidade jurídica, suas relações familiares e a sucessão patrimonial[30], e que tiveram como marco histórico o Estado liberal, de perfil eminentemente individualista e privatista.
Neste sentido, ao lado dos direitos subjetivos individuais, concebidos, sobretudo na Revolução Francesa de 1789, para se contrapor ao poder político do rei, verificou-se, no processo histórico, o surgimento de direitos que pertencem a toda coletividade, ou, ainda que mantenham a natureza jurídica de direitos individuais, apresentam características peculiares, decorrentes de uma origem comum e que, na sua medida, os diferenciam.
Segundo Norberto Bobbio[31], o fenômeno da multiplicação dos direitos, ocorreu em razão de três fatores interdependentes: a) porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela (direitos de liberdade, para direitos sociais, etc.); b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem (família, minorias étnicas, etc.); c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, idoso, doente, etc.
O surgimento desses “novos direitos” exigiu do legislador a renovação do processo[32], na medida em que o sistema processual até então existente, pautado nos direitos individuais, no princípio dispositivo e na igualdade formal entre os litigantes não mais era capaz de atender às demandas decorrentes de uma nova litigiosidade social surgida à base da violação de novos bens jurídicos tuteláveis e bem distinta daquela subsumida em conflitos entre partes determinadas e facilmente identificáveis, cujo objeto era a tutela de direitos subjetivos individuais[33].
Assim, essa nova realidade social levou o operador do direito a repensar o sistema de tutela dos direitos, para que, ao lado da tutela individual de direitos individuais (viés privatista do sistema processual[34]), editasse-se um sistema de tutela coletiva dos direitos titularizados por uma coletividade e, ainda, para àqueles que, embora materialmente individuais, por características peculiares, justificasse uma tutela diferenciada[35].
Destarte, surgem novos direitos e novas pretensões que, ao renovarem o sistema, ensejaram a criação de outro ramo do direito processual, com método e objeto próprio, que passou a figurar ao lado do direito processual civil e do direito processual penal.
Trata-se do Direito Processual Coletivo[36], que encontra respaldo, inicialmente, na Constituição da República[37]-[38], bem como na legislação infraconstitucional[39]. Assim, a base desta nova realidade litigiosa fez-se editar um sistema processual voltado aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Surge, portanto, uma tutela de direitos coletivos e uma tutela coletiva de direitos.
É preciso esclarecer que a edição de uma tutela coletiva de direitos não afastou a tutela individual dos direitos individuais, ainda que massificados. Para tanto, o legislador procurou dotar o sistema processual individual de institutos que permitam, ao lado da tutela coletiva, fornecer uma resposta do Estado ao pedido de tutela jurisdicional. Vislumbram-se, aqui, inovações como o julgamento imediato de improcedência e o julgamento por amostragem dos recursos extraordinário e especial, previstos nos artigos 285-A, 543-B e 543-C, todos do CPC, respectivamente.
Em que pese a importância dos precitados institutos, dentre outros, previstos no Código de Processo Civil atual e vindouro, o presente estudo tem por objeto a tutela coletiva de direitos, no caso, especificamente àqueles denominados pelo Código de Defesa do Consumidor como individuais homogêneos, na medida em que se acredita que o incentivo às ações coletivas é a melhor solução para a resolução dos conflitos massificados, que, atualmente, praticamente inviabilizam a prestação jurisdicional.
Busca-se, pois, um “processo realmente dotado de efetividade, capaz de tutelar adequadamente os direitos das partes e possibilitar o resgate a imagem, hoje muito abalada, do nosso Poder Judiciário, pela redução sensível do número de demandas individuais e pela maior uniformidade e eficácia mais potenciada das decisões de nossas Cortes de Justiça[40]”.
Conforme exposto, o presente estudo exige a compreensão das relações extremamente massificadas.
Tais demandas decorrem de um novo contexto social, pautada na “massificação da produção, da distribuição (incluindo a massificação dos contratos[41]) e do consumo em geral[42]”, com proliferação de demandas semelhantes, que, diante de uma lesão ou ameaça de lesão, ensejando, “instantaneamente”, o surgimento de milhares de ações semelhantes, homogêneas[43], cuja solução, dependerá da compreensão do operador do direito de que “as técnicas processuais servem a funções sociais”.
3.2. O conteúdo contemporâneo do Acesso à Justiça
Diante dos problemas listados acima e da compreensão da nova litigiosidade que se apresenta faz-se necessário analisar o conteúdo contemporâneo do Acesso à Justiça.
O conceito de acesso à justiça não pode ser examinado sob o enfoque meramente literal, vale dizer, não há lugar, na atualidade, para a afirmação de que acesso à justiça significa apenas a manifestar postulação ao Estado-juiz, como se fosse suficiente garantir ao cidadão o direito à porta de entrada dos tribunais[44].
No Brasil, o acesso à justiça figura entre os direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5, XXXV). Nas palavras de Wilson de Alves Souza, o acesso à justiça é, ao mesmo tempo, uma garantia e em si mesmo também um direito fundamental; mais do que isso, é o mais importante dos direitos fundamentais e uma garantia máxima, pelo menos quando houver violação a algum direito, porque havendo essa violação, todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral, ficam na dependência do acesso à justiça[45].
Wilson Alves de Souza entende que o “acesso à justiça também pode ser qualificado como um princípio jurídico com fundamento constitucional [46]”, pois, mais do que um direito-garantia, o acesso à justiça é uma norma de valor superior consagrada e positivada por determinada sociedade e que está acima das regras de conduta[47]-[48]. O acesso à justiça, portanto, também deve ser compreendido como uma questão ético-social no plano da concretização do direito[49], na medida em que, além do seu enquadramento como um direito, mantém uma conexão intrínseca com a questão ética.
O direito à jurisdição, à tutela jurisdicional, tem dimensão constitucional entre nós, tendo sido alçado à dignidade de direito fundamental (art. 5º, XXXV, CRFB), com aplicação imediata (art. 5º, §1º, CRFB). Essa impostação é prenhe de consequências: não só o legislador infraconstitucional é devedor de estruturas normativas e organizacionais que satisfaçam o direito à tutela jurisdicional, mas também o próprio órgão judicial está gravado com idêntico encargo[50].
Todavia, para que essa expressão acesso à justiça “mantenha sua atualidade e aderência à realidade sócio-político-econômica do país, impende que ela passe por uma releitura, em ordem a não se degradar numa garantia meramente retórica, tampouco numa oferta generalizada e incondicionada do serviço judiciário estatal”[51].
É preciso compreender, portanto, “que a norma extraída do Art. 5, XXXV, da CF não encerra um conteúdo genérico, incondicional e prodigalizada oferta de prestação judiciária, promessa que nenhum Estado de Direito consegue cumprir. Em sumo, na devida releitura, atualizada e contextualizada, do acesso à justiça, ele deve ser visto como uma oferta residual, uma garantia subsidiária, disponibilizada para as controvérsias não-compostas ou mesmo incompossíveis pelos outros meios, auto e heterocompositivos”[52].
Com efeito, a apreensão contemporânea do conceito de acesso à justiça exige a justaposição de três fatores: oferta de jurisdição compatível com a demanda da população, qualidade e oportunidade temporal da jurisdição que se desenvolve e efetivação, no campo prático, dos provimentos judiciais[53].
De fato, a tutela jurisdicional coletiva, em especial dos direitos individuais homogêneos, ao permitir que a jurisdição seja prestada de forma molecular, materializa, na sua medida, a apreensão contemporânea do conceito de acesso à justiça.
Sucede que o objetivo do legislador não tem sido alcançado, ao contrário, na prática, a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos ainda não teve o condão de otimizar a tutela jurisdicional, mediante o tratamento molecular dos litígios em massa.
Essa também é a opinião de Aloísio Gonçalves de Castro Mendes[54]:
(...) realidade de certo modo perversa, que vem se mantendo ao longo dos últimos vinte anos: as ações coletivas não estavam obedecendo pleno sucesso de serem (...) instrumento efetivo para a solução dos problemas individuais decorrentes de origem comum. Não lograram, assim, ser um modo capaz de resolver o conflito de muitos mediante um único processo coletivo. Por conseguinte, o Poder Judiciário continuo e continua a receber centenas, milhares e milhões de demandas individuais que poderiam encontrar solução muito mais econômica mediante um processo coletivo, levando a um crescente esgotamento por parte dos órgãos judiciais, que se vêem envolvidos com um número enorme e comprometedor em termos de qualidade e celeridade dos serviços prestados (...)
É evidente que um dos motivos para esta triste realidade é a possibilidade, defendida por parte da doutrina, da coexistência irrestrita das ações coletivas e das ações individuais. Conforme se demonstrará abaixo, o sistema precisa evoluir para que não ocorra o total esvaziamento da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos em total prejuízo ao efetivo acesso à justiça.
Para Ruy Zoch Rodrigues[55] outro fator da realidade contemporânea que pressiona no sentido de veiculação atomizadas das demandas que poderiam ser objeto de ações coletivas tem natureza econômica e remete ao mercado da advocacia. Segundo o autor, muitos escritórios se organizam como empresas para tratar justamente de temas massificados, construindo verdadeiras linhas de montagem que seguem a lógica do ganho em escala, direcionando, destarte, a litigiosidade formada por direitos individuais homogêneos às demandas individuais em detrimento das demandas coletivos.
Há, também, de se considerar a limitação legal, prevista no artigo 1º, da Lei 7.347/1985, que estabelece que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”, exigindo do titular do direito lesado a propositura de uma ação individual.
Segundo Antonio Gidi[56] outro problema relacionado à baixa efetividade das ações coletivas é a comunicação da propositura da ação coletiva, que é cumprida por um aviso insignificante e superficial, mediante apenas uma única publicação em um jornal oficial, o que é claramente insuficiente, particularmente por causa dos baixos níveis de leitura pública do diário oficial.
Portanto, em que pese a importância da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, diversos problemas ainda impedem a efetividade da tutela jurisdicional coletiva, de modo que tais problemas devem ser extirpados do sistema, mediante alterações legislativas que contemplem tais entraves.
Com efeito, a preocupação tem por base os exemplos, não raros, de tramitação simultânea de milhares de ações singulares e dezenas de ações coletivas, em juízos completamente distintos, em todo o território nacional, e que tem por objeto litigioso matéria unicamente de direito e envolve um único tema: a legalidade, ou não, da cobrança de determinado tributo; “pulsos além franquia”; “plano de ações das concessionárias de telefonia fixa”, “cobrança de pontos extras de TV a cabo”, “assinatura básica”, “atualização do FGTS”, “inúmeras questões previdenciárias”.
Tais demandas decorrem de um novo contexto social, pautada na “massificação da produção, da distribuição (incluindo a massificação dos contratos[57]) e do consumo em geral[58]”, com proliferação de demandas semelhantes, que, diante de uma lesão ou ameaça de lesão, ensejando, “instantaneamente”, o surgimento de milhares de ações semelhantes, homogêneas[59], cuja solução, dependerá da compreensão do operador do direito de que “as técnicas processuais servem a funções sociais”.
Infelizmente, conforme expõe Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, o sistema vigente banaliza os processos coletivos, ao permitir o surgimento e tramitação concomitantes destes com os processos individuais, que podem ser instaurados até mesmo quando já existe decisão coletiva transitada em julgado, ensejando insegurança e certa perplexidade diante da possibilidade da lide estar sendo apreciada, ao mesmo tempo, no âmbito coletivo e individual.
Tal fato decorre do entendimento de que a propositura da Ação civil coletiva não impede a propositura ou o prosseguimento da ação individual, sob o fundamento de não há litispendência entre elas e de que o legislador teria assegurado o direito de agir com independência fora dos juízos coletivos. Outros argumentos também são postos como o fato de que a reunião dos processos prejudicaria o direito individual do consumidor de demandar no foro de seu próprio domicílio.
Conquanto encontre aparente respaldo na legislação pátria brasileira[60], na medida em que o legislador autorizou a coexistência da ação coletiva e da ação individuais, o precitado posicionamento não se afigura o mais adequado ao tratamento dos litígios decorrentes de uma nova realidade social[61].
Com efeito, não é possível afirmar a existência de litispendência, que consiste, “enquanto representativa de pressuposto processual negativo (extrínseco), em estar outra ação idêntica pendendo perante outro, ou o mesmo, juízo, contemporaneamente[62]”, pois não bastasse à referência expressa no artigo 104, do Código de Defesa do Consumidor, não há identidade entres os três elementos identificadores das ações: partes, causa de pedir e pedido.
A homogeneidade que caracteriza os direitos individuais homogêneos não é sinônimo de igualdade, mas de afinidade, razão pela qual se, de um lado, é possível identificar um núcleo de homogeneidade nos direitos individuais homogêneos, composto por elementos comuns, do outro lado, verificam-se elementos peculiares a cada situação, compondo a margem de heterogeneidade.
Tal característica, inclusive, ensejou a adoção de uma técnica de cognição diferenciada para a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, tendo como objetivo inicial a obtenção de uma sentença genérica. Da mesma forma, no âmbito da tutela individual, ainda que as demandas sejam repetitivas e os elementos da demanda se assemelhem, não é possível falar-se em identidade, seja das partes, seja dos elementos objetivos (causa de pedir e pedido).
Todavia, diante de grave entrave, o Superior Tribunal de Justiça, a partir do Recurso Especial 1.110.549-RS, relatado pelo Ministro Sidnei Beneti, passou a determinar a suspensão das ações individuais até o julgamento da ação coletiva atinente a macrolide, conforme ementa abaixo:
RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE.
1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide [sic] geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.
2.- Entendimento que não nega vigência aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).
3.- Recurso Especial improvido[63].
Importante transcrever trecho do voto do relator, no qual é enfrentada a necessidade de, mediante uma interpretação teleológica da norma, encontrar soluções para aquilo que ele denominou de macrolide, preservando o interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que se frustra se estrangulada por processos individuais multitudinários:
8.- No atual contexto da evolução histórica do sistema processual relativo à efetividade da atividade jurisdicional nos Tribunais Superiores e nos próprios Tribunais de origem, as normas processuais infraconstitucionais devem ser interpretadas teleologicamente, tendo em vista não só a realização dos direitos dos consumidores mas também a própria viabilização da atividade judiciária, de modo a efetivamente assegurar o disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, de forma que se deve manter a orientação firmada no Tribunal de origem, de aguardo do julgamento da ação coletiva, prevalecendo, pois, a suspensão do processo, tal como determinado pelo Juízo de 1º Grau e confirmado pelo Acórdão ora recorrido.
Atualizando-se a interpretação jurisprudencial, de modo a adequar-se às exigências da realidade processual de agora, deve-se interpretar o disposto no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, preservando o direito de ajuizamento da pretensão individual na pendência de ação coletiva, mas suspendendo-se o prosseguimento desses processos individuais, para o aguardo do julgamento de processo de ação coletiva que contenha a mesma macro-lide.
A suspensão do processo individual pode perfeitamente dar-se já ao início, assim que ajuizado, porque, diante do julgamento da tese central na Ação Civil Pública, o processo individual poderá ser julgado de plano, por sentença liminar de mérito (CPC, art. 285-A), para a extinção do processo, no caso de insucesso da tese na Ação Civil Pública, ou, no caso de sucesso da tese em aludida ação, poderá ocorrer a conversão da ação individual em cumprimento de sentença da ação coletiva.
9.- Não há incongruência, mas, ao contrário, harmonização e atualização de interpretação, em atenção à Lei de Recursos Repetitivos, com os julgados que asseguraram o ajuizamento do processo individual na pendência de ação coletiva – o que, de resto, é da literalidade do aludido art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, cujo caput dispõe que "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo".
O direito ao ajuizamento individual deve também ser assegurado, no caso de processos multitudinários repetitivos, porque, se não o fosse, o autor poderia sofrer conseqüências nocivas ao seu direito, decorrentes de acidentalidades que levassem à frustração circunstancial, por motivo secundário, do processo principal, mas esse ajuizamento não impede a suspensão.
A interpretação presente preserva a faculdade de o autor individual acionar (poderá, diz o art 81 do Código de Defesa do Consumidor) e observa precedentes deste Tribunal, não fulminando o processo individual pela litispendência (REsp 14.473, 3ª Turma, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, DJ 16.3.98 e Resp 160.288, 4ª Turma, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 13.8.01), precedentes esses que, ainda recentemente levaram a julgamento nesse sentido pela 3ª Turma, inclusive com o voto concordante do subscritor do presente (REsp 1.037.314, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJ 20.6.2008).
Mas a faculdade de suspensão, nos casos multitudinários abre-se ao Juízo, em atenção ao interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que se frustra se estrangulada por processos individuais multitudinários, contendo a mesma e única lide, de modo que válida a determinação de suspensão do processo individual, no aguardo do julgamento da macro-lide trazida no processo de ação coletiva.
A interpretação não se antagoniza, antes se harmoniza à luz da Lei dos Processos Repetitivos, com os precedentes desta Corte antes assinalados.
Note-se que não bastaria, no caso, a utilização apenas parcial do sistema da Lei dos Processos Repetitivos, com o bloqueio de subida dos Recursos ao Tribunal Superior, restando a multidão de processos, contudo, a girar, desgastante e inutilmente, por toda a máquina jurisdicional em 1º Grau e perante o Tribunal de Justiça competente, inclusive até a interposição, no caso, do Recurso Especial. Seria, convenha-se, longo e custoso caminho desnecessário, de cujo inútil trilhar os órgãos judiciários e as próprias partes conscientes concordarão em poupar-se, inclusive, repita-se, em atenção ao interesse público de preservar a viabilidade do próprio sistema judiciário ante as demandas multitudinárias decorrentes de macro-lides.
A suspensão dos processos individuais, portanto, repousa em entendimento que não nega vigência, aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, apenas lhes atualizando a interpretação extraída de toda a potencialidade desses dispositivos legais.
Salienta-se que na identificação da macrolide deve-se considerar apenas o capítulo principal substancial do processo coletivo, e não as peculiaridades de cada ação individual, pois o “delineamento da relação-modelo com causa de pedir e o pedido padronizados, importa para a criação do precedente, apara a aplicação da solução-tipo às causas afins que estejam pendentes[64]”.
Em sentido semelhante, mas associado às ações repetitivas, aponta Leonardo José Carneiro da Cunha que, na “esteira da ideia da chamada causa piloto, há no direito alemão um Procedimento-Modelo ou Procedimento Padrão (Musterverfahren), cujo objetivo consiste em fixar o posicionamento sobre questões de fato ou de direito que sejam comuns a várias causas repetitivas”. Em tal procedimento, também se verifica a suspensão dos processos até que o tribunal firme seu entendimento, que posteriormente será replicada em todos os processos que ficaram suspensos:
Em seguida, o tribunal dará publicidade à instauração do Procedimento-Modelo, fazendo com que seja publicado no já mencionado registro de causas. Depois de tal publicação, serão suspensos, de ofício e em decisão irrecorrível, todos os processos que versem sobre a mesma questão de fato ou de direito submetida à decisão do tribunal (...).
Firmado pelo tribunal o entendimento sobre a questão comum de fato ou de direito que lhe foi apresentada, sua decisão deve ser seguida em todos os processos que ficaram suspensos, resolvendo-se, a um só tempo, vários casos repetitivos [65].
Acredita-se que posicionamento do Superior Tribunal de Justiça consiste em uma evolução na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos. É preciso constatar, contudo, que a compreensão do Acesso à Justiça ainda pode se aperfeiçoado. Trata-se, pois, de uma solução provisória.
4. O EXPLICADUM.
Para Popper, a solução tentada do problema, isto é, a explicação, consiste sempre numa teoria, em um sistema dedutivo que nos permite explicar o "explicandum" relacionando-o a outros fatos (as assim chamadas condições iniciais)[66].
Assim, neste momento, importa apresentar as breves conclusões provisórias acerca do problema apresentado:
- O Estado contemporâneo realçou o surgimento de direitos que pertencem a toda coletividade, ou mesmo, ainda que mantenham a natureza jurídica de direitos individuais, apresentam características peculiares - decorrem de uma origem comum-, merecendo tutela jurisdicional adequada. Trata-se de um problema atual, que justifica uma nova teoria.
- Em que pese a importância da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, diversos problemas relacionados com: i) à coexistência das ações coletivas e das ações individuais, ii) aos aspectos econômicos, que ensejam uma propagação das ações individuais em detrimento das ações coletivas, iii) à limitação da própria legislação, a exemplo do artigo 1º, da Lei 7.347/1985 e, iv) à insuficiência dos meios de comunicação da propositura das ações coletivas, consistem em graves entraves a efetividade da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, razão pela qual tal procedimento ainda não foi capaz de resolver os inúmeros conflitos de massa, atomizados, que poderiam receber tratamento molecular.
- Diante de grave entrave, o Superior Tribunal de Justiça, a partir do Recurso Especial 1.110.549-RS, relatado pelo Ministro Sidnei Beneti, passou a determinar a suspensão das ações individuais até o julgamento da ação coletiva atinente a macrolide, o que consiste um avanço na racionalização da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos.
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[1] Mestrando em Direito pela UFBA. Especialista em Direito Empresarial pela UFBA e em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Civil da Faculdade Ruy Barbosa/BA e da Especialização em Processo Civil da UCSAL. Advogado
[2] POPPER, Karl. Lógica das Ciências Socias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, 3ª edição, p. 14.
[3] POPPER, Karl. Textos escolhidos. Organização e tradução David Miller; tradução Vera Ribeiro; Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2010, p.10.
[4] Ibidem, p. 13.
[5] SILVA, Marcelo Pinto da et al. Metodologia da pesquisa em direito e a filosofia. Rodolfo Pamplona Filho, Nelson Cerqueira (coordenadores). São Paulo: Saraiva, 2011.
[6] KARL POPPER. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Karl_Popper&oldid=37670281>. Acesso em: 10 fev. 2014.
- Uma descrição extensa da bibliografia de Popper pode ser encontrada em sua Autobiografia intelectual. POPPER, Karl. Autobiografia intelectual. Brasília: UnB, 1977
[8] POPPER, Karl. Lógica das Ciências Socias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, 3ª edição, p. 14.
[9] Ibidem, p. 14
[10] Ibidem, p. 15
[11] Ibidem, p. 16.
[12] POPPER, Karl. Textos escolhidos. Organização e tradução David Miller; tradução Vera Ribeiro; Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2010.
[13] POPPER, Karl. Lógica das Ciências Socias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, 3ª edição, p. 27.
[14] Ibidem, p. 57.
[15] Ensaios sobre o pensamento de Karl Popper / Paulo Eduardo de Oliveira (org.). Curitiba: Circulo de Estudos
Bandeirantes, 2012, p. 10.
[16] Ibidem, p. 10.
[17] Este naturalismo equivocado estabelece exigências tais como iniciar com observações o medidas; isto significa, por exemplo, começar por coletar dados estatísticos; prossegue, logo após, pela indução a generalizações e à formação de teorias. Declara-se que, através deste caminho, você se aproximará do ideal da objetividade científica, na medida em quê isto é possível nas ciências sociais. Procedendo deste modo, você deve estar consciente do fato de que a objetividade nas ciências sociais é muito mais difícil de alcançar (se puder totalmente ser atingida), do que nas ciências naturais, pois uma ciência objetiva deve ser "isenta de valores", isto é, independente de qualquer juízo de valor. Mas, apenas nos casos mais raros pode o cientista social libertar-se do sistema de valores de sua própria classe social e assim atingir um grau mesmo limitado de "isenção de valores" e "objetividade". Qualquer uma destas teses que se atribui a este naturalismo equivocado está, em minha opinião, totalmente errada. Todas essas teses são baseadas em uma má compreensão dos métodos das ciências naturais, e, praticamente, em um mito, um mito infelizmente muito largamente aceito e muito influente. É o mito do caráter indutivo do método das ciências naturais, e do caráter da objetividade das ciências naturais. POPPER, Karl. Lógica das Ciências Socias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, 3ª edição, p. 17.
[18] Portanto, não é que, apenas, a objetividade e a liberdade de envolvimento com valores (isenção de valores) sejam inalcançáveis na prática, pelo cientista individual, porém, mais adequadamente, que a objetividade e a liberdade em relação a tais dependências, são valores em si mesmos. E, desde que, a liberdade de valores é, ela própria, um valor, a exigência incondicional de liberdade em relação a qualquer ligação a valores é. paradoxal. Não considero este argumento como muito importante; mas deveria ser notado que o paradoxo desaparece, totalmente, por sua própria iniciativa, se substituirmos a exigência pela liberdade de dependência a todos os valores pela exigência de que deveria ser uma das tarefas do criticismo científico, apontar as confusões de valores e separar os problemas de valores puramente científicos como verdade, relevância, simplicidade, etc, dos problemas extra-científicos. Ibidem, p. 25.
[19] Ibidem, p. 25.
[20] A lógica dedutiva é a teoria da validade das deduções lógicas ou da relação de consequência lógica. Uma condição necessária e decisiva para a validade de uma conseqüência lógica é a seguinte: se as premissas de uma dedução válida são verdadeiras, então a conclusão deve também ser verdadeira. Ibidem, p. 27.
[21] Ibidem, 28.
[22] Ibidem 28.
[23] Ibidem, p. 29
[24] Tenho sugerido que o progresso na ciência, ou a descoberta científica, depende de instrução e seleção: de um elemento conservador ou tradicional ou histórico, e de um uso revolucionario de experimentação e eliminação de erro pela crítica, qu inclui severos testes ou exames empíricos; isto é, tenta enquadrar, na medida do possível, as fraquezas das teorias, e tenta refutá-las. Ibidem, p. 59.
[25] A cada passo adiante, a cada problema que resolvemos, não só descobrimos problemas novos e não solucionados, porém, também, descobrimos que aonde acreditávamos pisar em solo firme e seguro, todas as coisas são, na verdade, inseguras e em estado de alteração contínua. Ibidem, p. 13.
[26] POPPER, Karl. Textos escolhidos. Organização e tradução David Miller; tradução Vera Ribeiro; Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2010, p.10.
[27] MANCUSO, A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 56.
[28] MANCUSO, A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 56.
[29] Afirma-se que o objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção particularizada do bem-comum nessa área é a pacificação com justiça. O Estado brasileiro que uma ordem social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193) e considera-se responsável pela sua efetividade. Para o cumprimento desse desiderato, propõe-se a desenvolver a sua variada atividade em benefício da população, inclusive intervindo na ordem econômica e na social na medida em que esso seja necessário à consecução do desejado bem-comum, ou bem-estar social (welfare satate). CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
[30] No sentido, ZAVASKI, Teori. Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009
[31] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
[32] A lição de MANCUSO é esclarecedora: “O Processo Civil, como caixa de ressonância das ocorrências e necessidades da vida em sociedade, foi impactado pela judicialização dos megaconflitos, logo se evidenciando a insuficiência – senão já a inadequação – dos instrumentos tradicionalmente concebidos para o manejo de conflitos intersubjetivos, entre pessoas determinadas (citação, legitimação, ônus probatório, coisa julgada, execução), modelo que não comporta a abertura necessária a recepção das demandas de largo espectro. Com efeito, as lides de tipo Tício versus Caio no máximo consentem alguma expansão nas figuras litisconsorciais e de intervenção de terceiros, e ainda nas poucas hipóteses de ampliação do objeto litigioso. É evidente a assimetria e a desproporção entre as lides de tipo clássico e os conflitos de largo espectro que emergem a todo o momento, contrapondo grandes massas de interesses concernentes a sujeitos indeterminados, em face de um objeto indivisível, como sóe ocorrer nos campos ambiental e consumerista. Este fenômeno teve uma forma incipiente nos conflitos coletivos que polarizavam capital e trabalho, e, depois, prosseguiu com as ações movidas por associações em defesa dos interesses dos seus aderentes; atualmente, as macrolide protagonizam a cena judiciária, ocupando crescentes espaços, assim na mídia como na literatura jurídica. Um passo decisivo, neste contexto, adveio com a Lei 7.347/1985, prevendo a ação civil pública em defesa de interesses coletivos e difusos, os quais, depois, viriam conceituados na Lei 8.078/1990, juntamente com os interesses individuais homogêneos (art. 82 e incisos); no entretempo, surgiu a Carta de 1988, que deu status constitucional à ação civil pública (art. 129, III). MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. Condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 408.
[33] A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era vista apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Frabris, 1988.
[34] Expressão extraída em ZAVASKI, Teori. Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009
[35] Neste sentido, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas. RePro, ano 35, n. 179. São Paulo: Ed. RT, janeiro 2010.
[36] O direito processual coletivo é o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princípios a ele pertinente visa disciplinar a ação coletiva, o processo coletivo, a jurisdição coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruência do ordenamento jurídico em relação à Constituição e, no plano concreto, pretensões coletivas em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia da conflituosidade social. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 22.
[37] Conforme destaca TEORI ZAVASKI: “Foi destacadamente significativo, nesta primeira onda reformadora, o advento da Constituição de 1988. Entre os direitos e garantias individuais e sociais nela arrolados consagrou-se a legitimação das associações de classe e das entidades sindicais para promover, em juízo, a defesa dos direitos e interesses dos respectivos associados e filiados (art. 5º, XXI, e art. 8º, III). Previu-se também que o mandado de segurança – ação sumária para a tutela de direitos líquidos e certos ameaçados ou violados por ato abusivo ou ilegal de autoridade pública – pode ser impetrado não apenas pelo titular do direito, mas ainda, em regime de substituição processual, por partidos políticos com representação no Congresso Nacional, ou por organização sindical, ou por associação ou entidade de classe, em defesa de interesses dos seus membros ou associados. Esse novo instrumento – o mandado de segurança coletivo-, a exemplo da ação civil coletiva acima referida, potencializou, em elevado grau, a viabilidade da tutela coletiva de direitos individuais e, consequentemente, o âmbito da eficácia subjetiva das decisões judiciais, nomeadamente as que envolvem apreciação de direitos que tenham sido lesados, de forma semelhante, em relação a grupos maiores de pessoais. Relativamente à tutela de direitos transindividuais, a atual Constituição ampliou o âmbito de abrangência da ação popular, que pode ser promovida por “qualquer cidadão” para “anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” (art. 5º., LXXIII). Também a ação civil pública mereceu atenção do legislador constituinte, que a sagrou como ação constitucional para tutela de direitos e interesses difusos e coletivos, a ser promovida pelo Ministério Público (art. 129, III), sem prejuízo da legitimação conferida por lei a outras entidades” (ZAVASKI, Teori. Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009).
[38] Também sustenta a feição constitucional do Direito Processual Coletivo ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003.
[39] Neste sentido, pode-se citar Lei 4.717/1965, que regula a Ação Popular; Lei 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Lei 7.853/1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes; Lei 8.069/1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências; Lei 8.078/1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências; Lei 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências; Lei 8.884/1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica; Lei 10.741/2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso.
[40] WATANABE, Kazuo. Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense. RePro, ano 17, n. 67. São Paulo: Ed. RT, julho-setembro 1992.
[41] Confira-se artigo de Roxana Borges sobre a reconstrução do Conceito de Contrato, com abordagem da evolução de um conceito clássico pautado nos slogans da revolução francesa, para um conceito atual, pautado na função social, na boa-fé objetiva. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Reconstrução do conceito de contrato: do clássico ao atual. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio (Coord.). Direito contratual: temas atuais. São Paulo: Método, 2007.
[42] BENJAMIN, Antônio Hermam V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
[43] Kazuo Watanabe enxergou o problema: “A total displicência por esses aspectos de suma relevância vem ocasionando uma inadmissível multiplicidade de demandas coletivas com o mesmo objeto, como vem acontecendo na questão do aumento de 147,06% nos benefícios dos aposentados, e tem provocado, o que é pior, a contradição de julgados, uns concedendo a atualização pretendida pelos inativos de alguns Estados e denegando-a outros aposentados dos demais Estados”. WATANABE, Kazuo. Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense. RePro, ano 17, n. 67. São Paulo: Ed. RT, julho-setembro 1992.
[44] SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011, p. 25.
[45] Ibidem, p. 84.
[46] Ibidem, p. 85.
[47] GOZAÍNI, Alfredo Osvaldo. Garantías, princípios y reglas del processo civil. Tese de doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires. Buenos Aires: sem publicação editorial, 2010 apud SOUZA, Op. Cit., p. 85.
[48] Sob a denominação de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e princípio do direito de ação, Nelson Nery afirma: “além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio”. NERY JUNIOR, Nelson. Princípio do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo, 9ª ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 173.
[49] Paulo Cesar Santos Bezerra destaca o acesso à justiça como um problema ético-social. Aduz o referido Autor: “De todo o exposto, depreende-se que o acesso à justiça não se resume ao judiciário, sendo este último apenas um dos inúmeros direitos humanos, inerentes ao cidadão, fundados na dignidade da pessoa humana. Assim sendo, o acesso à justiça decorre de atitudes e posturas favoráveis, tanto por parte do Poder Público, em face suas três faces, legislativo, executivo e judiciário, como dos órgãos da administração direta e indireta, dos membros do ministério público, advogados, e dos cidadãos, enfim, de toda a coletividade de pessoas, de direito público e privado. O acesso à justiça é um direito social, como já apontado, um direito charneira, do qual decorrem todos os outros. (...) O acesso à justiça, portanto, depende de uma postura de natureza eminentemente ética e social. Social, porque é o maior ou menor acesso do cidadão aos direitos e valores desejáveis que determina o fluxo dos conflitos sociais. É ético, em sentido teórico, como valor supremo e ideal, em sentido de práxis moral no seio da sociedade, porque ‘a moral constitui, seja qual for a orientação que se tome, uma regulação da atitude e da conduta humana’. (...) Ético e social se amalgamam num direito que é o principal deles, o acesso à justiça”. BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à justiça: um problema ético-social no plano da realização do direito, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 241/242.
[50] MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2005, p. 88.
[51] MANCUSO, A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 55.
[52] MANCUSO, A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo Estado de Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 65
[53] MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva, 2010.
[54] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 435.
[55] RODRIGUES, Ruy Zoch. Ações Repetitivas: casos de antecipação de tutela sem o requisito de urgência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
[56] GIDI, Antônio. Op. cit..
[57] Confira-se artigo de Roxana Borges sobre a reconstrução do Conceito de Contrato, com abordagem da evolução de um conceito clássico pautado nos slogans da revolução francesa, para um conceito atual, pautado na função social, na boa-fé objetiva. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Reconstrução do conceito de contrato: do clássico ao atual. In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio (Coord.). Direito contratual: temas atuais. São Paulo: Método, 2007.
[58] BENJAMIN, Antônio Hermam V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
[59] Kazuo Watanabe enxergou o problema: “A total displicência por esses aspectos de suma relevância vem ocasionando uma inadmissível multiplicidade de demandas coletivas com o mesmo objeto, como vem acontecendo na questão do aumento de 147,06% nos benefícios dos aposentados, e tem provocado, o que é pior, a contradição de julgados, uns concedendo a atualização pretendida pelos inativos de alguns Estados e denegando-a outros aposentados dos demais Estados”. WATANABE, Kazuo. Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense. RePro, ano 17, n. 67. São Paulo: Ed. RT, julho-setembro 1992.
[60] Assim, por exemplo, prevê o artigo 104, do Código de Defesa do Consumidor: “As ações coletivas, previstas nos incisos I e II, do parágrafo único, do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”.
[61] Eis a lição de Humberto Theodoro Júnior: “Não é lógico e muito menos razoável, dentro da metodologia contemporânea do Direito, impor uma concretização de norma para o mesmo e único conflito que leve a Justiça brasileira a processar e julgar repetidamente, por mais de cem mil vezes (e a prosseguirem as demandas individuais, certamente se chegará aos milhões de causas, porque mais de 40 milhões de assinaturas de telefones fixos existem no País), a mesma demanda sob o mesmíssimo fundamento jurídico. (...) Para se tutelar apenas o interesse individual dos consumidores, e insistir em não se reconhecer o cabimento da reunião das ações conexas com as ações coletivas já agrupadas na Justiça Federal, estar-se-á anulando todo o interesse público envolvido na busca de um funcionamento melhor da Justiça nacional. A avalanche de causas, que só tenderá a crescer até atingir níveis jamais imaginados, resultará num lamentável incremento do já notório atravancamento dos serviços judiciários, afetando todos os níveis da Justiça brasileira, desde os juízos de 1º grau das justiças estadual e federal, dos juizados especiais, tribunais de justiça e tribunais regionais federais, até o Superior Tribunal de Justiça, caudatário final dos milhares, senão, dos milhões de processos, que fatalmente terão franquia para tramitar livremente por todas as instâncias da Justiça nacional”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ações individuais e coletivas sobre relação de consumo - reunião de processos por conexão. Juris Síntese nº 72, Julho/Agosto, 2008.
[62] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 54.
[63] Resp 1110549/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, 2ª Seção, j. 28.10.2009, Dje 14.12.2009.
[64] BASTOS, Antônio Adonias Aguiar. Op. cit..
[65] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. RePro 147/123-146. São Paulo: Ed. RT, maio 2007 apud CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit.
