Mandado de Segurança

1. Antecedentes históricos no Direito Comparado

            Um estudo, ainda que breve, a respeito das raízes históricas do mandado de segurança é de toda importância. A uma, para aperfeiçoarmos a compreensão do instituto, fundamental para o entendimento do presente trabalho; a duas, para reforçarmos a sua vocação essencialmente constitucional de proteção aos direitos do homem contra as arbitrariedades e abusos do Poder Público, objetivo comum aos remédios criados pelo Direito Comparado, dos quais inspirou-se o legislador brasileiro.

            Podemos afirmar que à institucionalização do Estado Moderno, no plano político, com o conseqüente fortalecimento dos direitos individuais, sociais e, mais hodiernamente, dos direitos difusos, corresponde, no plano jurídico-dogmático, o surgimento do Direito Público, em atenção à efetiva proteção destes direitos. Isto decorre da preocupação jurídica em se limitarem os poderes estatais.

            É exatamente neste sentido que se entende o surgimento do mandado de segurança. Esta garantia está ligada filosoficamente à idéia de liberdade contra o Estado, contra o Poder Público.

            No plano político-ideológico, devemos sempre apontar a Revolução Francesa (1789-1799) como sendo de inegável importância para significar marco decisivo em favor das liberdades públicas em detrimento do arbítrio reinante no Antigo Regime da época. O Direito europeu, porém, não conferiu aos cidadãos, desde logo, um remédio eficaz contra os abusos estatais.

            Contrariamente, foram os Estados Unidos que trataram de traduzir os postulados ideológicos de liberdades públicas em meios práticos e eficazes para tutelar os direitos do homem contra os desmandos do Poder Público. Diferentemente dos europeus, que se caracterizaram por uma evolução mais teórica e menos pragmática, os norte-americanos, desde logo, trataram de criar instrumental próprio para que as aspirações político-filosóficas de liberdades individuais fossem eficazmente observadas. (1)

            Do pragmatismo norte-americano surgiram os chamados writs, que possuem, contudo, origem inglesa. Se prestam à proteção de direitos lesados para cuja reparação não haja, na lei, outros meios mais adequados. É de se observar que desempenham papel ainda mais amplo que o mandado de segurança, pois não se opõem tão-somente a atos do Poder Público, mas também a violação de direitos por particulares. (2)

            MELCHIADES PICANÇO nos dá idéia da correlação do mandado de segurança com os writs nos Estados Unidos e com o mandamus na Inglaterra, raizes históricas do instituto criado pelo Direito pátrio, afirmando que

            "O mandado de segurança do direito brasileiro se aproxima mais do mandamus inglês, instituído para proteger os funcionários demitidos ou removidos ilegalmente. O mandamus visa atos administrativos. O mandado de segurança também, criado pela Constituição brasileira, se dirige contra atos de autoridades. O writ, ao contrário disso, é medida geral de proteção contra atos públicos e particulares. O mandado de segurança poderá equivaler a certo e determinado writ, mas não a qualquer deles. O writ of mandamus não se confunde com o quo warranto, nem com o writ os certioari." (3)

            A experiência mexicana, no que diz respeito à tutela de direitos incontestes do homem, muito nos serviu para a construção do mandado de segurança. Nos dá notícia CASTRO NUNES que parte da doutrina nacional já postulava, à época, a criação em nosso ordenamento de ação similar ao juicio de amparo do Direito mexicano. No Congresso Jurídico de 1922, Seção de Direito Judiciário, presidida pelo Ministro MUNIZ BARRETO com tese por ele próprio relatada, teve oportunidade de dizer, naquela ocasião, que necessitávamos "é de um instituto semelhante ao recurso de amparo, criado no México, com rito, porém, mais sumário, e que compreenda tanto a agressão ao direito, partida da autoridade pública, como a proveniente de ato privado." (4)

            Ante estas evidências históricas, MELCHIADES PICANÇO, reconhecendo a inegável identidade do mandado de segurança com os instrumentais criados pelos diversos ordenamentos no Direito Comparado para tutelar liberdades públicas, põe termo ao tratamento das raízes do remédio constitucional, arrematando ser o mandado "um instituto que se assemelha ao mandamus dos ingleses, ao writ dos Estados Unidos e ao juízo de amparo do México". (5)

            No Direito Português, que, para PONTES DE MIRANDA, é o direito brasileiro antigo (6), encontramos, ainda, a chamada apelação extrajudicial, que podemos também considerar como fonte histórica do mandado de segurança, tendo em vista a similaridade de seu conteúdo. Na apelação extrajudicial, porém, o objeto de exame era feito somente através de meio jurídico recursal.

            Assim é que, nas Ordenações Afonsinas, Livro III, título LXXX – na esteira do Direito Romano, que admitia apelação contra a nomeação injusta ad numera publica, e do Direito Canônico – cogitaram os portugueses de apelação extrajudicial, prescrevendo que: "(...) delas podem licitamente apelar para seus sobre-Juízes todos aqueles que se sentirem agravados dos autos por eles feitos, salvo se os autos forem tais, que por privilégio d’El-Rei em eles façam determinação final (...)".

            As Ordenações Manuelinas e Filipinas contêm disposições que retornam ao assunto, com o mesmo conteúdo. (7)

2. As origens do instituto no Direito brasileiro

            Além das fontes históricas no Direito Comparado, de que se valeram os estudiosos da época para construir a teoria que daria vida ao mandado de segurança, de muita importância foi o esforço feito pela doutrina para fazer vingar no ordenamento jurídico brasileiro meio idôneo a ensejar a proteção jurisdicional dos direitos vinculados às liberdades contra o arbítrio do Estado.

            Não enseja dúvidas o fato de que os institutos similares adotados, principalmente, na Inglaterra, nos Estados Unidos e no México, foram de substancial valia para o surgimento do mandado de segurança no Brasil.

            De fato, muitas vezes, ao se tratar dos antecedentes históricos de qualquer instituto jurídico no Brasil, o que se faz, na verdade, é a descrição do processo de internalização de princípios criados e aperfeiçoados em outros ordenamentos jurígenos. Não fica aqui uma crítica, mas uma constatação histórica. Pois, como explica ARRUDA ALVIM, "os conceitos jurídicos, na realidade, se constituem na cristalização verbal, e, pois, transmissível de uma experiência histórica que em si mesma alberga determinados valores". (8)

            O mesmo se sucedeu com o mandado de segurança, "tendo nascido num contexto político-filosófico-social e jurídico que o Brasil simplesmente não experimentou da mesma forma que outros povos" (9). O que o nosso ordenamento tratou de fazer, e – digamos logo – com inteira razão, foi absorver e incorporar os princípios e postulados jurídicos construídos pelas experiências históricas de outros povos, as quais não nos foi possível vivenciar.

            A despeito dessas realidades históricas, todavia, mesmo tendo os nossos estudiosos se servido de legados jurídicos de outros povos para a sua construção – o que inevitável e inegavelmente ocorreu –, o mandado de segurança constitui-se em criação jurídica brasileira, e que "não encontra instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro". (10) É que o Direito, "fato social em crise permanente" (11), é ciência que se transforma e se aperfeiçoa, como sentencia MELCHIADES PICANÇO:

            "O Direito será sempre a ciência das inovações, e irá até aonde for a inteligência criadora. As bases do Direito são eternas, mas a sua evolução acompanha o desenvolvimento intelectual de toda a humanidade. A inteligência, quanto mais viva, quanto mais penetrante, uma vez que se harmonize com os sentimentos de justiça, mais capaz de espiritualizar o Direito, elevando-o a alturas imprevistas. E, com essa elevação, complica-se, não raro, na prática, a finalidade de certos institutos jurídicos. Uma inteligência explica o Direito, parecendo ter tocado a extremidade máxima dessa ciência; outra inteligência, porém, mais aguda, explana, igualmente, o assunto e logo se tem a impressão de que se alargaram consideravelmente os horizontes jurídicos. O limite da inteligência é a confinação do Direito: vai até ao máximo das concepções de justiça" (12).

            Desta forma, ainda que inspirado pelos remédios encontrados no Direito Internacional Comparado, foi o esforço da doutrina e do legislador nacional, atendendo às necessidades práticas da realidade brasileira, que conferiu ao mandado de segurança as feições jurídicas que hoje este instituto possui.

            2.1. A doutrina brasileira do Habeas Corpus

            A Constituição Federal de 1891, ampliando o conceito que o Código de Processo Criminal de 1832 conferia ao habeas corpus, deu ensejo à chamada "doutrina brasileira do habeas corpus". Em seu art. 72, par. 22, aquela Constituição dispunha: "dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder".

            A criação desta nova doutrina muito se atribuiu a uma construção pretoriana, muito embora alguns autores – e, entendemos, com acerto – apontam ter se tratado, principalmente, de uma opção constitucional. (13) Basta, para tanto, compararmos o texto constitucional da época com o art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832, que tratava do mesmo assunto: "todo cidadão que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em, sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de – habeas corpus – em seu favor". Resta claro o caráter mais restritivo que conferia aquele Código ao instituto.

            Fica, portanto, de todo evidente que o constituinte percebeu ser oportuno o alargamento da noção de habeas corpus que fornecia o Código de Processo Criminal de 1832 para atender, assim, aos reclamos dos cidadãos de maneira mais ampla, através da utilização daquele mesma garantia. Na linha deste entendimento, não se limitou a Constituição de 1891 a assegurar a aplicação do remédio simplesmente para garantir a liberdade de locomoção (14), mas para tutelar a liberdade individual em sentido mais amplo.

            Tendo sido o habeas corpus, historicamente, criado como remédio específico para amparar qualquer indivíduo de detenção ilegal, o esforço feito tanto pelo legislador constituinte de 1891 quanto pela jurisprudência se justifica tendo em vista justamente a ausência de previsão legal pelo ordenamento jurídico brasileiro de outros remédios, específicos para a tutela de direitos de natureza diversa do direito de locomoção.

            Este, inclusive, o entendimento, à época, do Supremo Tribunal Federal, sintetizado no voto do Ministro PIZA E ALMEIDA, quando afirmou:

            "a doutrina dos povos de onde importamos o nosso instituto, funda-se, pois, na especialização processual de remédios, distingue e designa os meios de ação, segundo as violações do direito, e não isenta nenhuma destas de um remédio reparador. Entre nós, onde não estão criados tais remédios, razão não prevalece, e como a Constituição estende amplamente o habeas corpus a todos os casos de coação ilegal ou violência contra o indivíduo, é forçoso admiti-lo como instrumento próprio para suspender ou prevenir essas infrações pela aplicação do brocardo – ubi ius, remedium – máxima que resulta, tanto do nosso regime político, como das instituições daqueles povos". (15)

            RUI BARBOSA, defensor incansável das liberdades públicas, para afirmar a ampliação dada ao habeas corpus na Carta Republicana, dizia que o remédio não estava apenas "circunscrito aos casos de constrangimento corporal; o habeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma ilegalidade".

            E continuava em sua explanação, o sempre lembrado jurista baiano:

            "desde que a Constituição não particularizou os direitos, que, com o habeas corpus, queria proteger contra a coação ou contra a violência, claro está que o seu propósito era escudar contra a violência e a coação todo e qualquer direito que elas podiam tolher e lesar nas suas manifestações". (16)

            Com o tratamento dado pela doutrina brasileira, interpretando extensivamente a sua aplicação a outros direitos, o habeas corpus passou, verdadeiramente, a ser "a única válvula de segurança das liberdades individuais" (17). O que se justificava, inclusive, pelo fato de que nenhuma outra ação poderia prestar-se a substituí-lo com a mesma rapidez e eficiência.

            Os Tribunais, porém, face à intensa demanda dos casos submetidos à apreciação do Judiciário com ampliação do habeas corpus a outros direitos individuais, passaram a enfrentar o assunto com cautela. Sempre que possível, o entendimento pretoriano procurava escorar-se no fundamento seguro da liberdade de locomoção como sendo o objeto da tutela do remédio.

            O então Ministro PEDRO LESSA, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, bem caracterizava o conflito que havia entre a disposição permissiva da Carta de 1891 e a excessiva prudência por parte dos Tribunais na aplicação do texto constitucional.

            Primeiramente, com bravura, reconhece o Ministro que o habeas corpus, tal qual entendido no art. 72, par. 22, da Constituição da época, representava instituto "amplo, vasto, perfeitamente liberal, mais adiantado (e isto ressalta os seus próprios termos) que o preceito similar dos países mais cultos". Logo após, porém, refletindo o espírito excessivamente cauteloso dos julgadores quanto à controvérsia, finaliza sua exposição para afirmar que "o único direito em favor do qual se pode invocar o habeas corpus é a liberdade de locomoção, e de acordo com este conceito, tenho sempre julgado". (18)

            Por toda a timidez da jurisprudência no enfrentamento do assunto, a construção doutrinária brasileira do habeas corpus perdeu fôlego, esvaziando-se na Reforma Constitucional de 1926, que tratou de restringir o campo de ação do instituto, dando-lhe as mesmas feições que ostentava na legislação do Império.

            O enfraquecimento do remédio foi muito lamentado pela doutrina. LEVI CARNEIRO, referindo-se à dita Reforma, em discurso proferido no Instituto da Ordem dos Advogados, em 1928, teve oportunidade de dizer que "dos erros cometidos, a expressão mais doméstica, se assim posso me exprimir, foi, a meu ver, a mutilação do habeas corpus". (19)

            2.2. A utilização dos interditos possessórios

            Ainda antes de firmada a doutrina brasileira dohabeas corpus e após o seu esvaziamento com a Reforma Constitucional de 1926 até o advento do mandado de segurança, em 1934, procurou-se através dos interditos possessórios garantir a tutela dos direitos pessoais contra ilegalidades do Poder Público.

            A RUI BARBOSA – mais uma vez – coube representar a doutrina que defendia a extensão da proteção. Exímio argumentador e notabilíssimo advogado, RUI, pela imprensa, defende a tese da aplicação dos interditos à chamada posse dos direitos pessoais, em vários artigos, com resposta do Ministro LUCIO DE MENDONÇA. (20)

            Em parecer sobre um caso em que colocava em discussão a proteção de direitos pessoais, datado do ano de 1906, declarava RUI com convicção: "considerando, como considero, por motivos até hoje não refutados, extensiva aos direitos pessoais a proteção possessória, o primeiro remédio legal, a meu ver, para o caso figurado, seria a ação de manutenção". (21)

            Ainda RUI BARBOSA, em incansável defesa em favor da tese da adequação dos interditos possessórios à tutela dos direitos pessoais, pontificava:

            "Não obstante a sua imaterialidade, pois, isto é, o seu caráter de simples direito, contraposto ao de realidades corpóreas, esses bens são objeto de posse. E, desde que o são, vêm a entrar, pela definição do art. 585, na categoria de coisas.

            Não é, logo, de jurisconsultos a inferência que liga à palavra coisas, no texto da Ordenação, o pensamento exclusivo de objetos corpóreos. Ao menos os jurisconsultos portugueses nunca lhe enxergaram este intuito. A opinião geral deles foi sempre que o espírito manifesto do texto era proteger, não só o gozo legítimo da propriedade real, senão os direitos privados ou públicos, inerentes à pessoa". (22)

            A polêmica se estendeu após mesmo a vigência do Código Civil tendo-se concluído, obviamente, pela inadmissibilidade da proteção interdital dos direitos pessoais.

            Atualmente, a matéria não comporta maiores discussões. Sendo a posse a exteriorização da propriedade (23) e correspondendo esta a um direito eminentemente patrimonial, não se pode, em conseqüência, utilizar-se os interditos possessórios para realizar a pretensão de tutela a direitos pessoais ou obrigacionais, de conteúdo extrapatrimonial. Ademais, caracterizando a posse, antes de mais nada, um fato positivo que vincula o homem ao objeto possuído, é da sua natureza recair sobre coisas tangíveis, porque só assim haverá a exterioridade do domínio. (24) Podemos dizer, assim, ser de todo incondizente com a detenção de coisa corpórea, material, a proteção possessória dos direitos pessoais.

            É de tranqüila justificação toda a tentativa da doutrina – e mais notadamente do esforço de RUI BARBOSA – no sentido de se encontrar a solução à falta de remédio idôneo e eficaz para proteger prontamente os direitos do indivíduo dos atos ilegais do Estado Moderno, o que mais tardiamente seria conseguido com o advento do mandado de segurança.

            O fato de admitir parte da doutrina e, muitas vezes, até mesmo a jurisprudência, a imprópria utilização de institutos jurídicos históricos, tal como se sucedeu com o habeas corpus e com os interditos possessórios, nos evidencia o sentimento de desamparo que, à época, acometia o operador do Direito e afligia o indivíduo ante ao Estado. Esta vulnerabilidade, de fato, possuía sua razão de ser.

            A discussão da utilização dos interditos possessórios para a proteção de direitos pessoais, neste sentido, muito menos se tratou de uma questão meramente de dogmática jurídica do que de uma busca legítima para munir o cidadão de garantias – que este não encontrava no ordenamento – contra possíveis desmandos do Poder Público. Dessa maneira, a simples criação do mandado de segurança, pela Carta de 1934, veio pôr termo à polêmica. Pois, como informa ORLANDO GOMES,

            "o interesse da questão resume-se, praticamente, à possibilidade de extensão dos interditos possessórios à defesa de direitos pessoais inerentes ao exercício de função pública, e à tutela possessória dos interesses individuais lesados por atos da Administração Pública. Para este fim é que se fala em posse dos direitos pessoais. Restrita a expressão a este significado, o problema da proteção de tais direitos perde muito de seu interesse, pois que outros remédios processuais, de eficácia igual, têm sido adotados com a mesma finalidade. Entre nós, a defesa dos direitos pessoais dessa ordem, que tenham sido lesados por ato de autoridade, processa-se através do mandado de segurança, que substitui, com vantagens, os interditos possessórios." (25) (grifamos).

            2.3. O insucesso da ação sumária especial

            Outra nítida tentativa do legislador em municionar o indivíduo de tutela específica de liberdades públicas, de maneira mais ampla, podemos encontrar na chamada ação sumária especial. Prescrevia o art. 13 da Lei 221, de 1894: "os juízes e tribunais federais processarão e julgarão as causas que se fundarem na lesão de direitos individuais por atos ou decisão das autoridades administrativas da União".

            A medida, na verdade, representou muito em progresso, tendo, por isso mesmo, a própria doutrina assimilado com dificuldades muitos de seus aspectos. Neste sentido, GASTÃO DA CUNHA, dizia que "a competência definida no art. 13, par. 9º, ofende flagrantemente o princípio básico da divisão de poderes, que o art. 15 da Constituição quer harmônicos e independentes entra si", (26) ao protestar contra a possibilidade de anulação do ato de autoridade administrativa tido como ilegal. (27)

            A doutrina entendia, que o citado dispositivo legal traduzia-se em verdadeiro excesso de competência outorgado ao Judiciário. Uma afronta ao princípio da tripartição de Poderes. O pensamento dos estudiosos da época, é bem retratado na opinião de VIVEIROS DE CASTRO, quando afirmava que "a doutrina jurídica condena formalmente essa competência conferida ao Poder Judiciário para anular os atos administrativos". (28)

            Somando-se aos óbices que lhe impunham a doutrina – ainda pouco corajosa para admitir a natureza mandamental de sua sentença – a ação sumária especial tinha como adversário a própria lentidão que a caracterizava. Ocorria que, mesmo tendo adotado o rito do processo sumário, seu julgamento era demasiado longo, em inconveniente descompasso com a suspensão imediata que se fazia do ato ilegal da autoridade. (29)

            É bem verdade, ainda, que o fato de se restringir excessivamente aos atos puramente administrativos, fez com que a ação não lograsse êxito na aceitação popular, tendo simplesmente desaparecido do ordenamento. Como assim endossa CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO, a ação sumária especial "não teve nunca muita aceitação do povo, apesar de suas excelências, para a época, e sumiu, por assim dizer, do cenário jurídico, de modo misterioso pois ainda há forte dúvida sobre se teria sido ab-rogada pelo Código do processo civil de 1940 ". (30)

            Hoje, reconhece-se a importância da ação sumária especial para a construção doutrinária que, mais tardiamente, se realizaria em sede de controle jurisdicional de atos de autoridade.

            O procedimento criado pelo legislador nos dá idéia do grau de vigor com que se pretendia a proteção do indivíduo diante do Poder Público. Esta forma de proteção, contudo, deveria dar-se com presteza, de pronto, e contra atos de autoridades mais amplamente considerados. Daí cair por terra a criação legislativa da ação sumária especial.

3. Surgimento e evolução do mandado de segurança no ordenamento jurídico pátrio

            Tendo malogrado as tentativas de amparar o indivíduo contra as arbitrariedades provenientes do Estado, voltam-se os juristas da época para a criação de uma medida judicial definitiva e eficaz, de rito sumário.

            Muitos projetos surgiram neste sentido. Historicamente, o primeiro que se tem notícia, e que faz referência – ainda que por associação – ao mandado de segurança como ação especial, é devido a ALBERTO TORRES. Ainda em 1914, em seu livro A Organização Nacional, no seu projeto de reforma constitucional, ALBERTO o incluía com o nome de mandado de garantia entre as garantias constitucionais, com as seguintes características:

            "é criado o mandado de garantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público, ou de particulares, para os quais não haja outro recurso especial". (31)

            Muitas outras foram as contribuições dos juristas da época, não nos cabendo, no entanto, fazer aqui um exame minucioso a respeito do assunto.

            Todavia, fica o registro das importantes teses que defenderam EDMUNDO MUNIZ BARRETO, em Congresso Jurídico de 1922, já citado; os parlamentares GUDESTEU PIRES, MATOS PEIXOTO, ODILON BRAGA, BERNARDES SOBRINHO, CLODOMIR CARDOSO e SÉRGIO LORETO, todos com Projetos apresentados à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em épocas distintas. (32)

            Após a Revolução de 1930, os trabalhos legislativos retornaram em 1934, quando voltou o assunto a ser debatido. A Comissão responsável pela elaboração do Anteprojeto Constitucional foi presidida pelo Min. AFRÂNIO DE MELO FRANCO. O relator da parte atinente ao mandado de segurança foi o Sr. JOÃO MANGABEIRA, que procurou tratar da questão nos seguintes termos:

            "toda pessoa que tiver um direito incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo, poderá requerer ao Poder Judiciário que a ampare com um mandado de segurança. O Juiz, recebendo o pedido, resolverá, dentro de 72 horas, depois de ouvida a autoridade coatora. E se considerar o pedido legal, expedirá o mandado ou proibindo esta de praticar o ato ou ordenando-lhe de restabelecer integralmente a situação anterior, até que a respeito resolva definitivamente o Poder Judiciário". (33) (grifamos).

            Esta redação originária sofreu a emenda parcial que lhe opôs TEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, que era, segundo reconheceu o próprio relator, mais sintética. Porém, restou prevalecendo o chamado Projeto MANGABEIRA, e que constituiu o art. 102, par. 21, do Anteprojeto enviado à Assembléia Nacional, tendo esta derradeiramente aprovado o texto, constante da Constituição de 16 de julho de 1934, em seu art. 113, nº 33:

            "dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes".

            Após o festejado surgimento do mandado de segurança em 1934, editou-se a Lei nº 191, de 15-01-36, para especificar o seu cabimento, a despeito do texto constitucional haver afirmado que o rito do instituto seria o mesmo do habeas corpus.

            A Carta Constitucional de 1937 não tratou em seu bojo do mandado de segurança, retirando do remédio a qualidade de garantia constitucional. Se cogitou, por esta razão, até mesmo da extinção do remédio do ordenamento pátrio. O Decreto-Lei nº 06, de 16-11-1937, evitou dúvidas a respeito. Este diploma normativo, todavia, restringiu a utilização do mandado quanto à legitimação passiva, como podemos observar da redação do seu art. 16, que prescrevia:

            "Continua em vigor o remédio do mandado de segurança, nos termos da Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, exceto, a partir de 10 de novembro de 1937, quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado, Governadores e Interventores".

            Nova restrição ao instituto lhe impôs o Decreto-Lei nº 96, de 22 de dezembro de 1937, determinando o seu art. 21 não caber mandado de segurança contra atos da Administração do Distrito Federal, hipótese em que seriam admissíveis somente os demais recursos judiciais previstos contra atos da Administração Federal, excluindo o remédio inclusive para impugnar atos de Prefeito, a partir da data da Constituição de 1937.

            Dada a ausência de sua previsão constitucional e atendendo às restrições mencionadas pelos referidos diplomas normativos, o Código de Processo Civil de 1939 tratou de atribuir ao mandado de segurança nova disciplina, em seus arts. 319 a 331, relacionando-o entre os processos especiais.

            Com o retorno do regime democrático, a Constituição de 1946 restabeleceu o mandado de segurança como garantia constitucional, ampliando o seu alcance e colocando por terra as restrições que lhe impunham o tratamento infraconstitucional do regime anterior. É assim que, em seu art. 141, par. 24, a Carta de 1946 determina que "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder".

            Inspirada pela Constituição democrática de 1946, a vigente Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, veio a regular o mandado de segurança, sofrendo algumas alterações, principalmente por força da Lei 4.166, de 04-12-62, da Lei 4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66. (34)

            A Carta Magna de 1967 previu em seu art. 150, par. 21, o mandado de segurança "para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder". A Emenda Constitucional nº 01, de 1969, no par. 21 de seu art. 153 repetiu exatamente o texto da Constituição de 1967.

            O vigente Código de Processo Civil, de 1973, não disciplinou o remédio constitucional, ao contrário do que fizera o Código de 1939. Todavia, a Lei 1.533/51, diploma legal do writ, continua em vigor.

            A garantia é prevista na atual Constituição da República, de 05 de outubro de 1988, "para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5º, LXIX, CR/88). A vigente Lei Fundamental inova ao prever não só o mandado de segurança individual, como também o coletivo, conforme preceitua o seu art. 5º, inciso LXX.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

            CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 9a ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2002

            GOMES, Orlando. Direitos reais. 17a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000 (edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior).

            MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 17a ed. São Paulo: Atlas, 2002.

            MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11a ed. São Paulo : Atlas, 2002.

            NUNES, José de Castro. Do mandado de segurança. 8a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1980 (edição atualizada por José de Aguiar Dias).

            OLIVEIRA, Yves de. O pioneirismo de Melchiades Picanço nos pródromos do mandado de segurança. Rio de Janeiro : La Cava, 1984.

            OLIVEIRA NETO, Cândido de. Mandado de segurança. In: SANTOS, J. M. de Carvalho. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro : Borsoi, v. 32, 1956, p. 252 - 333.

            PICANÇO, Melchiades. Mandado de segurança. Rio de Janeiro : Jacintho, 1937

            PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de segurança contra ato judicial. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1989.

            TUCCI, Rogério Lauria. Do mandado de segurança contra ato jurisdicional penal. São Paulo : Saraiva, 1978.

Notas

            1. Teresa Arruda Alvim Pinto. Mandado de segurança contra ato judicial. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 33.

            2. Melchiades Picanço. Mandado de segurança. Rio de Janeiro : Jacintho, 1937, p. 19.

            3. Op.cit., p. 19-20.

            4. José de Castro Nunes. Do mandado de segurança. 8a. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1980 (edição atualizada por José de Aguiar Dias), p. 2-3.

            5. Op.cit., p. 21.

            6. Cândido de Oliveira Neto. Mandado de segurança. In: SANTOS, J. M. de Carvalho. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro : Borsoi, v. 32, 1956, p. 255.

            7. Ibid. loc. cit..

            8. Do mandado de segurança. In Direito Administrativo. São Paulo : Ed. Res. Universitária, 1979, p. 17.

            9. Teresa Arruda Alvim Pinto. Op. cit., p. 34.

            10. Alexandre de Moraes. Direito constitucional. 11a. ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 163.

            11. Yves de Oliveira. O pioneirismo de Melchiades Picanço nos pródromos do mandado de segurança. Rio de Janeiro : La Cava, 1984, p.7.

            12. Ob. cit., p. 23.

            13. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 258.

            14. A proteção à liberdade de locomoção, diga-se logo, não ficou, de nenhuma maneira, tolhida com o tratamento dado ao habeas corpus pela Constituição de 1891. A tutela garantida pelo remédio, ao contrário, teve o seu alcance ampliado por aquela Carta Republicana.

            15. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 259.

            16. Melchiades Picanço. Op. cit., p. 8-9.

            17. Lemos Brito. Nova constituição brasileira. Rio de Janeiro, 1934, p. 31, apud Rogério Lauria Tucci. Do mandado de segurança contra ato jurisdicional penal. São Paulo : Saraiva, 1978, p. 12.

            18. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 259.

            19. Melchiades Picanço. Op. cit., p. 10.

            20. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 261.

            21. Melchiades Picanço. Op. cit., p.7.

            22. Rui Barbosa. Posse de direitos pessoais. 2a. ed. Rio de Janeiro, 1959, p. 19-20, apud Rogério Lauria Tucci. Op. cit., p. 13.

            23. Esta a conhecida doutrina preconizada por Ihering, a qual se filiou o nosso Código Civil de 1916 (art.485).

            24. Orlando Gomes. Direitos reais. 17a. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000 (edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior), p. 33-36.

            25. Op. cit.,, p. 34.

            26. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 257.

            27. Possibilidade esta que, digamos logo, já há algum tempo, não comporta maiores digressões doutrinárias. Hodiernamente, o controle da legalidade dos atos da Administração pode ser feito tanto interna quanto externamente, vale dizer, por qualquer um dos Poderes. O controle de mérito, porém, "é privativo da Administração Pública e, logicamente, não se submete à sindicabilidade no Poder Judiciário" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo. 9a. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2002, p. 749).

            28. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 258.

            29. Rogério Lauria Tucci. Op. cit.,, p. 11-12.

            30. Op. cit., p.258.

            31. Cândido de Oliveira Neto. Op. cit., p. 261.

            32. Rogério Lauria Tucci. Op. cit., p. 16-20.

            33. Rogério Lauria Tucci. Op. cit., p. 19.

            34. Sérgio Pinto Martins. Direito processual do trabalho. 17a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 457.


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