O presente estudo visa analisar, sob a ótica do dever de cuidado e da paternidade responsável, a possibilidade de caracterização de conduta ilícita à prática do Abandono Afetivo, capaz de ensejar a Reparação Civil dos danos causados aos filhos.

RESUMO

A responsabilidade dos pais é imensa na formação da criança e, principalmente, na qualidade de vida que terá, transformando-o num adulto feliz, que foi amado e cuidado por seus pais. Muito longe de exaurir o tema, este estudo busca analisar a possibilidade de caracterização do descumprimento do dever de cuidado como conduta ilícita a ensejar a reparação civil nos casos de abandono afetivo. Para tanto, utiliza a metodologia dedutiva, dividindo o trabalho em três partes. Na primeira, discorre acerca dos princípios do direito de família, já na segunda, analisa os pressupostos gerais da responsabilidade civil e a possibilidade de sua aplicação ao direito de família e, na terceira, adentrando ao tema específico do estudo, verifica a caracterização do dever de cuidado como conduta ilícita capaz de ensejar a reparação civil nos casos de abandono afetivo.

Palavras-chave: Dever de Cuidado. Abandono Afetivo. Responsabilidade Civil.

RESUMEN

La responsabilidad de los padres es inmensa en la formación del niño y, principalmente, en la calidad de la vida que tendrá, transformándola en un adulto feliz, que era amó y cuidado por sus padres. Mucho lejos de amuermar el tema, busca este estudio analizar la posibilidad de caracterización del sobreseimiento del compromiso del cuidado como comportamiento ilícito para intentar la recuperación cuando se trata del abandono afectivo. Para en tal manera, se utiliza de la metodología deductiva y divide el trabajo en tres porciones. En primera, los discursos referentes a los principios de la ley de la familia, ya en segunda, analiza los presupuesto generales de la responsabilidad civil y la posibilidad de su uso en lo derecho de la familia y, en la tercera, de adentrando al tema específico del estudio, verifica la caracterización del compromiso del cuidado como comportamiento ilícito capaz para intentar la recuperación cuando se trata del abandono afectivo.

Palabra-llave: Compromiso del cuidado. Abandono afectivo. Responsabilidad civil.

SUMÁRIO: Considerações Iniciais; I – Princípios do Direito de Família; II – Considerações e Pressupostos da Responsabilidade Civil; III - O Dever de Cuidado e a Caracterização de Conduta Ilícita e a Reparação Civil nos Casos de Abandono Afetivo; Considerações Finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Por força de disposição constitucional (artigos 227 e 229 da CF/88), foi introduzido em nosso ordenamento jurídico, o direito da criança e do adolescente à convivência familiar, bem como, o dever expresso, de cuidado dos pais em relação aos filhos.

Embora o dever de cuidado seja intrínseco ao poder familiar, muitos pais, por ato voluntário, deixam de conviver com seus filhos, causando danos psicológicos irreversíveis a estes, praticando, o que a doutrina entende por abandono afetivo.

A atenção deve estar voltada, preponderantemente, para proteger a criança, procurando resgatar as suas perdas psicológicas, seus danos emocionais, devolver sua saúde mental. Mas quando não podemos evitar que exista o dano e o sofrimento, ainda, assim, é possível responsabilizar a conduta lesiva para prevenir atos futuros.

Pretende-se, neste artigo, analisar, sob a ótica dos princípios de direito de família em cotejo como o instituto da Responsabilidade Civil, se a falta de cuidado caracterizaria conduta ilícita capaz de originar a reparação civil nos casos de abandono afetivo.

I – PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

“O conceito de família não se encerra no campo jurídico, sendo reflexo da cultura e das relações sociais que tanto derivam das tradições quanto surgem espontaneamente entre as pessoas, queira ou não a lei. As famílias são as células sociais fundamentais nas quais, salvo raras exceções, os indivíduos nascem, crescem e estabelecem relações profundamente significativas e duradouras. Dessa forma, sendo a família um fato social antes de um instituto jurídico, cabe ao Direito proteger esse pilar fundamental da sociedade e disciplinar as relações familiares naturais ou sociais que se estabelecem entre as pessoas.

(...)

Não obstante, o Direito não pode deixar de reconhecer que a sociedade, os costumes e os valores são dinâmicos, estando em constante evolução, o que demanda constante reavaliação das leis pertinentes, para que o Direito não promova o engessamento artificial da sociedade e não se converta em um amontoado de regras anacrônicas, ineficazes, desvinculadas da realidade social.”[1]

A família foi, é, e continuará sendo o núcleo básico e essencial da formação e estruturação dos sujeitos, e, consequentemente, do Estado. Desta forma, é uma construção que está estruturada no afeto, no amor, na compreensão, nas atitudes solidárias e no reconhecimento, justificada exclusivamente na busca da felicidade e na realização pessoal de seus indivíduos.[2]

O direito de família, segundo leciona o jurista Carlos Roberto Gonçalves, “é de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculados durante a sua existência.”[3]

Hoje, muito mais preocupado com o ser do que com o ter, o novo direito de família, tendo como objetivo a conservação da harmonia familiar, confere à família moderna um tratamento mais adequado, regendo-se por uma série de princípios próprios, tendo maior destaque os princípios: da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da solidariedade, da convivência familiar e da paternidade responsável.

De acordo com Maria Helena Diniz:

“O princípio da dignidade da pessoa humana é o principal e mais amplo princípio constitucional. No direito de família, diz respeito à garantia plena de todos os seus membros, para que possam ser realizados seus anseios e interesses afetivos, assim como garantia de assistência educacional aos filhos, com o objetivo de manter a família duradoura e feliz.”[4]

Para Cleber Affonso Angeluci, o sentimento do amor desempenha papel preponderante na implementação do princípio da dignidade da pessoa humana, tal como expresso na Carta Magna. O aperfeiçoamento e desenvolvimento da vida humana somente são possíveis em ambiente propício, com a presença do amor, constituindo a família o centro motor deste processo de integração social e de aprendizado, de onde se extrai sua relevância.

Assim, a partir do momento em que se lhe permite viver com amor, sendo suprimidos os impulsos agressivos, aos quais Freud designou “impulsos de morte”, a pessoa humana se desenvolve e se torna independente. Sem dúvida alguma é a família, o desenvolvimento da parentalidade, a primeira oportunidade para se aprender o valor e a importância do amor, lições que serão retratadas ao longo da vida humana.[5]

Embora alguns doutrinadores entendam que a afetividade não se trata de um princípio e sim de um valor, sem caráter jurídico, pois se estaria negando o traço principal do afeto, qual seja, a espontaneidade[6], a maior parte da doutrina pugna pelo caráter principiológico do afeto, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana.

O princípio da afetividade decorre da liberdade que todo indivíduo deve ter de afeiçoar-se um ao outro.

Seguindo o pensamento de Vanessa do Carmo Diniz:

“Não é possível pensar a família sem ter em conta o princípio da afetividade. O direito de família é o mais humano dos direitos, porquanto diga respeito às relações mais íntimas do indivíduo. Por tal razão, as relações que acontecem no seio da família só podem fundar-se no amor, carinho e respeito, sentimentos esses decorrentes do que se busca garantir através do princípio da afetividade. O ser humano que se desenvolve a partir de tais sentimentos certamente terá melhores condições de contribuir para uma sociedade mais solidária.”[7]

De acordo com Maria Berenice Dias, com o passar dos tempos, o conceito de família mudou completamente. Acabou a prevalência do caráter punitivo e reprodutivo da família, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes.

Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas, organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador.[8]

Para Thomas de Carvalho Silva:

“A ideia de família normal, cujo comprometimento mútuo decorre do casamento, vem cedendo lugar à certeza de que é o envolvimento afetivo que garante um espaço de individualidade e assegura uma auréola de privacidade indispensável ao pleno desenvolvimento do ser humano. Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador.”[9]

Para Rolf Madaleno, “o afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para o fim e ao cabo, dar sentido e dignidade à existência humana.”[10]

Já a solidariedade “é princípio e oxigênio de todas as relações familiares afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.”[11]

O artigo 3º, inciso I da Constituição Federal, estabelece que um dos objetivos primordiais da República Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Neste sentido, segundo discorre Rodrigo da Cunha Pereira, é o garantidor, nas relações familiares, não somente da assistência material, mas também da assistência moral, dos pais aos filhos menores, por exemplo, assegurando-lhes o cuidado necessário para o seu desenvolvimento.

Conforme Paulo Lôbo, citado por Rodrigo da Cunha Pereira, “a solidariedade em relação aos filhos responde a exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social.”[12]

Assim, não há como não reconhecer a importância do afeto e da solidariedade para a dignidade da pessoa humana, uma vez que estão intimamente ligados a este princípio maior fundador do Estado Democrático de Direito.

O direito a convivência familiar vem expresso no caput do artigo 227 da Constituição Federal:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

O princípio da convivência familiar está intimamente ligado ao princípio da paternidade responsável, uma vez que o nosso ordenamento jurídico permite o livre planejamento familiar[13], o qual não deve se dar ao acaso e sim de forma responsável, cabendo aos pais o dever de cuidado da prole através da convivência.

Na medida em que se tem o direito de planejar a família a ser gerada, é preciso ser responsável para assumir todas as obrigações advindas dela.

No entendimento de Camila Dal Lago e Vitor Ugo Oltramari, o dispositivo constitucional evidencia que o Direito não obriga a geração de filhos, tanto que autoriza e protege o planejamento familiar. Contudo, caso a filiação ocorra, existem direitos e deveres entre pais e filhos que devem ser atendidos, dando maior proteção às crianças e aos adolescentes.[14]

Admitindo-se que o indivíduo é livre para planejar e desejar sua família, não há como se pensar na construção do afeto, sem que haja a convivência familiar.

II – Considerações e Pressupostos da Responsabilidade Civil.

para Sérgio Cavalieri Filho, a Responsabilidade Civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Só se cogita, assim, responsabilidade civil, onde houver violação de um dever jurídico e dano. Daí ser possível dizer que, toda a conduta humana, que violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem, é fonte geradora de responsabilidade civil.[15]

Segundo leciona Claudete Carvalho Carnezin, a conduta pode ser positiva quando praticada com comportamento ativo, positivo, causando um dano de bens alheios e negativa, quando se trata da prática de omissão que gera um dano.

Já quanto ao nexo de causalidade, trata-se da ligação entre o ato lesivo, o dano causado e lesado. O nexo causal é o que determina a responsabilidade, devendo haver a ligação entre a ação e o dano para que haja a obrigação de indenizar, pois sem dano, não há responsabilidade civil.

Para que seja configurada a responsabilidade civil, é necessário que exista o dano; sem ele, não se poderá solicitar indenização ou restituição. O dano poderá ser material ou moral: será material quando atingir bens materiais; será moral, quando afetar a individualidade do ser humano.[16]

Assim, é possível afirmar que a obrigação de indenizar nasce quando da prática de determinado ato ocorre um dano a outrem, ou seja, quando há nexo causal entre o ato praticado e o prejuízo ocorrido, ainda que esse dano atinja apenas a esfera moral, aquilo que não se pode mensurar e nem quantificar, que não é pecuniário ou comercial, ou seja, os direitos personalíssimos.[17]

Conforme lição de Conrado Paulino da Rosa, Dimas Messias de Carvalho e Douglas Philips Freitas:

“A responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico pode ocorrer de forma objetiva ou subjetiva. A primeira é imposta por dispositivo legal ou quando o agente assume o risco de sua atividade. A segunda é o preceito básico de toda a responsabilidade civil, onde o agente só será responsabilizado, em princípio, se tiver agido com culpa”.[18]

No âmbito do Direito de Família, nos importa avaliar a segunda forma de responsabilidade do indivíduo, ou seja, a subjetiva, sendo necessária para a sua caracterização, a conduta ilícita, praticada mediante ato omissivo ou comissivo, a culpa, o dano e o nexo de causalidade, para que tenhamos a configuração do dever de indenizar.

III – O DEVER DE CUIDADO E A CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA ILÍCITA POSSIBILITANDO A REPARAÇÃO CIVIL NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO.

Partindo do pressuposto que a relação entre pais e filhos nasce de um ato de vontade dos pais. Na medida em que o nosso ordenamento jurídico permite o livre planejamento familiar, claro está que deste fato advém a responsabilidade destes mesmos pais em relação aos seus filhos, tanto no sentido material quanto no moral.

Uma vez que se trata de obrigação presumida dos pais proverem materialmente os filhos até que atinjam a maioridade, faz-se necessário analisarmos a responsabilização inerente ao poder familiar, sob o aspecto do mal causado aos filhos pela falta do afeto, expressada pela ausência de cuidado e negligência ao direito de convivência familiar.

O cuidado e o afeto na fase inicial da vida, segundo Helena Carvalho Moysés, são essenciais para a formação de um adulto seguro, independente, portador de elevada autoestima, que sabe se posicionar frente à sociedade, que respeita os limites, que consegue reconhecer seus direitos e deveres, que luta por eles.[19]

Quando um casal decide ter filhos, por planejamento ou descuido, assumindo o risco de uma gravidez indesejada, nasce a partir daí o dever de cuidado com os mesmos.

O dever de cuidado vem estabelecido na nossa legislação, nos artigos 229 da CF/88 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde: “os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” e que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.”

E seria possível criar e educar os filhos sem conviver? Sabido que não.

A convivência familiar é o que propicia a base moral e psíquica da criança, permitindo o desenvolvimento saudável de sua personalidade.

A falta de um dos genitores, mesmo que a criança seja amparada pelo resto da família durante a vida, pode acarretar danos sociais e psíquicos que o marcarão para sempre, na visão de Ionete de Magalhães Souza:

“O vazio injustificado em um contexto de senso comum – no qual as pessoas em caráter mediano não entendem tal forma de agir daquele que gerou – preenche negativamente todo o universo afetivo de quem foi abandonado. A dor psicológica de não ser querido e cuidado por quem se espera que demonstre tais sentimentos e atitudes, naturalmente é capaz de desmoronar o ser em formação e a lógica (tão ilógica) que permeia suas indagações mais íntimas. É o querer saber porque “todos” tem pai presente e somente ele não; é generalizar que seus amigos são amados por seus pais e que estes os tem com as melhores expectativas  para o futuro. Mas que o seu caso é “abandono premeditado”, por não ser digno, por exemplo, de ser amado. As conseqüências são distúrbios de comportamento, com baixa autoestima, problemas escolares, de relacionamento social e sensação de perda de uma chance, mesmo que ilusória, de ser completo e mais feliz.”[20]

Embora grande parte da doutrina entenda que não é possível obrigar alguém a amar[21], o fundamento para que se admita a responsabilização por abandono afetivo encontra guarida na falta de cuidado bem como na ausência da convivência familiar, estas sim, obrigações inerentes ao poder familiar, que se descumpridas, caracterizam ato ilícito.

Apesar de se acreditar na premissa de que “quem ama cuida”, não se está aqui responsabilizando a falta de amor e sim a falta de cuidado e de convivência, o que geralmente está associado ao amor, mas se trata de um dever que independe do sentimento.

Segundo entendimento da Ministra Nancy Andrighi, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que garantem aos filhos, afetivamente, condições para um adequado desenvolvimento psicológico bem como inserção social.

“2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.3.Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.”[22]

Atribui-se ao dever de cuidado, na lição de Jones Figueiredo Alves, um importante valor jurídico, de uma correspondente obrigação legal, quando a tutela maior é no objetivo de proteção integral do menor, o cuidado apresenta-se como obrigação de assistência material, antes mesmo de um agir afetivo. A transgressão obrigacional importará, inexoravelmente, provocar ao filho uma manifesta situação de vulnerabilidade. Em verdade, o preceito constitucional da tutela máxima é no efeito de colocá-la a salvo de todas as formas de negligência.

“É nesse plano fático de realidade de vida, em face das obrigações inerentes da paternidade, que a omissão de cuidado mínimo ingressa na teoria da responsabilidade civil, obrigando o pai omisso a indenizar os prejuízos advenientes da sua omissão.”[23]

 O que se deve debater na questão do abandono afetivo, segundo conclui Flávio Tartuce, não é a falta de amor e sim a falta de convivência.

Numa análise técnico-jurídica, o ponto crucial é que no abandono afetivo, há a presença da lesão de um direito alheio, pelo desrespeito a um dever jurídico estabelecido em lei, qual seja, o dever de convivência. A indenização por dano moral tem o condão de reparar um sofrimento suportado pela vítima. Ou seja, o valor pago tem um intuito compensatório, no sentido de ser um derivativo do ato prejudicial praticado por outrem.[24]

No entanto, o grande entrave encontrado para possibilitar a responsabilização por abandono afetivo é a discussão travada a respeito da caracterização da falta de cuidado e/ou dos deveres inerentes ao vínculo paterno-filial como ato ilícito bem como a possibilidade de aplicação das normas gerais da responsabilidade civil no Direito de Família.

Estabelece o artigo 186 do Código Civil Brasileiro que “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Ainda, o artigo 927 do mesmo diploma legal, disciplina que “aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a indenizar”.

Nesta esteira, não há como negar que o pai ou a mãe que deixa de cuidar do filho, voluntariamente, descumpre os deveres inerentes ao poder familiar, expressamente estabelecidos nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal, bem como no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cometendo, desta forma, ato ilícito.[25]

Para Rodrigo da Cunha Pereira, “o descumprimento do exercício do poder familiar por qualquer um dos genitores, configura um ilícito, sendo, portanto, o fato gerador da indenização.”[26]

Rolf Madaleno defende, ainda, que, o fundamento jurídico da providência, se ajustaria melhor pelo abuso de direito, o qual prescinde da comprovação de culpa, do que pelo viés da responsabilização civil:

“Os filhos tem o direito à convivência com os pais – pela necessidade inata de afeto e pela função específica que cada um deve desempenhar. (...) Em razão disto, tem gravíssima repercussão negativa qualquer injustificada frustração ao exercício do direito de visitas (...) os pais tem que participar da vida do filho, dando amor, carinho, afeto, com desvelo e amizade. Não o fazendo assumem a responsabilidade por irreparáveis efeitos negativos na vida dos filhos e com repercussão por toda a sua vida, com sintomas de depressão, ansiedade, tristeza, insegurança e complexo de inferioridade na comparação com seus conhecidos e amigos. Portanto, deixou a família de ser imune ao direito de danos, encontrando o pedido de indenização o seu fundamento no artigo 187 do CC, não por ato ilícito, mas por abuso de direito. (...) O abuso de direito independe de culpa, pois usa noção, extrapola a teoria da responsabilidade. Trata da imposição de restrições éticas ao exercício de direitos subjetivos, tendo em conta que no âmbito do conteúdo do direito de visitas existem barreiras que não podem ser ultrapassadas.”[27]

Como visto, o Código Civil aborda a responsabilidade civil de maneira ampla, sem fazer restrição ao ramo do direito sobre o qual ela vai incidir, não devendo prosperar as alegações de que não existem normas no ordenamento jurídico que fundamentem o pedido de indenização nas hipóteses de abandono afetivo, uma vez que há normas constitucionais que tratam do tema e alçam o afeto ao status do bem jurídico.[28]

Com o intuito de dirimir a controvérsia sobre a caracterização do abandono afetivo como ato ilícito, a proposta do Estatuto das Famílias, PLS n.º 470/2013, nos seus artigos 108 e 109, conceitua a prática como qualquer ação ou omissão que ofenda direito fundamental da criança ou do adolescente, entre eles a convivência familiar saudável:

“Art. 108. Considera-se conduta ilícita, o abandono afetivo, assim entendido a ação ou omissão que ofenda direito fundamental da criança ou adolescente.

Art. 109. Compete aos pais, além de zelar pelos direitos estabelecidos em lei de proteção à criança e adolescente, prestar-lhe assistência afetiva, que permita o acompanhamento da formação da pessoa em desenvolvimento.

Parágrafo único. Compreende-se por assistência afetiva:

I.          Orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais;

II.         Solidariedade e apoio nos momentos de necessidade ou dificuldade;

III.        Cuidado, responsabilização e envolvimento com o filho.”[29]

Indiscutível que a ausência do afeto no seio da família causa danos psíquicos aos filhos. Tais danos podem ser irreversíveis e jamais serão compensados por indenizações pecuniárias eventualmente cobradas, conforme destaca Vanessa do Carmo Diniz:

“O objetivo não é saber quanto custa o afeto, mas fazer com que a sociedade compreenda o desenvolvimento saudável da criança e do adolescente.

(...)

Não se pode falar em dignidade humana, quando a pessoa, no seu desenvolvimento, é privado dos sentimentos de amor, carinho, proteção e respeito. O reconhecimento do afeto como base fundamental da estrutura familiar é essencial para a formação de seres humanos comprometidos com os valores de uma sociedade mais fraterna.”[30]

Não se trata, pois, de “dar preço ao amor”, tampouco de compensar a dor, propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e aos outros, que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave.[31]

Da mesma forma, a reparação poderia prevenir condutas de abandono na medida em que houvesse um trabalho de conscientização de gerações futuras, não só pelo Poder Judiciário, mas principalmente, pelas Instituições de Ensino e, também pelas famílias, sobre a importância de se planejar ter filhos para que possam ser criados com todo o afeto e cuidado de que necessitam.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O cuidado e o afeto na fase inicial da vida são essenciais para o desenvolvimento psíquico da criança e a formação de um adulto seguro.

Isto posto, não se está a argumentar que a indenização restaurará o afeto ou convencerá o pai da dimensão dos danos causados aos filhos. Também não se está impondo o amor, mas sim prevenindo a falta de cuidado.

Não se pode obrigar ninguém a ser pai ou mãe; no entanto, é preciso obrigar aqueles que optaram por serem pais a arcarem com suas responsabilidades, não só materiais mas também afetivas, sob pena de reparar os danos causados ao crescimento psicológico de seus filhos.

Não há como negar que o pai ou a mãe que deixa de cuidar do filho, voluntariamente, descumpre os deveres inerentes ao poder familiar, expressamente estabelecidos nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal, bem como no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cometendo, desta forma, ato ilícito.

Se partirmos do princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar, como base da construção da afetividade, fica muito mais fácil aderir a ideia de que a falta de planejamento, acarretando o nascimento de um filho indesejado, que, por conseqüência, pode não ser amado, nem cuidado, gera sim o ato ilícito, pela conduta voluntária de não cuidar, tipificada por ferir o direito de convivência familiar, aí sim gerando o dever de indenizar.

Pressupõe-se que os filhos planejados, com muito mais sorte, serão amados e cuidados para que cresçam com saúde, tanto física quanto psíquica, para viver em sociedade. O mesmo nem sempre ocorre com os filhos indesejados, que muitas vezes passam a ser um peso na vida dos pais.

É preciso que se tenha consciência da responsabilidade de se ter filhos, do quanto é complexo e árduo o dever de educá-los para o mundo; do contrário, estaríamos coroando o descaso através da mera perda do poder familiar a incentivar a paternidade/maternidade irresponsável.

Importante destacar que quando se fala em reparação civil por abandono afetivo, é necessário que se esgote todas as tentativas de aproximação entre pais e filhos.

Não estamos mais falando do pai que se afastou mas que está disposto a conversar, a participar (seja em terapia, seja em mediação), a estreitar os laços distantes.

Estamos falando do pai que não atende o telefone, que não quer ver, que destrata, que não se importa, que não comparecerá se for chamado a mediar.

Estamos, aqui, lidando com o esgotamento de todas as possibilidades de reaproximação, de formação do vínculo afetivo entre pais e filhos a estruturar o desenvolvimento psicológico do indivíduo.

Quando todas as possibilidades se esgotarem, aí sim, entra em cena a reparação civil do dano causado pelo descumprimento voluntário do dever de cuidado e suporte moral, decorrente de uma conduta omissa, como forma de prevenir a irresponsabilidade e gerar conscientização de gerações futuras para a importância do amor.

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TARTUCE, Flávio. O Princípio da Solidariedade e Algumas de suas Aplicações ao Direito de Família – Abandono Afetivo e Alimentos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. V. 30 (outubro/novembro 2012). Editora Magister. Porto Alegre.

NOTAS:

[1] Parecer da COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS E LEGISLAÇÃO PARTICIPATIVA, sobre o Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013, da Senadora Lídice da Mata, que dispõe sobre o Estatuto das Famílias. Relator: Senador João Capiberibe. Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115242, acesso em 09/11/2014.

[2] LEVY, Laura Affonso da Costa. Abandono Afetivo e Responsabilidade Civil – Utilizar Com Moderação. Informativo ADV. Advocacia Dinâmica. COADAno 29. N.38. 2009. P.690.

[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. Vol. 6. 9ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2012.p. 17.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 21ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2007. P. 18.

[5] ANGELUCI, Cleber Affonso. Amor tem preço? Repertório de Jurisprudência IOB. Volume III. N.º 5/2007. P. 156/155.

[6] Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior, entendem que: “A principal característica do afeto é a espontaneidade de um sentimento que se apresenta naturalmente e, por isso, é autêntico. O afeto – uma vez imposto – não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhe são próprias, dentre as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos. Por isso, o Direito não possui meios, e menos ainda, legitimidade para resolver a falta de afeto no âmbito das relações familiares.” ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: famílias. In RABELO VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida; POLI, Leonardo Macedo. Os Efeitos do Abandono Afetivo e a Mediação como Forma de Solução de Conflitos Paterno-Filiais. Revista Síntese Direito de Família. V. 15. N.º 77 (abril/maio. 2013). IOB. São Paulo. P. 77.

[7] DINIZ, Vanessa do Carmo. O Princípio da Afetividade nas Relações Familiares. Revista MPMG Jurídico. Ano V. N.º 20. 2010. P. 34.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito da Famílias. 5ª Edição, revista e ampliada. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 54.

[9] SILVA, Thomas de Carvalho. Da responsabilidade civil por abandono afetivo, à luz do ordenamento jurídico pátrioJus Navigandi, Teresina, ano 18n. 383026 dez. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26239>. Acesso em: 23 out. 2014.

[10] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 3ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro. Forense, 2009. P. 65.

[11] Idem. P. 63.

[12] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. V. 29 (agosto/setembro). 2012. P. 9.

[13] Art. 226. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

[14] LAGO, Camila Dal; OLTRAMARI, Vitor Ugo. O Dano Moral Decorrente do Abandono Afetivo: Uma História de Dois Lados. Revista Síntese Direito de Família. V. 15. N.º 81 (dezembro/jainero). 2014. P. 129.

[15] Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 3ª Edição revista, atualizada e ampliada. Editora Malheiros. 2002. P. 22.

[16] CARNEZIN, Claudete Carvalho. Da Reparação do Dano ao Filho Decorrente do Abandono Paterno-Filial. Revista Brasileira de Direito de Família. V. 8. N. 36 (junho/julho 2006). P. 81.

[17]  LAGO, Camila Dal; OLTRAMARI, Vitor Ugo. Ibidem. P. 128.

[18] ROSA, Conrado Paulino da; CARVALHO, Dimas Messias de; FREITAS, Douglas Philips. Dano Moral e Direito das Famílias. Editora Del Rey. 2ª Edição. Belo Horizonte. 2012.p. 39.

[19] MOYSÉS, Helena Carvalho. O Abandono Afetivo dos filhos e a Possibilidade de Compensação por danos morais. Revista Jurídica do Ministério Público de Mina Gerais. V. 11. N.º 19 (jul/dez. 2012). Belo Horizonte. P. 269.

[20] SOUZA, Ionete de Magalhães. Responsabilidade Civil e Paternidade Responsável: Análise do Abandono Afetivo do Filho no Brasil e na Argentina. Revista IOB de Direito de Família. V. 11. N.º 58. (fev/março. 2010). P. 119.

[21] Para os professores Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edison Rodrigues Júnior, citados por Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegase Leonardo Macedo Poli, não se pode impor um sentimento, principalmente no âmbito familiar. (...) ”No lugar de proporcionar união e respeito mútuos, a obrigatoriedade causará discórdia e sentimento de desamparo. A liberdade é pressuposto do afeto.” ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: famílias. In RABELO VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida; POLI, Leonardo Macedo. Os Efeitos do Abandono Afetivo e a Mediação como Forma de Solução de Conflitos Paterno-Filiais. Revista Síntese Direito de Família. V. 15. N.º 77 (abril/maio. 2013). IOB. São Paulo. P. 81.

[22] STJ, REsp 1.159.242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado 24.04.2012. DJE 10.05.2012.

[23] ALVES, Jones Figueiredo. Abandono Afetivo. Revista Brasileira de Direito de Família e Sucessões. V35. (agosto/setembro 2013). Editora Magister. Porto Alegre. P. 101.

[24] TARTUCE, Flávio. O Princípio da Solidariedade e Algumas de suas Aplicações ao Direito de Família – Abandono Afetivo e Alimentos. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. V. 30 (outubro/novembro 2012). Editora Magister.Porto Alegre. P. 13.

[25] CF/88. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

[26] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. V. 29 (agosto/setembro 2012). Editora Magister.Porto Alegre. P. 11.

[27] MADALENO, Rolf Hanssen. Repensando o Direito de Família: o preço do afeto. In PINTO, André Luís de Moraes. O Abandono Afetivo (O Pai de Kafka) como Dano Indenizável. Juizado da Infância e da Juventude, Porto Alegre , v. 7, n. 19, p. 25-34, nov. 2009. P. 31.

[28] MOYSÉS, Helena Carvalho. O Abandono Afetivo dos Filhos e a Possibilidade de Compensação por Danos Morais. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. V. 11. N. 19 (julho/dezembro 2012). P. 272.

[29] PLS n. 470/2013, disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115242, acesso em 10/11/2014.

[30] DINIZ, Vanessa do Carmo. O Princípio da Afetividade nas Relações Familiares. Revista MPMG Jurídico. Ano V. N.º 20. 2010. P.35.

[31] SILVA, Cláudia Maria da. Descumprimento do Dever de Convivência Familiar e Indenização por Danos à Personalidade do Filho. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Editora Magister. V. 29. (agosto/setembro 2012). P. 7.


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