1. A MUDANÇA DE PARADIGMA EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
1.1 TERMINOLOGIA ADEQUADA PARA REFERIR-SE ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Ao se fazer uma abordagem sobre deficiências/limitações, sejam elas físicas ou psicológicas, depara-se com um problema que até hoje ainda carece de resolução definitiva: que termos linguísticos devem ser utilizados ao se referir às pessoas com deficiência? Ressalte-se que a nomenclatura é assunto de grande relevância, pois as palavras, se mal colocadas, podem denotar, ou pelo menos, ser interpretadas como menosprezo e discriminação, causando grande sofrimento psíquico aos que são incorretamente identificados.
Ao longo da história, diversos termos inadequados foram utilizados para referir-se às pessoas com deficiência, dentre os quais se podem destacar “inválidos”, “deficientes”, “portador de defeitos”, “deficitário” e “excepcional”. Percebe-se que tais nomenclaturas evidenciam, sobretudo, a falta de capacidade ou desigualdade em relação aos demais indivíduos, motivo pelo qual devem ser evitados, visto que ninguém quer ser identificado por uma limitação/incapacidade.
Talvez a mais pejorativa e discriminatória tenha sido a denominação de inválido, visto que se refere à ausência de valor da pessoa, principalmente no tocante à capacidade laborativa. Com o passar do tempo e devido à criação de diversas organizações de proteção às pessoas com deficiência, percebeu-se que tais termos acentuavam ainda mais a diferença entre as pessoas sem e com deficiência.
Outro termo bastante indevido é o de deficiente, uma vez que a deficiência deve ser encarada como um adjetivo que atribui uma característica específica a um determinado ser humano, e não como a identificação do próprio indivíduo, ou seja, como um substantivo.
Atualmente, três termos costumam ser encontrados na doutrina, nas legislações internas ou internacionais e nos trabalhos acadêmicos que versam sobre o referido tema, quais sejam, pessoas portadoras de deficiência, pessoas portadoras de necessidades especiais e pessoas com deficiência.
No tocante ao termo pessoas portadoras de deficiência, afirma-se que é incorreto pelo fato de que, ao se falar em portar, dá-se a impressão de que a deficiência é algo que pode ser abandonado a qualquer momento, tal qual um objeto, o que não é verdade. Já ao falarmos de pessoas portadoras de necessidades especiais, observa-se que há grande alusão à incapacidade da pessoa, motivo pelo qual ela teria as necessidades especiais. Por fim, o termo pessoas com deficiência parece ser o mais adequado, pois primeiro se fala na pessoa humana, de forma que a característica deficiente é apenas um atributo distintivo como qualquer outro.
O termo pessoas portadoras de deficiência é largamente encontrado na legislação brasileira, inclusive na Carta Magna. Já o termo pessoas com deficiência é utilizado em documentos internacionais, tais como a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Neva York, em 30 de março de 2007.
Apesar da indefinição quanto à nomenclatura adotada, provavelmente o termo pessoas com deficiência prevalecerá, uma vez que a Convenção acima referida foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por intermédio do Decreto nº 6.949/2009 com status de Emenda Constitucional, visto que foi votado e aprovado em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional, obtendo-se em cada votação no mínimo 3/5 de votos favoráveis. Tal conceito ressalta uma grande mudança de paradigma em relação à palavra deficiência, pois deixou de ser considerado como algo pejorativo para ser apenas uma característica de um ser humano.
No Brasil, o termo pessoa com deficiência só foi oficializado em 03 de novembro de 2010 pela Portaria nº 2.344, que publicou a Resolução nº 1, de 15 de outubro de 2010, do Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE), a qual altera os dispositivos da Resolução nº 35, de 6 de julho de 2005, que dispõe sobre seu Regimento Interno:
Art.1º - Esta portaria dá publicidade às alterações promovidas pela Resolução nº 1, de 15 de outubro de 2010, do Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE) em seu Regimento Interno.
Art. 2º - Atualiza a nomenclatura do Regimento Interno do CONADE, aprovado pela Resolução nº 35, de 6 de julho de 2005, nas seguintes hipóteses:
I - Onde se lê "Pessoas Portadoras de Deficiência", leia-se "Pessoas com Deficiência"; (grifo nosso)
II – Onde se lê "Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República", leia-se "Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República";
III – Onde se lê "Secretário de Direitos Humanos", leia-se "Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República";
IV - Onde se lê "Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência", leia-se "Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência";
V - Onde se lê "Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência", leia-se "Política Nacional para Inclusão da Pessoa com Deficiência";
O Decreto nº 3.298, de 20/12/99, por sua vez, no seu artigo 3º, especifica o que é deficiência, conforme se observará abaixo:
I - deficiência - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II – deficiência permanente - aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III - incapacidade - uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
De acordo com o Decreto 5.296, artigo 4º, de 02/12/04, as deficiências são as seguintes:
I - deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º, ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV- deficiência mental - funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer;
h) trabalho; e
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Em suma; as pessoas com deficiência não querem esconder da sociedade o fato de que possuem limitações, desejam apenas ser consideradas como iguais a qualquer outro indivíduo e exercer plenamente a cidadania
1.2 MODELOS DE TRATAMENTO DAS INCAPACIDADES
1.2.1 MODELO DE PRESCINDÊNCIA
Antes de falar especificamente acerca dos modelos de tratamento das incapacidades previstos pelos diversos ordenamentos jurídicos, faz-se necessário abordar ligeiramente o modelo de prescindência. Segundo tal concepção, as limitações físicas ou psicológicas são oriundas de causas religiosas, constituindo-se em verdadeiros “castigos divinos”. É notável o desprezo e destinado às pessoas com deficiência por meio desta visão.
Neste contexto, tais indivíduos eram prescindíveis, não sendo necessárias maiores preocupações com tais grupos sociais, visto que eram considerados como empecilhos, entraves ao desenvolvimento da sociedade, ou até mesmo diabólicos. Uma análise do transcorrer da história da humanidade revelará a adoção de tal modelo como, por exemplo, quando se constata a utilização de práticas eugênicas como as que ocorriam em Esparta e em diversos outros locais.
1.2.2 MODELO MÉDICO OU REABILITADOR
A própria nomenclatura já evidencia a distinção entre a pessoa com qualquer tipo de deficiência/incapacidade e a maioria das pessoas, “os normais”. A palavra médico, em si, ressalta a ocorrência de algum tipo de deformidade ou anomalia a ser tratada por especialistas. Já o termo reabilitador menciona alguém que precisa ser “curado” ou novamente adequado ao padrão de normalidade então vigente.
Observe-se que não há uma preocupação para com os direitos fundamentais das pessoas com deficiência, mas tão somente um interesse em reintegrar tais indivíduos ao padrão de normalidade socialmente construído. Em suma, todo o tratamento era voltado para a mudança dos indivíduos com qualquer tipo de incapacidade, visto que não se podia aceitar qualquer tipo de distinção, uma vez que a limitação física ou psíquica ainda estava diretamente relacionada à ideia de inferioridade.
Cabe neste ponto uma análise geral sobre a sociedade ocidental, pois ainda hoje as diferenças não são aceitas com facilidade. Há sempre um padrão de comportamento, um modelo de conduta, um estilo de roupa, uma religião, uma conduta sexual, um padrão de consumo, etc. a ser seguido, de tal forma que os divergentes são, muitas vezes, vistos com indiferença ou até mesmo como indesejáveis.
Note-se que tal modelo até mesmo acentuava a discriminação e o desrespeito aos direitos das pessoas com qualquer tipo de incapacidade, uma vez que o indivíduo não era visto como uma pessoa plenamente apta ao exercício de determinadas prerrogativas, mas sim como alguém que deveria passar por um processo de “normalização”, pois, somente após a efetiva “reintegração” à sociedade, poder-se-ia tratar tais pessoas como iguais em direitos e deveres.
Ilustrando tal forma de concepção e tratamento, transcreveu-se abaixo a reflexão de Patrícia Cuenca Gómez presente no livro Derechos Humanos y Modelos de Tratamento de la Discapacidad:
Finalmente, el modelo médico se fija precisamente en aquello que las personas con discapacidad no pueden hacer, infravalora las capacidades y aptitudes de las personas con “deficiencias”, refuerza el estereotipo de las personas con discapacidad como personas dependientes y genera sobreprotección, permitiendo que otros – padres, familiares, tutores, médicos asistentes – decidan sobre los aspectos esenciales de su vida e, por tanto, sobre sus derechos, Así, desde estos parámetros, la persona con discapacidad se configura como un sujeto pasivo en relación con sus derechos.
Finalmente, o modelo médico se baseia precisamente naquilo que as pessoas com incapacidade não podem fazer, subvaloriza as capacidades e aptidões das pessoas com “deficiências”, reforça o estereótipo das pessoas com incapacidade como pessoas dependentes e gera superproteção, permitindo que outros – pais, familiares, tutores, médicos assistentes – decidam sobre os aspectos essenciais de suas vidas e, portanto, sobre seus direitos. Assim, nesses parâmetros, a pessoa com incapacidade se configura como um sujeito passivo na relação com seus direitos. (Tradução livre).
1.2.3 MODELO SOCIAL
A característica marcante deste modelo de tratamento das incapacidades consiste no fato de o olhar ser voltado basicamente para a forma como a sociedade está estruturada ao invés de voltar-se para o indivíduo com a deficiência em si. Já não se busca mais um meio de “reintegrar” o indivíduo ao meio em que está situado, por intermédio do processo de “normalização”, mas sim, analisar que fatos sociais promovem a exclusão dos indivíduos com qualquer tipo de limitação.
Ressalte-se que o modelo supracitado demonstra que muitas vezes a dificuldade de inclusão do indivíduo ao mercado de trabalho e as atividades em comunidade como um todo não é decorrente da deficiência física ou psíquica vivenciada pela pessoa com deficiência, sendo o real motivo a natureza excludente e pragmática da sociedade, a qual dificilmente consegue inserir pessoas que não estejam estritamente inseridas no padrão de normalidade socialmente estabelecido.
Nas palavras de Luciana Neves da Silva Bampi:
A adoção do modelo social traz como consequência a compreensão de que as pesquisas e as políticas públicas, direcionadas à deficiência, não podem concentrar-se apenas nos aspectos corporais dos indivíduos para identificar a deficiência. Além disso, ao separar a deficiência de lesão, o modelo social abre espaço para mostrar que, a despeito da diversidade de lesões, há um fator que une as diferentes comunidades de deficientes em torno de um projeto político único: a experiência de exclusão. (Grifo nosso).
Observe-se que, conforme os ditames do modelo social de tratamento da incapacidade, a sociedade passa a ser o principal fator responsável pela existência das limitações, pois a incapacidade somente existe quando traçamos uma interdependência entre as pessoas e as tarefas a serem executas. Dito de outra forma, a incapacidade existe não em virtude da perda de um membro ou de uma funcionalidade em si, mas sim das relações de poder, geralmente baseadas na dominação e na superioridade, presentes em nossa sociedade.
Consoante o escólio de Patrícia Cuenca Gomez:
El modelo social rechaza frontalmente a ideología da la normalización, considerando que la ideia de normalidad no es neutra, sino que es algo impuesto por quienes responden “a los parámetros físicos y psíquicos del estereotipo culturalmente dominante” generando limitaciones para aquellos que no encajan en el modelo estándar. Lo anterior conduce a redefinir el destinatario de la normalización y de la rehabilitación que no son tanto las personas, como la sociedad. (...) son los derechos que tienen de amoldarse a las personas y no las personas a los derechos.
O modelo social rechaça frontalmente a ideologia da normalização, considerando que a ideia de normalidade não é neutra, mas sim que é algo imposto por quem corresponde “aos parâmetros físicos e psíquicos do estereótipo culturalmente dominante”, gerando limitações para aqueles que não se encaixam no modelo padrão. O exposto conduz a redefinir o destinatário da normalização e da reabilitação, que não são tanto as pessoas, mas sim a própria sociedade. (...) são os direitos que devem se amoldar às pessoas, e não as pessoas aos direitos. (Tradução livre).
Para que se compreendam melhor as bases sobre as quais está edificado o modelo social de tratamento das incapacidades, o estudante de Direito, Diogo da Silva Portela, listou os principais corolários, quais sejam:
a) A capacidade não seria algo natural, mas, em verdade, uma construção social, que, não poucas vezes, foi utilizada como sucedâneo de exclusão de certos grupos sociais ao longo da história;
b) Não se há como justificar que certas habilidades/capacidades valham mais que outras, ou seja, não existe maneira “correta”, “acertada”, “ideal”, “padrão” de sentir, de se comunicar, de raciocinar, de tomar decisões, etc;
c) A ideia de normalidade nada mais é que um mito, tendo em vista que toda pessoa é inserida em um contexto social distinto, único;
d) A capacidade é um conceito “gradual” e “relativo”, ou, em outras palavras, o que se observa é a impossibilidade de se dividir a sociedade binomialmente (capazes x incapazes), uma vez que ela é formada de sujeitos com capacidades diversas;
e) Os problemas relativos à incapacidade podem ter sua origem não tanto em características individuais, mas sim na forma como foi construído o contexto físico, comunicacional, intelectual, etc., no qual somos inseridos.
Destaque-se que, a partir da análise de tais modelos, é palpável a mudança de paradigma em relação às pessoas com deficiência, visto que, no modelo médico/reabilitador, o indivíduo é enxergado basicamente como um “doente” ou alguém “culpado” pelo fato de “não ser normal”, ou dito de outra maneira, pelo fato de não estar nos parâmetros desejáveis.
Ao se observar o modelo social, torna-se perceptível o fato de que o indivíduo com deficiência é antes de tudo alguém que sofre uma profunda exclusão social em todos os sentidos. As barreiras que tais pessoas enfrentam são as mais diversas possíveis, podendo-se destacar as atitudinais, relacionadas aos preconceitos e discriminações praticadas por outros indivíduos, e as arquitetônicas, relacionados à acessibilidade e dificuldade de locomoção, por exemplo.
Em suma; pode-se afirmar que o “problema” não é o indivíduo portador da deficiência, mas sim, a maneira como as relações sociais e, consequentemente a sociedade, estão constituídas. Não é o indivíduo que não consegue adaptar-se ao meio em que vive, mas o meio que não é apto à inclusão de tais pessoas.
Por fim, constata-se que a pessoa com deficiência não é incapaz em virtude de uma limitação física ou psíquica, pois na verdade a incapacidade ocorre pela inexistência/insuficiência/inefetividade de políticas públicas e pela falta de consciência dos membros da sociedade em relação à condição de tais pessoas. Desde que o ambiente esteja adaptado e que as oportunidades sejam concedidas, tais pessoas estão plenamente aptas ao exercício das diversas atividades laborais e ao pleno convívio em comunidade.
1.3 LEGISLAÇÃO REFERENTE À INCLUSÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Para a tentativa de concretização do princípio da igualdade e da dignificação das pessoas com deficiência, fez-se necessária a adoção de uma série de medidas estatais, dentre as quais se pode destacar a elaboração de diversas leis e outros atos normativos, para a garantia da acessibilidade e principalmente para a inclusão de tais cidadãos ao mercado de trabalho.
Analisar-se-á tais dispositivos legais, os quais são compostos por tratados internacionais, legislação constitucional e infraconstitucional, decretos, emendas constitucionais, etc. Denote-se que ainda persistem em nosso ordenamento jurídico normas que tratam a pessoa com deficiência de forma assistencialista, situação esta que, em razão das causas expostas no decorrer deste trabalho, ainda se faz necessária, visto que infelizmente nem sempre é possível assegurar que tais pessoas possam por si só manter-se.
Todavia, já é possível constatar, tanto no âmbito internacional quanto no nacional, a mudança de paradigma que condiz com a humanização da própria sociedade, visto que a pessoa com deficiência, assim como qualquer outra, deve ser tratada como alguém capaz de exercer atividades de cunhos laboral e social, devendo para tanto o Estado e a comunidade como um todo garantirem os meios necessários para a concretização de tais anseios.
1.3.1 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
O documento jurídico internacional mais relevante para a análise do tema abordado nesta monografia é a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Destaque-se que tal norma foi aprovada nos termos do § 3º do Art. 5º da CF; logo tem status de Emenda Constitucional, motivo pelo qual não pode ser revogada, visto que, versando sobre direitos fundamentais, está protegida pelo manto das cláusulas pétreas (Art. 60, § 4º, IV).
Apesar das divergências de nomenclatura utilizadas para referir-se às pessoas com deficiência, assunto este já abordado em capítulo anterior, tal tratado internacional acolheu o termo pessoas com deficiência, chegando inclusive a definir em que consiste tal conceito, conforme analisar-se-à abaixo:
Art. 1 - Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. (grifo nosso).
Ressalte-se que tal conceito não destaca a deficiência em si, mas sim as diversas barreiras presentes na sociedade, as quais são as principais responsáveis pela obstrução da plena participação social das pessoas com deficiência em condições de igualdade com as demais pessoas.
Em seu Art. 27, o qual versa sobre o trabalho e emprego das pessoas com deficiência, está disposto o seguinte:
1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:
a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;
b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;
c) Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;
d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;
e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;
f) Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;
g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;
h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;
i) Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;
j) Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho;
k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.
2. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório.
Observe-se que a Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência adota o modelo da inclusão social, de forma que as dificuldades de inserção não são decorrentes necessariamente da deficiência do indivíduo, mas primordialmente das barreiras arquitetônicas e atitudinais presentes em nossa sociedade.
Ressalte-se que tal convenção teve como escopo assegurar às pessoas com deficiência todas as prerrogativas necessárias para a plena inclusão ao mercado de trabalho. Em virtude da brevidade deste Trabalho de Conclusão de Curso, não será possível analisar detalhadamente o referido documento internacional, motivo pelo qual o foco foi destinado aos artigos voltados ao trabalho e emprego das pessoas com deficiência.
1.3.2 NORMAS CONSTITUCIONAIS REFERENTES ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Além deste tratado internacional, há inúmeros artigos da Carta Magna que garantem proteção às pessoas com deficiência, havendo uma junção entre dispositivos de caráter assistencialista e de efetivação da inclusão à sociedade.
Já no inciso IV do Art. 3º da CF/1988, o legislador corretamente elencou como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sendo para tanto necessário o combate a quaisquer formas de discriminação. Por sua vez, o inciso XXXI do Art. 7º da Constituição Cidadã estabelece a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
No que diz respeito à organização político-administrativa do Estado brasileiro, o inciso II do Art. 23 incumbe todos os entes federativos de cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, ao passo que, no inciso XIV do Art. 24, às mesmas pessoas jurídicas de direito público incumbiu-se a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência.
No capítulo referente à organização da administração pública, o inciso VIII do Art. 37 da CF/1988 destina parte dos cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência.
Por fim, na seção referente à assistência social, há a garantia da concessão de um benefício de caráter assistencialista, o Benefício de Prestação Continuada, o qual tem suas diretrizes elencadas no inciso V do Art. 203 da Constituição Federal, consistindo no pagamento de um salário mínimo mensalmente à pessoa com deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Destaque-se que a Carta Magna ainda adota o termo pessoas portadoras de deficiência, visto que foi elaborada antes da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Cabe ressaltar, entretanto, que, em virtude de tal convenção ter sido inclusa no ordenamento jurídico pátrio com status de emenda constitucional, ocorreu uma mutação constitucional para adoção da nomenclatura pessoas com deficiência.
1.3.3 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL REFERENTE ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
3.3.3.1 LEI Nº 8.112/1990
No que diz respeito à legislação infraconstitucional, destacar-se-ão apenas as leis e decretos mais importantes em virtude da brevidade do presente trabalho. Inicialmente, abordar-se-ão alguns dispositivos da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais).
Art. 5º São requisitos básicos para a investidura em cargo público:
§ 2º às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais são oferecidas até vinte por cento das vagas oferecidas no concurso.
Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.
§ 2º Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.
Observe-se que inicialmente o Estado atribuiu a si mesmo a tarefa de engajar as pessoas com deficiência em seus quadros funcionais, instaurando, portanto, o previsto na Constituição Federal. Deve-se destacar, entretanto, que há cargos específicos para os quais não são destinadas as vagas para tais indivíduos, tendo em vista que se poderia estar atribuindo ao candidato tarefas incompatíveis com as respectivas limitações.
1.3.3.2 LEI Nº 8.212/1991
Esta lei versa sobre a seguridade social e prevê mecanismos de desoneração de tributos para as empresas empregadoras de pessoas com deficiência, conforme se observará a seguir:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
§ 4º O Poder Executivo estabelecerá, na forma da lei, ouvido o Conselho Nacional da Seguridade Social, mecanismos de estímulo às empresas que se utilizem de empregados portadores de deficiências física, sensorial e/ou mental com desvio do padrão médio.
Ressalte-se, entretanto, que, a despeito da previsão de estímulos às empresas que utilizem trabalhadores com deficiência, ainda não há qualquer ato legal ou administrativo tendente a desoneração tributária das instituições que se encaixem no dispositivo acima mencionado. É patente o fato de que a inexistência de tais instrumentos normativos decorre da falta de interesse estatal, visto que seria necessária a ocorrência da redução de parte da respectiva arrecadação.
Destaque-se, todavia, que grande parte das pessoas com deficiência não alocadas em vagas de trabalho socorre-se com o benefício assistencial às pessoas com deficiência, de maneira tal que os cofres públicos acabam sendo onerados de maneira direta, em razão do pagamento de tais prestações. Diante de tal contexto, talvez até mesmo em termos financeiro-econômicos fosse melhor garantir a redução da carga tributária a tais empresas, uma vez que tal atitude acarretaria a desnecessidade do custeio de tais benefícios, além de ocasionar a real integração da pessoa com deficiência ao mercado de trabalho e à comunidade em geral.
1.3.3.3 LEI Nº 8.213/1991
Em um momento posterior, percebeu-se que também à iniciativa privada deveria caber a tarefa de garantir emprego aos deficientes físicos, sendo necessária para tanto uma legislação de cunho trabalhista, tendo em vista que, por livre e espontânea vontade, dificilmente o empresariado adotaria tal conduta. É neste contexto que o Art. 93 da Lei nº 8.213/1991 estabelece o seguinte:
Art. 93. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados .......................................................................................... 2%
II – de 201 a 500 .................................................................................................... 3%
III – de 501 a 1000 .................................................................................................. 4%
IV – de 1.001 em diante .......................................................................................... 5%
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos sindicatos.
Observe-se que, para a realização do cálculo de vagas de trabalho destinadas às pessoas com deficiência, deve-se utilizar como base de cálculo a quantidade total de trabalhadores lotados na empresa, e não a quantidade de trabalhadores em cada estabelecimento isoladamente.
Para fins de exemplificação, analise-se a seguinte situação: suponhamos que uma empresa tenha ao todo 500 (quinhentos) empregados, de forma que tais trabalhadores sejam divididos igualitariamente em 5 (cinco) estabelecimentos, de tal modo que em cada sede laborem 100 (cem) pessoas. Considerando-se a quantidade total de trabalhadores, a empresa seria obrigada a contratar 15 (quinze) pessoas (3% de 500), ao passo que, caso cada estabelecimento fosse considerado isoladamente a empresa seria vinculada legalmente à contratação de apenas 5 (cinco) pessoas com deficiência (1% de 100 = 1 em cada estabelecimento).
Deve-se ressaltar também que, nos termos da Instrução Normativa 20/2001 do Ministério do Trabalho e Emprego, nos casos de terceirização, a empresa tomadora de serviços não pode se valer de empregados da empresa prestadora de serviços que porventura sejam deficientes físicos para fins de cômputo no cálculo de empregados com deficiência. Observe-se que tal restrição veio a calhar, pois impede, ao menos em tese, que a mesma pessoa com deficiência seja computada simultaneamente nas vagas destinadas às pessoas com deficiência.
1.3.3.4 LEGISLAÇÃO REFERENTE A OUTRAS MODALIDADES DE TRABALHO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Além das formas convencionais de emprego, a pessoa com deficiência encontra guarita legal também na legislação referente à aprendizagem, pois a CLT incentiva a contratação de aprendizes deficientes quando, por exemplo, não extingue qualquer limite de idade para contratação do aprendiz deficiente, conforme se observa no artigo 428, abaixo transcrito:
Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.
§ 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora.
§ 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. (grifo nosso)
§ 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.
§ 5o A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. (grifo nosso)
6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.
§ 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental.
Não restam dúvidas de que, ao excluir a limitação de idade e de duração do contrato de aprendizagem, o legislador buscou incentivar a contratação de aprendizes portadores de deficiência. Ressalte-se que o número de aprendizes de qualquer instituição pode variar entre 5 e 15% do total de postos de trabalho.
Neste contexto, alguns empregadores tentam burlar a legislação da seguinte maneira: contratam um aprendiz deficiente com o fito de preencher simultaneamente duas modalidades de cotas, quais sejam, a de aprendizes e a de pessoas com deficiência. Ressalte-se que tal conduta é eivada de ilegalidade, pois, tratando-se de modalidades diferentes de cotas, a contratação de um aprendiz deficiente não exime o empregador de contratar o devido percentual de deficientes.
Pode-se mencionar ainda a possibilidade de utilização profissional das pessoas com deficiência por intermédio dos estágios profissionais, os quais, apesar de não gerarem vínculo empregatício, servem como mecanismo de instrução e formação para o mercado de trabalho, podendo ocorrer até mesmo a inserção do deficiente nos quadros de trabalho da empresa em que estagia.
As regras atinentes à relação de estágio são estabelecidas pela Lei nº 11.708/08. No que diz respeito às pessoas com deficiência, importam os dispositivos a seguir transcritos:
Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder dois (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
I – de um (um) a cinco (cinco) empregados: um (um) estagiário;
II – de seis (seis) a 10 (dez) empregados: até dois (dois) estagiários;
III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até cinco (cinco) estagiários;
IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
§ 1o Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
§ 2o Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles.
§ 3o Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
§ 4o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
§ 5o Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
Mais uma vez, constata-se o ímpeto de propor ações afirmativas para pessoas com deficiência, ao garantir-lhes vagas nos processos seletivos de entidades públicas ou privadas, bem como permitir que o tempo de duração do estágio dessa minoria possa ultrapassar o limite de dois anos, com vistas a melhor prepará-la para o mercado de trabalho.
Saliente-se que o estágio não cria vínculo empregatício e, portanto, não poderá ser contado nas cotas das empresas para pessoas com deficiência. Por ter duração indefinida, se for verificado que o estágio exercido por tais pessoas tornou-se espécie de subcontratação permanente, haverá vínculo real de emprego, sendo devidas, portanto, todas as verbas trabalhistas cabíveis na relação empregatícia.
1.3.4 LEGISLAÇÃO REFERENTE À ACESSIBILIDADE
Deve-se ressaltar que a mera criação de vagas de trabalho específicas para as pessoas portadoras de deficiência, por si só, não assegura a plena participação destes indivíduos nas atividades produtivas e sociais como um todo, visto que inúmeras dificuldades decorrem de barreiras atitudinais e, principalmente, arquitetônicas.
Neste contexto, cabe-nos falar da acessibilidade, tema este bastante evidenciado pela grande mídia e pela legislação. Inicialmente, deve-se destacar o conceito legal de acessibilidade, o qual está positivado no Art. 2º, inciso I da Lei nº 10.098/00, consoante o exposto abaixo:
Possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Evidenciando a importância de tal assunto, a Carta Magna Brasileira, no § 2º de seu artigo 227, dispõe da seguinte maneira: “A lei disporá sobre normas de construção de logradouros e dos edifícios de uso público e da fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir o acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência”.
Ressalte-se ainda que, conforme os critérios da acessibilidade, a pessoa portadora de deficiência tem direito a tratamento diferenciado, assim como os idosos, por exemplo, porém há necessidade de algumas modificações em determinados ambientes para que se possa garantir este atendimento.
Um grande exemplo é a modificação de unidades sanitárias, seja na área pública ou na privada, a adequação do transporte coletivo; adequando o transporte coletivo às necessidades das pessoas com deficiência; a adequação dos passeios públicos com pisos regulares, firmes e antiderrapantes e o rebaixamento de determinados pontos.
Ainda, versando sobre a acessibilidade às pessoas com deficiência, observem-se abaixo alguns artigos de leis:
Art. 244 da CF/88. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.
Art. 2º da Lei nº 7.853/1989. Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
I a IV (omissis)
V - na área das edificações:
a) a adoção e a efetiva execução de normas que garantam a funcionalidade das edificações e vias públicas, que evitem ou removam os óbices às pessoas portadoras de deficiência, permitam o acesso destas a edifícios, a logradouros e a meios de transporte.
