1. Propedêutica
A co-culpabilidade não está expressamente prevista na legislação penal brasileira, apesar de ser um princípio constitucional implícito na Constituição Federal. No entanto, “há uma sensibilidade por parte da doutrina e jurisprudência para que haja a sua positivação” (GRECO, 2010, p.83).
2. Previsão doutrinária
A co-culpabilidade tem previsão expressa no anteprojeto de lei que visa à reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro” (MOURA, 2006, p.89). O anteprojeto optou pela inserção da co-culpabilidade no artigo do Código Penal que prevê as hipoteses de circunstância judicial.
Portanto, a previsão do princípio da co-culpabilidade no Código Penal brasileiro, não só é uma necessidade como também uma esperança possível, já que o legislador infraconstitucional estará promovendo a concretização de um princípio constitucional implícito.
Em igual turno, a doutrina tem admitido a aplicação do princípio da co-culpabilidade com base no artigo 66 do Código Penal que se refere às atenuantes inominadas (GRECO, 2010). Esse artigo permite que o juiz, ao aplicar a pena, atenda as peculiaridades do caso concreto. Por fim, Raúl Eugenio Zaffaroni corrobora com esse entendimento ao afirmar que a co-culpabilidade “faz parte da ordem jurídica de todo o Estado Social de Direito, que reconhece direitos econômicos e sociais e, portanto, tem cabimento no Código Penal mediante a disposição genérica do artigo 66” (ZAFFARONI, 2003, p.613).
3. Previsão Jurisprudencial
A jurisprudência também tem reconhecido a existência do princípio da co-culpabilidade, embora tesemuito controvertida, sob o fundamento de ausência de previsão legal e de insuficiencia probatória. Vejamos alguns exemplos:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - VALIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO CABIMENTO NO CASO CONCRETO - RECONHECIMENTO DA CO-CULPABILIDADE- IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
III - A co-culpabilidade é impossível de ser reconhecida quando inexistem elementos probantes da forçada e extremada pobreza do acusado, imposta pela sociedade injusta que lhe sonegou oportunidades sociais, econômicas e políticas de ser um cidadão livre para obedecer ao Direito. Relator: Des. Eduardo Brum, data da publicação 29.05.2013, numero 1.0024.06.119289-2\001(grifo nosso)
APELAÇÃO – FURTO – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE – NÃO APLICABILIDADE DE PENA EXACERBADA – DIMINUIÇÃO DA PENA BASE – AUMENTO MÁXIMO DE 1/6 SOBRE A PENA BASE. É de se reconhecer as circunstâncias atenuantes inominadas, descrita no artigo 66 do Código Penal, quando comprovado o perfil social do acusado, desempregado, miserável, sem oportunidade de vida, devendo o Estado, na esteira da co-culpabilidade citada por Zaffaroni, espelhar a sua responsabilidade pela desigualdade social, fonte inegável dos delitos patrimoniais, no juízo de censura penal imposto ao réu. Tal circunstância pode e deve, também, atuar como instrumento da proporcionalidade na punição, imposição do Estado Democrático de Direito. (TJMG, 1ª Turma Criminal, Rel. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, julgamento em 27/03/2007).
Essas decisões, demonstram a coragem e a perspicácia dos julgadores, atentos aos aspectos econômico-sociais que cercam a ação delitiva. É fato que com a positivação deste principio uma grande evolução ocorrerá no Direito Penal brasileiro.
4. Previsão no processo
O Direito material tem estreita ligação com o direito processual. “É tão-somente por meio do processo penal e constitucional que se pode dar aplicação prática ao Direito Penal, pois são os únicos instrumentos de execução para os casos concretos” (FILHO, 1998, p.15)..
Trata-se do princípio da instrumentalidade do processo, o qual preceitua a relação direta do processo com o direito material que visa proteger. Todavia, o fato de ser um instrumento do direito material, não retira sua importância, haja vista que é por meio dele que podemos dar aplicabilidade e efetividade ao princípio da co-culpabilidade, mormente naqueles casos em que o referido princípio foi desrespeitado (MOURA, 2006). Logo, sem processo, não há que se falar em exercicio de direitos.
Sendo assim, a co-culpabilidade, decorrente da Constituição Federal de 1988, pode ser concretizada por meio do processo constitucional, na esteira da jurisdição constitucional da liberdade, a qual se perfaz com a garantia e o exercício das ações constitucionalmente consagradas, como o habes data, o mandado de segurança, a ação civil pública e, em especial, o habes corpus (BARACHO, 1984).
O Habes corpus trata-se de uma ação constitucional que nos leva a uma jurisdição constitucional da liberdade diante da violência ou coação ilegal do direito de ir, vir, permanecer e ficar dos cidadãos. Ou seja, é um instrumento célere e eficaz contra os abusos praticados pelo Estado no exercício do direito de punir
Diante do exposto, é forçoso concluir que a co-culpabilidade atua exatamente na reprovação penal da conduta praticada pelo o agente. Por conseguinte, a pena fixada na sentença condenatória levará em conta esse fator. Logo, se o Magistrado não reconhece a co-culpabilidade presente no caso sub judice, a reprovação será maior, o que gerará uma pena maior do que a que realmente deveria ser aplicada, dando ensejo a coação ilegal (MOURA, 2006).
Por derradeiro, insta obtemperar que, não só o processo constitucional pode efetivar a aplicação do princípio da co-culpabilidade, mas também o processo penal é meio para atingir tal desiderato principalmente no que diz respeito à prova das condições socioeconômicas do agente quando de seu interrogatorio.
5. Possibilidade de Inserção no Código Penal
Várias são as hipóteses de positivação do princípio da co-culpabilidade na legislação penal brasileira. A primeira seria sua inserção no artigo 59 do Código Penal como circunstância judicial que incidiria na primeira fase de aplicação da pena. No entanto, tal proposta torna inócuo o reconhecimento de tal princípio se a pena base for fixada no mínimo legal, pois é cediço que as circunstâncias judiciais não podem trazer a pena aquém do mínimo legal (MOURA, 2006).
A segunda hipótese seria sua positivação no artigo 65 do Código Penal, que trata das atenuantes genéricas, o que poderia ser feito com a inserção de mais uma alínea no inciso III do referido artigo.
Porém, a despeito do que preceitua Grégore Moura, mesmo o legislador fazendo a opção ora mencionada, ainda assim, não poderia trazer a pena aquém do mínimo legal.
A terceira hipótese, a mais ousada delas, consistiria em acrescentar um parágrafo no artigo 29 do Código Penal, cujo o teor seria: “se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas, sociais, num estado de hipossuficiência e miserabilidade sua pena será diminuída de um terço a dois terços” (MOURA, 2006, p.95). Juarez Cirino dos Santos acrescenta que para que haja a aplicação desse novo parágrafo, as condições acima elencadas devem ter influenciado o agente na prática do delito e sejam compatíveis com o crime cometido (SANTOS, 2004).
Assim, quanto pior as condições elencadas no supracitado parágrafo, maior seria a redução da pena. Portanto, “trata-se da melhor hipótese, pois é a mais consentânea com o Direito Penal democrático e liberal, na esteira do garantismo penal, uma vez que permite maior individualização da pena aplicada” (MOURA, 2006, p.95).
Por fim, Rogério Greco (2010) aponta para mais uma hipótese de aplicação da co-culpabilidade na legislação penal brasileira, o qual seria uma forma de exclusão da culpabilidade.
O princípio da co-culpabilidade seria positivado como uma causa de exclusão da culpabilidade, visto que o estado social de miserabilidade e de vulnerabilidade do cidadão é tão caótico, proeminente e elevado, que sobre o agente não incidiria qualquer social e penal, já que seu comportamento, além de ser esperado pelos seus co-cidadãos, é consequência exclusiva da inadimplência do Estado (GRECO, 2010, p.469-470).
Portanto, a aplicação do principio da co-culpabilidade deve estar atrelado ao estado de miserabilidade do agente como causa determinante do crime.
6 A co-culpabilidade e o critério seletista do Direito Penal
“O sistema penal abarca não só a dogmática jurídico-penal, mas também a criminologia e a política criminal, portanto engloba aspectos políticos, sociológicos e filosóficos” (GRECO, 2010, p.32).
Com efeito, o sistema penal deve ser analisado como instrumento de controle social que reflete os valores vigentes em determinada sociedade, e também modifica esses valores ao longo do tempo. Tais valores, porém, são escolhidos e determinados pela classe dominante, fazendo do sistema penal um produto ideológico da classe privilegiada em determinado momento histórico (MOURA, 2006).
O direito é sempre expressão do poder da classe dominante, que impõe seus valores do bem e do mal às classes dominadas.
7- A co-culpabilidade e o direito penal mínimo
Os movimentos político-criminais exercem influência na legislação penal. Assim há dois grandes grupos: os que adotam um Direito Penal Mínimo e aqueles que defendem um Direito Penal Máximo.
Os que defendem o Direito Penal Mínimo buscam a observação de todos os princípios e garantias penais, além de pregarem o uso subsidiário do Direito penal, isto é, o Direito penal como “ultima ratio”. “O Direito Penal deve interferir apenas nas condutas realmente graves e que afetam sobremaneira a convivência social” (MOURA, 2006, p.110). Em sentido oposto, os que defendem o Direito Penal Máximo, propõem o uso do Direito Penal para a solução de todos os problemas sociais, inclusive econômicos, gerando uma inflação legislativa.
A positivação da co-culpabilidade atenuará ou diminuirá a pena do cidadão. “Com efeito, teremos maior possibilidade na concessão de benefícios legais como o sursis, o livramento condicional, a suspensão condicional do processo, dentre outros” (GRECO, 2010, p.79).
Ademais, o reconhecimento da co-culpabilidade impede a intervenção penal nos casos extremos de exclusão social, ou desconhecimento da lei e até mesmo ao desconhececimento da ilicitude do fato (MOURA, 2006).
Assim, não resta dúvida de que o reconhecimento da responsabilidade estatal no cometimento de determinados delitos causará uma diminuição da aplicação do Direito Penal e consequentenmente a minimização do poder punitivo. Contudo, ao contrário do que vem ocorrendo nos dias atuais, com o apoio midiático e o movimento de Lei e Ordem, que ignoram os fundamentos da aplicação da co-culpabilidade mais distante ainda estará sua conscientização.
