O presente artigo tem o objetivo de demonstrar a melhor forma de aplicação das condições da ação, respeitando o princípio do acesso à justiça.

RESUMO

O presente artigo tem o objetivo de demonstrar a melhor forma de aplicação das condições da ação, respeitando o princípio do acesso à justiça. O trabalho apresenta uma breve abordagem da evolução das teorias da ação e do juízo de admissibilidade da ação no processo civil. No desenvolvimento do artigo, aborda-se o princípio constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição e a Teoria da Asserção, como forma de viabilizar a aplicação das condições da ação sem ferir preceitos constitucionais e, ainda, aproveitar os atos processuais já realizados de forma eficiente. Com o estudo percebeu-se que as condições da ação não ferem o princípio do acesso à justiça, entretanto, a Teoria da Asserção indica o momento adequado para que se reconheça a carência de ação, a fim de evitar o julgamento sem mérito. O presente trabalho trata-se de revisão de literatura e foi utilizado o método indutivo de pesquisa para abordagem do tema escolhido.

Palavras-chave: Admissibilidade da ação; Condições da ação; Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição; Teoria da Asserção.

ADMISSIBILITY OF ACTION IN THE CIVIL SUIT: The Teoria da Asserção in the light of Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

ABSTRACT

This article aims to demonstrate the best way to apply the conditions of action, respecting the principle of access to justice. The paper presents a brief overview of the development of theories of action and action of the admissibility of judgment in civil proceedings. In the development of the article addresses the constitutional principle of Inafastabilidade da Jurisdição and the Teoria da Asserção, in order to facilitate the implementation of the action of conditions without hurting constitutional principles and also take advantage of the procedural acts already carried out efficiently. With the study it was observed that the action of the conditions do not hurt the principle of access to justice, however, the Teoria da Asserção indicates the timing of the recognition of the lack of action in order to avoid a trial without merit. The present work it is literature review and used the inductive method to search for theme chosen approach.

Keywords: Admissibility of the action; Conditions of action; Principle of Inafastabilidade da Jurisdição; Teoria da Asserção.

1 – INTRODUÇÃO

Após tantas discussões sobre o conceito e a natureza jurídica da ação, firmou-se entendimento no sentido de que o direito de ação independe do direito material que o jurisdicionado julga ser detentor. Com efeito, trata-se de direito constitucional, cujas regras estão previstas no Código de Processo Civil, que o regula.

No Brasil adotou-se a teoria da ação idealizada pelo italiano Enrico Tullio Liebman, chamada Teoria Eclética da Ação, a qual prevê que o exercício do direito de ação pressupõe o preenchimento de algumas condições legais. Tal teoria restou positivada no artigo 267, inciso VI, do Código Processual Civil, ao prever que o processo se extingue, sem resolução do mérito, quando faltar alguma das condições da ação.

Sabe-se que a ação é a forma pela qual se provoca a jurisdição para que o Estado-juiz se pronuncie sobre um direito invocado. Sabe-se, também, que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV, CF).

Diante de tais premissas, propõe-se estudar as chamadas condições da ação, juntamente com o princípio da inafastabilidade da jurisdição e verificar se entre os dois institutos há ou não conflito e se ambos podem coexistir sem ferir direito constitucional do jurisdicionado. Além disso, propõe-se abordar sobre o momento mais adequada para reconhecer a carência de ação, ou seja, a falta de alguma de suas condições para viabilizar o seu regular exercício. Para tanto, a chamada Teoria da Asserção também será tema de abordagem deste trabalho.

O presente artigo tem por objetivo o estudo das teorias da ação e seu juízo de admissibilidade à luz do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. O tema pertence ao ramo do Direito Processual Civil e do Direito Constitucional, uma vez que as leis infraconstitucionais nunca podem ir de encontro aos preceitos estabelecidos na Carta Magna.

A proposta de estudo do tema tem o objetivo de compreender melhor a teoria da ação de Enrico Tullio Liebman – Teoria Eclética – aplicada no Brasil, suas particularidades e principalmente suas problemáticas, a fim de apresentar a solução adequada para não perder de vista o direito constitucional de ação. A Teoria da Asserção também é objeto de estudo, tendo em vista que sua aplicação tem importante papel para a prática processual.

A definição do tema partiu da constatação de grande dificuldade em apreciar as alegações de carência de ação, quando lançadas como preliminar em matéria de defesa. Verifica-se, muitas vezes, a necessidade de realização de toda a fase de instrução probatória para concluir que, ao pedido do autor, falta alguma das condições da ação.

Para o desenvolvimento do presente trabalho, utiliza-se o método indutivo e a revisão bibliográfica de conceitos operacionais como técnicas de pesquisa, considerando que renomados processualistas discutem sobre o tema e, muitos deles, divergem, sendo que há adeptos à teoria eclética e outros que a criticam de forma veemente. Por isso, estudar cada ponto de vista se demonstra importante para que se possa firmar àquele que melhor se adeque aos interesses dos jurisdicionados.

O tema desperta interesse em decorrência da dificuldade em saber qual o momento apropriado para reconhecer a carência de ação e mais, se o caso efetivamente se trata de reconhecimento de carência de ação ou se estaria tratando do próprio mérito da demanda.

Não raras vezes, ao analisar uma ação pela leitura da petição inicial, em sede de cognição sumária, é impossível reconhecer o preenchimento das condições da ação antes da fase instrutória. Menos raro ainda, verificar que falta alguma das condições da ação somente após a instrução do processo. Nesse caso, a prolação da sentença terminativa, sem resolução do mérito, seria a melhor alternativa processual?

O direito de ação está previsto na Constituição por intermédio do princípio da inafastabilidade da jurisdição. A aplicação das condições da ação fere esse princípio?

A Teoria da Asserção preconiza que deve se levar em conta as afirmações do autor, em sede de cognição sumária, para verificar o preenchimento das condições da ação ao receber a petição inicial. Após a instrução probatória, a decisão deve, necessariamente, resolver o mérito da demanda. Essa teoria se amolda ao princípio da inafastabilidade da jurisdição?

Os questionamentos aqui lançados merecem resposta. O presente estudo tem a finalidade de resolver essas questões e esclarecer importantes institutos do ordenamento jurídico brasileiro.

2 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO PROCESSO E O DIREITO DE AÇÃO

Para se exercer o direito a uma tutela jurisdicional, o jurisdicionado utiliza-se de um instrumento chamado processo. O processo, neste caso, deve ser entendido como a “série de atos coordenados regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição”[2]. Segundo Humberto Theodoro Junior:

Para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgãos especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema de atuação, que vem a ser processo.

Entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impõe a prática de uma série de atos que formam o procedimento judicial (isto é, a forma de agir em juízo), e cujo conteúdo sistemático é o processo.   (...)

Como nem sempre a relação litigiosa é discutida por inteiro, o objeto do processo é, mais especificamente, concentrado no pedido que a parte formula acerca da referida relação jurídica de direito material. Nele se revela a questão (controvérsia) a ser dirimida pela prestação jurisdicional. (THODORO JÚNIOR, 2011, p. 58).

Em se tratando do plano processual, existem requisitos impostos para que o processo possa chegar a seu termo, a fim de que o juiz profira uma decisão final, determinando o resultado da demanda. Esses requisitos são conhecidos como pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional, conforme ensina Candido Rangel Dinamarco:

Como o nome indica, pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional são exigências postas pela lei como requisitos sem os quais o juiz não pode emiti-lo. A verificação da presença ou ausência de cada um deles é feita ao longo do arco do procedimento, a partir do momento em que o juiz aprecia a petição inicial (que será indeferida se faltar algum: arts. 295 e 616), depois nos momentos críticos indicados pela lei (arts. 329,331) e, afinal, até mesmo quando o procedimento todo já foi cumprido e chega ao ponto de sentenciar. Não há preclusões para o juiz, quanto aos pressupostos do provimento (art. 267, §3º - infra, n. 849). (DINAMARCO, 2004, p. 619).

Portanto, para se chegar a um provimento final, é necessário satisfazer alguns requisitos compreendidos como essenciais ao pleno desenvolvimento do exercício do direito que se pretende ver tutelado. Acerca de tais requisitos, esclarece a doutrina:

(...) são pressupostos de admissibilidade do provimento final do processo (sentença de mérito, ordem de entrega do bem): a) a possibilidade jurídica da demanda, (b) o legítimo interesse de agir, (c) a legitimidade ad causam ativa e passiva, (d) a propositura de uma demanda regular perante órgão investido de jurisdição, (e) a tríplice capacidade do demandante (capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória), (f) a personalidade jurídica do demandado, (g) a não ocorrência de certos fatos obstativos, como a litispendência, coisa julgada, etc. e (g) em geral, a realização regular e ordenada de todos os atos do procedimento (infra, nn.831 ss.). (DINAMARCO, 2004, p. 620).

Dinamarco entende que o direito do demandante ao provimento sobre o mérito depende do preenchimento de todos os pressupostos processuais e que não basta estarem presentes as condições da ação, pois tal direito é construído gradualmente ao longo do procedimento. Em suas palavras “o direito ao provimento só se concretiza quando satisfeitos rigorosamente todos os pressupostos estáticos e dinâmicos impostos pela lei processual”. (DINAMARCO, 2004, p. 621).

Este juízo de admissibilidade é, portanto, uma análise prévia dos atos que compõem o processo para, posteriormente, viabilizar a almejada análise do mérito da causa. Em que pesem as considerações iniciais, o que interessa para o presente estudo são as condições da ação que, como se observou, constituem elemento a ser observado quando da propositura e admissibilidade de uma demanda. Isso porque, para se chegar a uma decisão de mérito, é necessário que sejam verificados certos pressupostos imprescindíveis para a constituição, legitimidade e existência do próprio direito invocado.

Para compreender o juízo de admissibilidade da ação, é importante uma breve abordagem sobre as teorias que compõem o estudo do tema, com o intuito de otimizar o conhecimento adquirido.

2.1 – A ação

Ação, como o próprio nome já diz, é o verbo, é fazer, é agir, é o que movimenta o mundo. Ação é o meio pelo qual se provoca a jurisdição e se instaura uma relação processual. “Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.” (CINTRA, et. al., 2004, p. 257).

A ação, como se vê, é o início de tudo. É através deste instituto que o jurisdicionado provoca o Estado para dizer-lhe o direito. Conforme cita a doutrina:

(...) denomina-se ação o direito (ou poder) de ativar os órgãos jurisdicionais, visando à satisfação de uma pretensão. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do interessado. É a isto que se denomina princípio da ação: nemo iudex sine actore. (CINTRA, et. al., 2004, p. 59).

Em que pese parecer que o direito de ação é inerente apenas ao autor, é preciso compreender que o réu também é legítimo detentor desse direito, tendo em vista que lhe é assegurado o direito de defesa, igualmente exercido na tramitação do processo. Para explicar melhor essa questão, Alexandre Freitas Câmara leciona que:

É preciso, ainda, ter claro que a ação não se limita ao poder de dar início ao processo, pois, sendo assim, tal poder seria de pequena importância. O poder de ação se revela ao longo de todo o processo, sendo exercido toda vez que é ocupada alguma posição jurídica ativa no processo. Assim, por exemplo, exerce-se poder de ação quando se interpõe recurso contra uma decisão judicial, ou quando se produz alguma prova. Sendo certo que também o demandado exerce, ao longo do processo, uma série de posições ativas (como produzir provas e recorrer), também ele exerce poder de ação.

Aqui cabe uma explicação mais cuidadosa do que acaba de ser afirmado. Não se pode confundir o poder de ação com a demanda, ato de impulso inicial da atividade jurisdicional do Estado. É natural que a demanda seja ato exclusivo do autor, por essa razão também chamado demandante. De outro lado, porém, após o oferecimento da demanda pelo autor, ambas as partes ocupam, ao longo do processo, posições ativas, razão pela qual nos parece lícito afirmar que tanto o autor como o réu exercem, ao longo do processo, o poder de ação. O assim chamado direito de defesa, portanto, nada mais é do que uma designação para o exercício, pelo demandado, de seu poder de agir. (CÂMARA, 2013, p. 145)

Há que se afirmar, então, que o direito de ação é exercido por ambas as partes do processo, ativa e passiva. Ao provocar a jurisdição, por intermédio da ação, discute-se a relação jurídica existente entre as partes, para se chegar ao resultado final que seria a declaração do direito e a imposição de seu cumprimento pela parte vencida. Ressaltando a importância da ação, Arruda Alvim, assevera que:

(...) a ação é considerada essencial ao funcionamento da ordem jurídica, e isto porque, se não existisse, voltaria a ser usada a autodefesa ou a vingança privada, que a lei veda (ressalvem-se as hipóteses excepcionais e expressas, em que a lei permite a autodefesa). Assim, nos casos de infração ao preceito primário da norma jurídica, mercê da ação e através da figura do processo, pede-se a intervenção do Poder Judiciário para, constatada a infração, impor-se ao réu a respectiva sanção. Ou, se não é caso de sanção, fazer a aplicação da norma ao caso concreto controvertido, regra essa de direito já objeto de incidência. (ALVIM, 2003, p. 422)

No intento de firmar um conceito para o direito de ação, Luiz Rodrigues Wambier afirma que é “direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide”. (WAMBIER, 2005, p. 126). Já no entendimento de Alexandre Freitas Câmara, ação é “o poder de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional”. (CÂMARA, 2013, p. 146)

Extrai-se, pois, que embora existam diversos conceitos de ação, trata-se de um direito, por meio do qual se provoca a jurisdição, que é exercida por um complexo de atos que se denomina processo. Mas afinal, qual a natureza jurídica do direito de ação?

2.2 – Natureza jurídica da ação

Discutiu-se muito acerca da natureza jurídica da ação, até concluir que se trata de um direito autônomo, dissociado do direito material. Não é possível tratar do tema “ação” sem fazer uma breve abordagem das teorias que ensejaram o estudo do assunto. Dentre as principais teorias do direito de ação, tem-se:

Teoria Imanentista ou Civilista: com muitos adeptos, mas consolidada por Savigny, entendia que “a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais sempre resultavam em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito.” (CINTRA, et. al., 2004, p. 258). Portanto, segundo a doutrina civilista, a ação é o próprio direito material reagindo a sua violação.

Teoria de Muther: em meados do século passado, Windscheid e Muther travaram uma célebre polêmica a respeito da natureza jurídica da ação e sua relação com o direito material. Muther distinguiu direito lesado de ação, afirmando que da ação nascem dois direitos de natureza pública, quais sejam, o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que o praticou. Windscheid acabou concordando, em parte, com as ideias de Muther, admitindo um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o devedor, por isso as duas doutrinas acabam por se completarem.

Teoria do direito concreto à tutela: em 1885, Adolpho Wach, respeitado processualista contemporâneo, contribuiu ao demonstrar que o direito de ação é autônomo. Segundo Wach:

(...) a ação, direito autônomo, com base no direito subjetivo material ou num interesse, se dirige contra o Estado e contra o adversário, visando à tutela jurisdicional. Direito subjetivo público contra o Estado, como obrigado à prestação da tutela jurisdicional. Entretanto, a tutela jurisdicional deverá conter-se numa sentença favorável, o que quer dizer que o direito de ação depende da concorrência de requisitos de direito material, as chamadas condições da ação, e de direito formal, os chamados pressupostos processuais, sem os quais não se concebe uma tal sentença e não haverá ação. (SANTOS, 2011, p. 183).

Teoria Chiovendiana: para o doutrinador italiano, Chiovenda, a ação é um direito potestativo exercido contra um adversário e não contra o Estado, ou seja, por meio da ação, um indivíduo provoca a atividade jurisdicional contra seu adversário que o submeterá a cumprir o direito almejado por aquele que moveu a ação. Conclui o doutrinador que “ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei” (SANTOS, 2011, p. 184).

Teoria da ação como direito abstrato, por Carnelutti: para Carnelutti o direito de ação é independente do direito material, tanto que aquele permanece mesmo para quem não possua este. Extraindo da teoria do doutrinador italiano, menciona Amaral Santos:

Há, todavia, um ponto de contato entre os dois direitos: “é que a pretensão do direito material determina a atribuição do direito processual”, por isso que a ação compete a quem quer realizar um direito subjetivo. “Mas se à parte, uti singuli, pertence o interesse em lide, pertence-lhe também, uti civis, o interesse na composição da lide, que é um interesse geral e por isso da própria parte.” Sendo o segundo e não o primeiro o interesse que move a ação, pode-se dizer que esta “é um direito público subjetivo, porque o interesse por ela tutelado é um interesse essencialmente público”. (SANTOS, 2011, p. 188).

Com a evolução do estudo processual, chegou-se a conclusão de que o direito de ação é autônomo e dissociado do direito material. As teorias desenvolvidas acerca do tema foram de suma importância para a verificação de toda a problemática inerente ao direito de ação, até se concluir que este existe mesmo quando verificado que o direito material não pertence àquele que pleiteia.

Dentre todas as teorias sobre o direito de ação e sua natureza jurídica, a que merece maior destaque é a Teoria Eclética da Ação, idealizada por Liebman, tendo em vista sua adoção pelo Brasil. O Código de Processo Civil adotou as ideias do mencionado jurista ao incluir o que seriam as chamadas condições da ação.

O artigo 3º do Código de processo Civil estabelece que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade” e o artigo 267, inciso IV, do mesmo Códex, preconiza que “extingue-se o processo sem resolução de mérito: VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. Tais dispositivos demonstram a adoção da teoria de Liebman em nosso ordenamento jurídico. Aludida teoria foi alvo de várias críticas entre os processualistas e, por isso, merece atenção especial e será tratada em tópico específico.

2.3 – Teoria Eclética da Ação e as Condições da Ação – Exposição e Críticas

Pela teoria eclética, idealizada por Enrico Tullio Liebman – processualista italiano que viveu alguns anos no Brasil, na década de 1940 -, o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa. Afirmou-se que as condições da ação seriam requisitos para sua existência, sendo que quando não estivessem presentes não haveria ação nem mesmo função jurisdicional. De acordo com tal teoria, o juiz não exerceria função jurisdicional se não julgasse o mérito.

Segundo Arruda Alvim, as condições da ação “são categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso Direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito”. (ALVIM, 2003, p. 441-442). O nosso código civil processualista, com base na teoria de Liebman, prevê que as condições da ação são: interesse processual, legitimidade de partes e possibilidade jurídica do pedido.

O interesse processual é verificado quando o jurisdicionado precisa recorrer ao judiciário, por intermédio daquele instrumento adotado, para garantir o seu direito.

O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, consequentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático. Essa necessidade tanto pode decorrer de imposição legal (separação judicial, por ex.) quanto da negativa do réu em cumprir espontaneamente determinada obrigação ou permitir o alcance de determinado resultado (devedor que não paga o débito no vencimento). (WAMBIER, 2005, p. 140)

A legitimidade de partes consiste em haver alguma relação jurídica entre as partes envolvidas no processo, para que se considere que estas são legítimas para figurarem nos polos da demanda.

Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Terá de ser examinada a situação conflituosa apresentada pelo autor. Em princípio, estará cumprindo o requisito da legitimidade das partes na medida em que aqueles que figuram nos pólos opostos do conflito apresentado pelo autor correspondam aos que figuram no processo na posição de autor (es) e réu (s). Note-se que, para a aferição da legitimidade, não importa saber se procede ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o próprio julgamento de mérito. A aferição da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mérito. (WAMBIER, 2005, p. 141)

A possibilidade jurídica do pedido é a condição da ação mais discutida entre os processualistas. Consiste, basicamente, em verificar se o que se pede é permitido ou, se pelo menos, não está proibido por lei. Luiz Rodrigues Wambier associa a possibilidade jurídica do pedido com uma “macroimprocedência” do pedido e assevera que:

(...) há, na doutrina, duas formas distintas de configurar tal condição da ação. Uma delas sustenta que se estará, sempre, diante de pedido juridicamente possível, quando o ordenamento jurídico contiver, ao menos em tese, em abstrato, portanto, previsão a respeito da providência requerida. Outra sustenta que haverá pedido juridicamente possível sempre que inexistir vedação expressa quanto àquilo que concretamente se está pedindo em juízo. No entanto, e ainda nessa linha de compreensão da questão, há autorizada doutrina demonstrando que é preciso mesclar as duas posições para se concluir que, em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível. (WAMBIER, 2005, p.141-142)

De acordo, então, com a doutrina da Teoria Eclética, se não estiverem presentes aludidas condições, o jurisdicionado não pode receber uma sentença definitiva, com resolução do mérito, mas seria o caso de prolação de sentença meramente terminativa, sem a análise do mérito da causa. Alexandre Freitas Câmara discorda da nomenclatura adotada e entende que seria mais correta utilização da expressão “requisitos do provimento final”. Conforme sua lição:

Não se mostra adequada a utilização da designação “condições”, uma vez que não se está aqui diante de um evento futuro e incerto a que se subordina a eficácia de um ato jurídico, sendo por essa razão preferível falar em requisitos. Ademais, não parece que esteja aqui diante de requisitos da ação, pois esta, a meu sentir, existe ainda que tais requisitos não se façam presentes. Mesmo quando ausente alguma das “condições da ação”, o que levará à prolação de sentença meramente terminativa, a qual não contém resolução do mérito, terá havido exercício de função jurisdicional, o que revela ter havido exercício do poder de ação. Assim, e considerando que a presença de tais requisitos se faz necessária para que o juízo possa proferir o provimento final do processo (a sentença de mérito no processo cognitivo, a satisfação do crédito no processo executivo, a sentença cautelar no processo dessa natureza), é que prefiro a denominação requisitos do provimento final. (CÂMARA, 2013, p. 147-148)

Não raros processualistas discordam da teoria implementada por Liebman, pois observaram inúmeras problemáticas em relação a sua aplicação. Luiz Guilherme Marinoni faz uma crítica, afirmando que:

Ora, é lógico que deve existir o direito de se pedir ao juiz uma manifestação, ainda que seja a respeito da presença de uma condição da ação. Se este não é um direito de ação, porque as suas condições não estão presentes, logicamente outro direito deve existir – muito importante e com qualquer denominação – para obrigar o juiz a atender à possibilidade que a parte tem de recorrer à “justiça”. Portanto, a afirmação i) de que o juiz não exerce função jurisdicional quando afirma que uma condição da ação não está presente e ii) de que nesse caso não se responde a um direito do autor é completamente insustentável. (MARINONI, 2001, p. 48).

Sustentando sua ideia, Marinoni explica que não há razão para se falar em condições da ação, porque não há diferença alguma entre a sentença que reconhece a carência de ação daquela que julga o mérito, enfatizando que é incorreto pensar que quando o juiz reconhece a falta de condição da ação, tal decisão não faz coisa julgada material. Nesse sentido:

Supõe-se que a sentença que afirma a ausência de uma condição da ação não produz coisa julgada material; isto porque é aconselhável que aquele que buscou o juízo e recebeu uma sentença que afirmou a ausência, por exemplo, de interesse de agir por inadequação da via eleita, deva poder voltar a juízo e postular através da via adequada. Se é evidente que aquele que escolheu a via errada deve ter o direito de voltar a ingressar em juízo através da via adequada, é completamente falso que a sentença que afirma que a via escolhida é inadequada não produza coisa julgada material, e por isso tenha o autor o direito de voltar a juízo elegendo a via adequada. A sentença que afirmou que a via escolhida pelo autor não era adequada não permite que o autor volte a juízo através da via já afirmada inadequada, e nesse sentido produz coisa julgada material, impedindo a propositura da ação que já foi proposta. Ora, quando é solicitada ao juiz a via adequada - e portanto uma outra via, diferente daquela que já foi afirmada inadequada -, o juiz está diante de outra ação, diferente daquela que produziu coisa julgada material. Se é assim – e isto é que não é bem entendido por aqueles que pensam que a sentença que afirma a ausência de condição da ação não produz coisa julgada material -, é evidente que a sentença que afirma a ausência de condição da ação e a sentença que julga improcedente o pedido, por não ter o autor o direito que afirma possuir, têm, em termos práticos, o mesmo efeito. Em outras palavras, não há vantagem alguma em se falar de sentença de carência de ação, em vez de se pensar em sentença de improcedência do pedido. Na verdade, como a afirmação da ausência de condição da ação diz alguma coisa no plano do direito material, é equivocada a posição do nosso Código de Processo Civil, no sentido de que o juiz pode sentenciar afirmando a ausência de condição da ação ou sentenciar afirmando a existência ou não do direito material afirmado em juízo. Melhor explicando: não deveria existir condição de ação, e nesse caso o Código de Processo Civil não precisaria, justamente porque em tese não deveria, distinguir a sentença de carência de ação da sentença que julga o pedido. (MARINONI, 2001, p. 49).

Como se percebe, a crítica à teoria eclética e, consequentemente, às condições da ação previstas no Código Processual Civil dizem respeito ao fato de entender que quando se reconhece uma das causas de carência de ação não se está exercendo jurisdição. Igualmente contrário a essa teoria, Kazuo Watanabe corrobora lecionando que:

A procedência dessas críticas está na dependência da adoção, pelos defensores da teoria eclética, dos seguintes pontos: a) as condições da ação são pressupostos para a existência da ação e, à falta de qualquer delas, inexistirá o direito de ação e por isso, quando o juiz pronuncia a “carência da ação”, nem mesmo haverá processo, mas mero fato, e o juiz não terá exercido função jurisdicional; b) as condições da ação devem ser aferidas segundo o que vier a ser comprovado no processo, após o exame das provas, e não apenas tendo-se em consideração a afirmativa feita pelo autor na petição inicial (in statu assertionis), com abstração, pois aquela posição levaria às condições da ação concreta, ligadas à situação de fato efetivamente existente e evidenciadas através das provas, e não apenas afirmadas e consideradas em abstrato. (WATANABE, 1987. p. 57-58).

Em consonância, Didier, menciona as problemáticas relacionadas a tal doutrina e ressalta questionamentos que não são por ela solucionados:

Eis a síntese dos problemas doutrinários que surgem da adoção da teoria da ação proposta por Liebman: a) em caso de carência de ação, não haveria direito de ação? E o que teria acontecido até o momento em que a sentença de carência foi prolatada? b) a sentença de carência de ação faz ou não coisa julgada material? c) é possível examinar a presença das condições da ação a qualquer tempo, mesmo que isso dependa de instrução probatória?. (DIDIER JR., 2005, p. 209-210).

É cediço que, muito embora a doutrina de Liebman tenha representado um grande avanço do estudo processual em relação ao instituto da ação, a presente teoria conta com inúmeras falhas do ponto de vista prático. É por isso que o estudo deste tema está em constante evolução e merece atenção especial dos processualistas modernos.

2.4 – Admissibilidade da Ação e Mérito da Causa

Não obstante as inúmeras teorias acerca do conceito e da natureza jurídica da ação, imprescindível ter em mente que se formaram três principais acepções sobre o que seria “ação”, quais sejam, I) “ação” como direito material em movimento; II) “ação” como direito autônomo em relação ao direito material, e; III) “ação” como exercício do direito abstrato de agir. Esta última, a mais importante do ponto de vista prático, merece maior atenção, tendo em vista que “pela ação processual, exerce-se o direito constitucional de ação levando-se ao juízo a afirmação de existência do direito material (ação em sentido material), fato que já revela como o estudo desse instituto se encontra no ponto de contato do direito processual com o direito material”. (DIDIER JR., 2005, p. 205).

Considera-se a ação ramificada em dois aspectos, a ação como direito constitucionalmente garantido de buscar resposta do Poder Judiciário face à ameaça ou lesão a um direito; e a ação como direito processual, que seria o direito de ação exercido. Sobre esse assunto, menciona Celso Neves:

Esses dados correspondem àquela que poderíamos denominar ação exercida, por contraposição à não exercida, ou seja: esta, a abstratamente considerada; aquela, a que se concretizou.

Percebe-se que do exercício do direito de ação resulta a chamada relação jurídica processual, que subjetiva e objetivamente se apodera dos elementos da ação exercida, permitindo-se, dessa maneira, definir a relação que há entre ação e processo e a consequente identificação dos respectivos elementos.(...)

A isso é que denominamos ação exercida, com a qual se concretiza a pretensão à tutela jurídica processual, se individualizam os sujeitos da relação que então se determina e se fixa a natureza da tutela pretendida. (NEVES, 1995, p. 117-118).

No que tange à distinção entre direito de ação e ação processual, Adroaldo Furtado Fabrício propõe acertada lição:

“Direito de ação” e “ação” processual são coisas diversas: aquela é uma faculdade (ou poder, como se preferir) de agir, esta é o próprio agir, fisicamente considerado. Aquele é abstrato, flutua nos altos paramos do Direito Constitucional sem amarras nem condições, como inespecífico “direito de todos”, especialização do direito de petição. Esta, a “ação”, é necessariamente concreta, veiculadora de uma determinada pretensão ou “razão”, inconcebível sem o liame com determinada relação jurídico-material afirmada. (...)

A distinção vital, relevada à insistência, é a que tem de ser feita entre o direito de ação (poder de agir in genere, abstrato em máximo grau) e a própria “ação” (de direito processual!), que é ato, agir, movimento físico, modificação introduzida no mundo exterior – necessariamente concreta. (FABRÍCIO, 2003, p. 390).

Portanto, o não preenchimento de alguma das condições da ação resulta na carência da ação exercida e não na carência do direito de ação. Nesse sentido, acrescenta Didier:

Há quem proponha a mudança do nome do instituto para ‘condições do exercício legítimo do direito de ação’, pois nada diz quanto à existência do direito de ação (incondicionado), mas apenas quanto a seu exercício. O dizer-se abstrato e autônomo tal direito já elimina qualquer possibilidade de cogitar-se de carência de ação. (DIDIER JR., 2005, p. 211).

De acordo com referido entendimento, pretende-se fazer uma distinção entre o direito de ação propriamente dito, este constitucionalmente garantido, com o exercício deste mesmo direito, o que do ponto de vista prático, não apresenta significativa diferença, mas tem valia do ponto de vista teórico.

Um problema recorrente que tem sido observado pelos processualistas é que, na maioria dos casos, a análise do preenchimento das condições da ação acaba se confundindo com a análise do próprio mérito da demanda, principalmente considerando o momento em que a eventual carência é reconhecida. Sobre a confusão entre condições da ação e mérito, assevera Didier:

Condição da ação diz respeito à demanda, ação exercida, relacionada a determinado problema concreto levado à apreciação do Poder Judiciário. Nada impede que se imaginem “condições da ação” que não se confundam com o mérito da causa. O interesse de agir, em certo sentido, não se confunde com o mérito da causa. A legitimação extraordinária não se confunde com o mérito da causa. Uma e outra são ‘condições da ação’, porque relacionadas à demanda: o primeiro, à causa de pedir; a segunda, aos sujeitos. A crítica que se faz é a de que as três “condições da ação”, porque relacionadas à demanda, quase sempre se confundem com o mérito da causa – e, no caso da possibilidade jurídica do pedido e da legitimação ordinária, sempre se confundem -, não havendo razão para distingui-las das demais questões de mérito. Quando não se referem ao mérito da causa, não há razão para diferenciá-las dos “pressupostos processuais”. O instituto, realmente, não se justifica. (DIDIER JR, 2005, p. 215).

Com efeito, trava-se uma grande discussão doutrinária quanto ao juízo de admissibilidade da ação e o mérito da causa, pois muitas vezes torna-se difícil distinguir os dois institutos. Esclarece o processualista baiano que:

Mesmo se as condições da ação não se referissem ao mérito da causa, a opção legislativa de diferenciá-las dos “pressupostos processuais” não se justificaria (...) dois são os juízos que o magistrado pode fazer em um procedimento: o juízo de admissibilidade (validade do procedimento; aptidão para prolação do ato final) e o juízo de mérito. Se apenas há dois tipos de juízo, não há sentido em distinguir três tipos de questão: ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade, tertium non datur. (DIDIER JR., 2005, p. 214).

Percebe-se, portanto, que as condições da ação, em não raros casos, se confundem com o próprio mérito da demanda, o que torna inviável o reconhecimento de carência de ação por uma sentença que não julga o mérito, considerando que, nestes casos, a mesma demanda inócua poderá ser novamente apresentada, uma vez que, teoricamente, não faz coisa julgada material.

Por toda essa problemática desencadeada pelo entendimento de que o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da demanda e que, se não preenchidas as condições da ação não se exerce jurisdição, é que se pensou em uma teoria que viabilizasse o pleno exercício de uma tutela jurisdicional.

3 – TEORIA DA ASSERÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

3.1 – Jurisdição e o direito à tutela jurisdicional

O Estado detém, precipuamente, a finalidade de reger as condições de vida em sociedade. Para o pleno exercício da atividade estatal existem três poderes com funções distintas, quais sejam, o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, com as funções legislativa, administrativa e jurisdicional, respectivamente. O que interessa para o presente estudo é a função jurisdicional exercida pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário exerce a Jurisdição que:

Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei. A função jurisdicional é, assim, como que um prolongamento da função legislativa, e a pressupõe. No exercício desta, o Estado formula as leis, que são regras gerais abstratas reguladoras da conduta dos indivíduos, tutelares de seus interesses e que regem a composição dos respectivos conflitos; no daquela, especializa as leis, atuando-as em casos ocorrentes. (SANTOS, 2011, p. 91)

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, preconiza que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse dispositivo constitucional garante a inafastabilidade da jurisdição ou o livre acesso à justiça. Aludido princípio pode ser conceituado como:

(...) o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos. [...] O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. (CAPPELLETTI, 1988, p.12-13).

É cediço que todo aquele que recorre ao judiciário tem direito a prestação de uma tutela jurisdicional. Sobre o acesso à justiça, esclarece Cássio Scarpinella Bueno:

A compreensão de que nenhuma lei excluirá ameaça ou lesão a direito da apreciação do Poder Judiciário deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de “pretensão”, isto é, “afirmação de direito” pode ser levada ao Poder Judiciário para solução (...). Uma vez provocado, o Estado-juiz tem o dever de fornecer àquele que bateu às suas portas uma resposta mesmo que seja negativa no sentido de que não há direito nenhum a ser tutelado ou, bem menos do que isto, uma resposta que diga ao interessado que não há condições mínimas de saber se há, ou não, direito a ser tutelado, isto é, que não há condições mínimas de exercício da própria função jurisdicional (...). (BUENO, 2013, p. 124).

Alexandre Freitas Câmara entende que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional “tem como corolário o direito, por ele assegurado, à tutela jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça o Judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados ou ameaçados que a ele são levados em busca de proteção” (CÂMARA, 2013, p. 58). Enfatiza que o legislador e o juiz são os principais destinatários de referido princípio e ressalta que:

(...) se a Constituição garante a todos o direito de acesso ao Judiciário, a tal direito deve corresponder – e efetivamente corresponde – um dever jurídico, o dever do Estado de tutelar as posições jurídicas de vantagem que estejam realmente sendo lesadas ou ameaçadas. Tal tutela a ser prestada pelo Estado, porém, não pode ser meramente formal, mas verdadeiramente capaz de assegurar efetividade ao direito material lesado ou ameaçado para o qual se pretende proteção. Em outras palavras, ao direito que todos têm de ir a juízo pedir proteção para posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas corresponde o dever do Estado de prestar uma tutela jurisdicional adequada. Tal afirmação levou a uma revitalização do disposto no art. 75 do Código Civil de 1916, segundo o qual “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”. Esse dispositivo, que originariamente tinha uma concepção imanentista, passou a ser inteiramente despido de tal roupagem civilista, para que se pudesse ver na referida norma uma garantia de que a todo direito substancial deveria corresponder uma forma de tutela jurisdicional (“ação”) adequada a assegurá-lo. Infelizmente, o Código Civil de 2002, responsável pela revogação do Código de 1916, não reproduz tal dispositivo. Isso, todavia, não é capaz de infirmar a existência de uma regra geral criadora de um sistema completo de tutela jurisdicional, ou seja, de um sistema em que é cabível a prestação de tutelas jurisdicionais atípicas. Em outras palavras, continua a vigorar no Direito brasileiro a regra de que a todo direito substancial corresponde um remédio processual capaz de assegurá-lo, uma vez que o Código Civil de 2002 faz referência, em seus arts. 80, I, e 83, II e III, aos direitos reais e pessoais e às “ações” que lhes são correspondentes. Significa isso dizer que, não obstante o desaparecimento da regra constante do art. 75 do Código Civil de 1916, continua válido afirmar que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”. (CÂMARA, 2013, p. 57-58)

Ressalta-se que a procedência ou improcedência do pedido não determina se a parte tem ou não direito de ação, pois este deve ser compreendido de forma abstrata. Fredie Didier Jr. acrescenta que:

Quando a Constituição fala de exclusão de lesão ou ameaça de lesão do Poder Judiciário quer referir-se, na verdade, à impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou ameaça, tendo em vista que o direito de ação (provocar a atividade jurisdicional) não se vincula à efetiva procedência do quanto alegado; ele existe independentemente da circunstância de ter o autor razão naquilo que pleiteia; é direito abstrato. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court. Este princípio não se dirige apenas ao Legislativo – impedido de suprimir ou restringir o direito à apreciação jurisdicional -, mas também a todos quantos desejem assim proceder, pois, ‘se a lei não pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poderá’ excluir algo da apreciação do Poder Judiciário. (DIDIER JR., 2007, p. 79).

Com efeito, ainda que ao final o pedido seja julgado improcedente, tem o demandante direito de recorrer ao judiciário para solucionar a lide existente. Não pode haver obstáculos que inviabilizem o direito constitucional de ação. Nos dizeres da doutrina:

O Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade de ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue. (MORAES, 1998, p. 197.)

No entanto, considerando a teoria eclética da ação, só se exerce jurisdição quando se decide o mérito da demanda. De acordo com o Código de Processo Civil, a sentença que reconhece a carência de ação é decisão sem julgamento de mérito. Pode se concluir, então, que se um indivíduo propõe uma ação e lhe falta alguma das condições da ação, como legitimidade de partes, interesse de agir ou possibilidade jurídica do pedido, não faz ele jus ao direito à prestação da tutela jurisdicional?

Condicionar o direito de ação, a princípio, parece ferir um dispositivo constitucional, uma vez que impõe limitação ao acesso à justiça, tendo em vista que se o autor for carecedor de ação não terá direito à prestação da tutela jurisdicional. Entretanto, o entendimento de que a sentença que reconhece a carência de ação não é uma forma de exercer jurisdição está equivocado. Ainda que não se resolva o mérito da demanda, a jurisdição existiu, pois o juiz ao analisar a questão verificou que faltava algum requisito de admissibilidade e pronunciou-se a respeito. Só o juiz, detentor da jurisdição, pode reconhecer, por sentença, carência de ação.

A sentença que reconhece a carência de ação traz à baila várias discussões doutrinárias sobre a natureza jurídica desta decisão “sem mérito”. Didier Jr enfatiza indignação ao tratar do assunto:

Afirmar que, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, por reconhecer inexistente uma das ditas condições da ação, não teria havido exercício do direito de ação, é, na lúcida observação de Calmon de Passos, uma arbitrariedade. Limitar o direito de ação apenas à declaração de cabimento ou não de determinada fattispecie prevista na lei material (“si riferisce ad uma fattispecie determinata d exatamente individuata”), fazendo pouco caso do próprio direito objetivo formal, é, também, violentamente e sem autorização, restringir o conceito de jurisdição, que se tornaria mera aplicação do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal não é digno de aplicação. “A aceitar-se integralmente a doutrina de Enrico Tullio Liebman, ter-se-ia processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício”. Seria negar natureza jurisdicional ao juízo de admissibilidade. (DIDIER JR., 2005, p. 210).

Pensando nisso e em respeito ao direito constitucional de petição, além da necessidade de observar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, foi idealizada uma teoria com o objetivo de aproveitar melhor todos os atos já realizados no processo, a fim de que não se profira uma sentença sem mérito após a conclusão de toda uma instrução probatória. Tal teoria foi denominada de Teoria da Asserção.

3.2 – Teoria da Asserção

Constatada a dificuldade em separar as condições da ação do mérito da causa, a doutrina fez com que surgisse uma teoria que visa mitigar os efeitos negativos da aplicação irrestrita das condições da ação às demandas judiciais – a chamada teoria da asserção.  Acerca do tema, assevera Didier:

Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial (in statu assertionis). “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”. O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito.

Não se trata de um juízo de cognição sumária das condições da ação, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a existência das condições da ação far-se-ia nesse momento: se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais seria decisão de mérito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condição da ação. A decisão sobre a existência ou não de carência de ação, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da asserção ou da prospettazione. (DIDIER JR., 2005, p. 217).

Com efeito, aludida teoria visa limitar os casos de julgamento sem mérito, pois tal hipótese se dá apenas em sede de juízo de admissibilidade, quando puder ser verificado já em cognição sumária, quando da análise de admissão da petição inicial. Após a conclusão da instrução probatória, se for verificado que as afirmações do autor não condizem com a realidade e ficar confirmada a falta de uma das condições da ação, será o caso de improcedência do pedido e não extinção do processo sem julgamento de mérito. Corroborando com o tema, Watanabe explica que:

O exame das condições da ação deve ser feito “com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta”; vale dizer, o órgão julgador, ao apreciá-las, “considera tal relação jurídica in statu asserionis, ou seja, à vista do que se afirmou” raciocinando ele, ao estabelecer a cognição, “como que admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória”, como preleciona Barbosa Moreira. (WATANABE, 1987. p. 121).

Afirma-se que o intuito do trabalho realizado por intermédio da teoria da asserção é abolir as condições da ação como categoria jurídica. Nesse sentido, acrescenta Didier Jr:

Na tutela jurisdicional individual, ao menos nos casos de legitimidade de agir ordinária e possibilidade jurídica do pedido, é impossível extremá-las do mérito da causa, fato que por sí só justificaria a exclusão dessa categoria da dogmática jurídica e, consequentemente, do texto legal. A falta de uma dessas condições, reconhecida liminarmente ou após instrução, deveria dar ensejo, sempre, a uma decisão de mérito. A natureza de uma questão não muda de acordo com o momento em que é examinada. No entanto, é indiscutível que, à luz do direito positivo, a melhor solução hermenêutica é a adoção da teoria da asserção, que ao menos diminui os inconvenientes que a aplicação literal do §3º do art. 267 do CPC poderia causar. (DIDIER JR., 2006, p.171)

Em que pese tal teoria parecer a mais acertada, em se tratando de prestação jurisdicional efetiva, há processualistas que discordam de sua aplicação e defendem a aplicação das condições da ação, como é o caso de Dinamarco, principal crítico à aludida teoria, que expõe ideia contrária:

Não basta que o demandante descreva formalmente uma situação em que estejam presentes as condições da ação. É preciso que elas existam realmente. Uma condição da ação é sempre uma condição da ação e por falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, quer o autor já descreva uma situação em que ela falte, quer dissimule a situação e só mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. Seja ao despachar a petição inicial, ou no julgamento conforme o estado do processo (arts. 329-331) ou em qualquer outro momento intermediário do procedimento – ou mesmo afinal, no momento de proferir sentença – o juiz é proibido de julgar o mérito quando se convence de que a condição falta. (DINAMARCO, 2005, p. 316).

Não obstante haverem discordâncias quanto à aplicação da teoria da asserção, parece claro que ela otimiza a prestação efetiva da tutela jurisdicional. Isso porque, há um aproveitamento dos atos processuais realizados, considerando que se a carência de ação for constatada apenas quando o processo já está em avançada fase, com todos os atos probatórios realizados, proferir uma sentença sem mérito só demonstra perda de tempo. Ademais, sabe-se que a extinção do processo sem resolução de mérito, possibilita que a mesma ação seja proposta novamente, pois, a princípio, não faz coisa julgada material. Em tal hipótese, ter-se-ia um retrabalho de processar a mesma demanda fadada ao insucesso.

Não se pode olvidar ainda que, partindo da teoria eclética em que a ação é o direito ao julgamento do mérito da demanda e que, no caso de extinção do processo sem mérito, pelo reconhecimento de carência de ação, não se estaria exercendo jurisdição, tal situação afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Há uma harmoniosa relação entre o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição com a teoria da asserção, uma vez que esta viabiliza a garantia daquele.

4 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verificou-se que o direito de ação é independente do direito material que se busca ver tutelado. O direito de ação existe ainda que o pedido seja improcedente.

No Brasil adotou-se a Teoria Eclética da Ação, idealizada por Liebman, a qual prevê que o exercício do direito de ação pressupõe o preenchimento de certas condições para sua admissibilidade. De acordo com tal teoria, as chamadas condições da ação devem estar presentes para que se possa proferir uma sentença de mérito e, consequentemente, exercer jurisdição.

O estudo tentou demonstrar que, na verdade, a jurisdição é exercida mesmo quando se reconhece a carência de ação, pois o juiz, investido do poder jurisdicional, manifesta-se motivadamente, ainda quando prolata uma sentença terminativa.

Verificou-se, entretanto, que o momento correto para reconhecer por sentença sem mérito a carência de ação é apenas em sede de cognição sumária, quando do recebimento da petição inicial. Se o processo estiver em fase avançada, após a conclusão da fase instrutória, e apenas então, o juízo verificar que falta alguma das condições da ação, a decisão seria de mérito e o acertado é reconhecer a improcedência do pedido e não a carência de ação.

A Teoria da Asserção ajuda a solucionar essa questão que trata do momento adequado para o reconhecimento das condições da ação, pois determina que a petição inicial seja analisada em abstrato, in statu assertionis, ou seja, consideram-se as afirmações lançadas pelo autor para admitir a petição inicial. Se pela leitura dos fatos e fundamentos expostos não se verificar a carência de ação, tudo que sobrevier depois seria decisão de mérito.

Portanto, constatou-se que a aplicação da Teoria da Asserção está em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que prevê que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluído da apreciação do Poder Judiciário. Isso porque, o réu também tem o direito de que o juiz profira uma sentença de improcedência quando teve que provar que ao autor faltava alguma das condições da ação na demanda proposta contra ele.

Sobre os questionamentos propostos, com efeito, ainda que falte alguma das condições da ação, o demandante faz jus ao direito de prestação da tutela jurisdicional, pois como se viu, a jurisdição é exercida mesmo quando se reconhece ser o autor carecedor de ação, no momento do juízo de admissibilidade da petição inicial.

Após a conclusão da fase instrutória, a sentença terminativa, sem resolução do mérito, não é a melhor alternativa processual, uma vez que deve haver o melhor aproveitamento dos atos processuais, ensejando, assim, uma sentença de improcedência do pedido, a fim de impedir que a mesma ação seja novamente intentada.

A aplicação das condições da ação, não fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição, considerando que segundo interpretação da melhor doutrina, o que se limita é o abuso do direito do exercício de ação e não o direito de ação propriamente dito. No entanto, novamente aqui deve ser observada a importância da Teoria da Asserção, tendo em vista que esta determina o momento apropriado para o reconhecimento da carência de ação, com o objetivo precípuo de viabilizar a relação entre admissibilidade da ação e inafastabilidade da jurisdição.

Conclui-se, pois, que a Teoria da Asserção se amolda perfeitamente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e otimiza, inclusive, a aplicação das condições da ação, viabilizando um direito processual à luz da Constituição Federal.

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[2] CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. - tradução de Santiago Sentir Melendo – Bueno Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1945, p. 287.


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