EFEITOS DA ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO DO SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA

RESUMO

Em razão da obrigação constitucional de prévia aprovação em concurso público para ingresso, o entendimento jurisprudencial consolidado é no sentido de que a contratação sem o cumprimento desta solenidade é nula, afastando o vínculo de emprego e garantindo ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada e os depósitos do FGTS. E tal entendimento tem sido aplicado inclusive no caso de concurso público anulado, equiparando a situação de nulidade de concurso com a de inexistência.

No primeiro capítulo, se estuda o alcance da exigibilidade do concurso público e as consequências da sua não realização, bem como se trata de algumas hipóteses de anulação do certame. Faz-se a distinção entre nulidade e inexistência de concurso público.

No segundo capítulo, estuda-se a teoria das nulidades, tanto no âmbito do direito civil, como no âmbito dos direitos administrativo e do trabalho. Demonstra-se que, apesar de, em regra, a declaração nulidade absoluta gerar efeitos extunc, isto é, retroativos, nem sempre tal acontece, mormente se a parte que é prejudicada com a anulação do ato estiver de boa-fé.

No terceiro capítulo, busca-se demonstrar que a anulação do concurso público não pode gerar sobre o contrato de trabalhoos mesmos efeitos que são gerados em caso de inexistência de concurso público, uma vez que, a par da declaração de nulidade absoluta em regra gerar efeitos extunc, na situação específica do contrato de trabalho proveniente de concurso público anulado, o empregado prestou o concurso e ingressou no serviço público de boa-fé, presumindo que sua situação jurídica é regular, sendo surpreendido no curso do contrato pela declaração de nulidade.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de trabalho; servidor público celetista; nulidade absoluta; efeitos; concurso público.

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal, a contratação de servidores e empregados públicos passou a depender de prévia aprovação em concurso público (CF, artigo 37, II).

Com isso, as contratações realizadas pelos entes da administração pública direta ou indireta, inclusive das empresas estatais que exercem atividade econômica, que não são precedidas de regular aprovação em concurso público são nulas, não gerando qualquer efeito jurídico.

Partindo desta premissa, o servidor contratado irregularmente, ou seja, sem ser previamente aprovado em concurso público, não teria qualquer direito, haja vista que ato nulo não gera efeitos.

Contudo, a jurisprudência trabalhista passou a entender que ao menos os salários e os depósitos do FGTS deveriam ser pagos ao trabalhador, tendo em vista os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, além de que a administração pública teria, em nada pagando em virtude da nulidade da contratação, enriquecimento sem causa, já que usufruiu do trabalho do obreiro.

Diante de reiteradas decisões, o TST editou a Súmula 363, pela qual:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ocorre que a jurisprudência passou a considerar que os concursos públicos anulados por conterem víciosimplicariam na conclusão de que a contratação foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, tendo a SDI-2 do C. TST editado Orientação Jurisprudencial neste sentido.

Isso porque a nulidade absoluta gera efeitos extunc e erga omnes, sendo que o ato nulo não gera direitos e obrigações.

Porém, tendo por norte a súmula n. 363 e a OJ SDI-2 n. 128 do TST, estar-se-ia dando o mesmo tratamento jurídico para duas situações distintas. Embora, para o Direito Administrativo, o ato nulo gere as mesmas consequências que a ausência do ato, o Direito do Trabalho, norteado pelos princípios da proteção e da dignidade humana, não pode equiparar a situação do empregado público contratado sem se submeter ao prévio concurso público e que, desde então, já sabia da precariedade da sua situação jurídica, à do empregado que se submete ao certame, logra aprovação, mas o concurso, por irregularidades diversas, estranhas ao empregado, é anulado após a nomeação e exercício. Este, ao contrário do primeiro, não sabe e não poderia saber que sua situação não está protegida pelo Direito.

Diante disso, o objetivo do presente trabalho é demonstrar que a anulação do concurso público não pode gerar sobre o contrato de trabalho os mesmos efeitos que a sua inexistência. Ou seja, busca-se demonstrar que a declaração de nulidade do concurso público não gera efeitos retroativos em relação ao empregado público de boa-fé.

Para tanto, no primeiro capítulo estudar-se-á a origem da exigência de concurso público para admissão de pessoal pelos órgãos da administração direta e indireta, indicando a alcance da exigência e as consequência do não cumprimento da solenidade.

Far-se-á a distinção entre inexistência e nulidade do certame, fazendo, ainda, uma breve excursão sobre alguns motivos de anulação do concurso público, sem pretender, entretanto, esgotar o tema.

No segundo capítulo, será estudada a teoria das nulidades no âmbito dos direitos civil, administrativo e do trabalho, pretendendo demonstrar que nem sempre a nulidade absoluta não possui eficácia.

No terceiro e último capítulo tratar-se-á especificamente do problema dos efeitos da anulação do concurso público sobre o contrato de trabalho do servidor celetista.

Tentar-se-á demonstrar discordância com o entendimento consolidado do TST, contido na OJ n. 128 da SDI-2, fundamentando que não se podem equiparar duas situações distintas, uma vez que inexistência e nulidade não podem gerar as mesmas consequências jurídicas.

Tratar-se-á dos princípios da proteção, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica, da boa-fé, da vedação ao benefício pelo própria torpeza e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Far-se-á uma breve excursão sobre o atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos e sobre a teoria da aparência.

Demonstrar-se-á que o princípio da supremacia do interesse público não é absoluto, devendo ser aplicado em conjunto com os demais princípios constitucionais e gerais de direito.

Estudar-se-á, ainda, como o direito administrativo tem tratado os servidores públicos estatutários em situações semelhantes, buscando demonstrar que aquele do ramo do direito tem dado tratamento mais benéfico aos servidores do que o direito do trabalho.

Por fim, far-se-á brevíssima explanação sobre interpretação constitucional.

1. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO

1.1 ALCANCE

Como já dito, a Carta Magna estabelece, em seu artigo 37, II, que:

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

E o § 2º do mesmo artigo estipula que “A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da responsável, nos termos da lei”.

MEIRELLES e “et al” (2011, p. 477) ensinam que:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.

De fato, o concurso público é instrumento indispensável para consecução dos princípios da moralidade, eficiência e impessoalidade, previstos no caput do artigo 37 da Carta Política.

Com efeito, com a exigência de concurso público evita-se que a nomeação de pessoa para exercer o emprego público seja realizada com fins diversos do interesse público, atendendo aos anseios da moralidade.

Além disso, a realização do certame propiciará à administração pública nomear o candidato em tese mais preparado para a função, ou seja, aquele que obteve o melhor desempenho, o que certamente contribui para a realização do princípio da eficiência.

Igualmente, a realização de concurso público dá a todos os interessados no emprego público iguais condições de competir pelas vagas disponíveis, materializando o princípio da impessoalidade.

Segundo SILVA (2008, p 679):

O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos.

CASSAR (2008, p. 565-566) destaca que:

A mens legislatoris do constituinte foi a de evitar o nepotismo outrora existente, evitando privilégios nas contratações e democratizando o acesso aos empregos e cargos públicos. Na verdade, a exigência de concurso público possibilita que qualquer pessoa apta e capaz possa ter acesso aos empregos públicos, até então só garantidos aos apadrinhados, parentes e amigos das autoridades públicas. Antes da promulgação da Carta, a mera indicação bastava para o preenchimento dos cargos ou funções públicas. Hoje, a competência comprovada por aprovação prévia em concurso público é o necessário. Isto renova os quadros funcionais da administração publica, possibilita o acesso de pessoas preparadas, independente da cor raça, religião e do relacionamento que mantenha com a autoridade pública.

Portanto, a intenção maior é a de proteger a própria sociedade, tornando mais transparentes os acessos ao emprego público. Tal medida é salutar e contribui para a democracia do país.

Ausente um dos requisitos essenciais para a validade do negócio jurídico (forma defesa em lei), pois o trabalhador contratado sem concurso público viola a Lei Maior, outra solução não resta que a declaração de nulidade absoluta do contrato.

Assim, a exigência de concurso público visa a atender o interesse público, fim maior do Estado Democrático de Direito.

Desse modo, a ausência do requisito formal na contratação do servidor público, qual seja, a ausência de prévia aprovação em concurso público, acarreta a nulidade do contrato de trabalho.

Nesta linha, a lição de ANDRADE (1999, p. 32):

A ausência de realização de concurso público pelo Município torna nula a contratação, eis que feita ao arrepio de dispositivo constitucional. O vício que inquina o contrato de trabalho compromete a continuidade da relação de emprego e, por isso, o contrato deverá ser declarado nulo.

Traz-se à colação também a lição de MACIEL JÚNIOR (1999, p. 29:

Pretendeu o legislador constituinte, com certeza, refrear as antigas práticas políticas das nomeações de ocasião, destinadas apenas a atender interesses eleitorais de certos políticos.

BARROS (2009. p. 536) assevera que:

O concurso é um certame democrático, que permite a participação de todos nas mesmas condições e autoriza a seleção dos melhores candidatos apresentados para a prestação de serviços capazes de atender à expectativa a sociedade.

A exigência alcança todos os órgãos da administração pública direta e indireta, inclusive entidades de direito privado, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas, independentemente do regime de contratação (celetista ou estatutário).

Neste sentido, os ensinamentos de ALEXANDRINO e PAULO (2012. p. 266):

A Constituição de 1988 tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na administração direta e indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta.

E de LORA (2010, p. 1)):

Vê-se que a norma alude a cargo (de que é titular o funcionário público) ou emprego (de que é titular o empregado público), circunstância que faz imperativo o certame público para ingresso tanto na administração pública direta como na indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas).

A exigência alcança inclusive os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, conforme destaca MORAES (2007. p. 327):

Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão previstas na própria Constituição. Assim, apesar de o regime de pessoal das entidades paraestatais ser o mesmo dos empregados de empresas privadas, sujeitos à CLT, às normas acidentárias e à justiça trabalhista (CF, art. 114), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso público, mesmo para as empresas que exerçam atividades econômicas, salvo, obviamente, para os cargos ou funções de confiança, por serem instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.

Enfim, a formação de vínculo de emprego com qualquer dos órgãos da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal, que explore ou não atividade econômica, depende, além dos requisitos essenciais (subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade), de outro requisito acidental, qual seja, a aprovação prévia em concurso público.

Ressalte-se que o concurso, segundo a ordem constitucional, deve ser de provas e títulos, sendo “proibida a realização de contratações para cargos ou empregos efetivos com base em análise exclusiva de títulos ou currículos ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas” (ALEXANDRINO e PAULO, 2012. p. 267).

Em virtude da vedação constitucional, o C. TST editou a Súmula 363, que tem a seguinte redação:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Sobre o assunto, LEITE (2013. p. 302) ensina que:

Quando, porém, a própria lei declara a nulidade do contrato de trabalho, como ocorre, por exemplo, no caso do servidor não concursado (CF, art. 37, § 2º), não há o que se discutir: aí a nulidade é também absoluta com produção de efeitos extunc. Excepcionalmente, e considerando os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da irrestitutibilidade da força física e intelectual despendida pelo trabalhador, por ser irreversível a atividade humana já realizada, bem como o princípio que abomina o enriquecimento sem causa de alguém (mormente quando o tomador do serviço é o próprio Estado) em detrimento de outrem, são devidas, a título de indenização do serviço prestado, as parcelas de natureza exclusivamente salarial, devendo o juiz determinar a imediata extinção da relação de emprego.

E a OJ n. 128 da SDI-2 do C. TST estabelece que a Súmula 363 se aplica inclusive no caso de concurso público posteriormente anulado. Veja-se:

AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO ANULADO POSTERIORMENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 363 DO TST.

O certame público posteriormente anulado equivale à contratação realização sem a observância da exigência contida no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988. Assim sendo, aplicam-se à hipótese os efeitos previstos na Súmula n. 363 do TST.

Destaca-se, ainda, o teor da OJ 366 da SDI-1 do C. TST:

Estagiário. Desvirtuamento do contrato de estágio. Reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública direta e indireta. Período posterior à constituição federal de 1988. Impossibilidade.

Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas.

Em razão disso, a jurisprudência trabalhista tem dado o seguinte tratamento aos servidores contratados sem prévia aprovação em concurso público:

EMPREGO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONCURSO. NULIDADE. Nula a contratação de trabalhador por ente integrante da Administração Pública indireta sem a devida prestação de concurso público. Não há que se falar, em razão da nulidade declarada, em quitação de diferenças salariais, direitos trabalhistas e, tampouco, em anotação na carteira profissional.(TRT-1 - RO: 2154001020095010226 RJ, Relator: Claudia de Souza Gomes Freire, Data de Julgamento: 04/09/2012, Nona Turma, Data de Publicação: 12-09-2012).

Sobre os efeitos da nulidade do contrato de trabalho ante a ausência de prévia aprovação de concurso público e sobre a posterior anulação de concurso público tratar-se-á mais adiante.

1.2 DISTINÇÃO ENTRE A AUSÊNCIA E NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS

Inicialmente, há que se distinguir ausência denulidade de concurso público, embora ambas as hipóteses causem a nulidade do contrato de trabalho encetado entre o empregado público e o ente estatal.

Quando o concurso público não existiu (ausência), o contrato de trabalho sempre foi irregular, desde o início.

De outro lado, quando o concurso é anulado, o contrato de trabalho celebrado entre o empregador e o candidato aprovado nasce regular, mas é contaminado pela decretação da nulidade do concurso público.

Ou seja, a invalidade do contrato de trabalho é conhecida em momento posterior, quando o concurso público do qual aquele derivou é invalidado, mas tem efeitos retroativos, vez que a contratação do servidor público é dependente de prévia aprovação em válido concurso público.

Assim, se o concurso não teve validade, o contrato de trabalho dele decorrente também não tem validade. É a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois a nulidade do concurso público acarreta também a nulidade do contrato de trabalho dele decorrente.

Mas, embora os efeitos da ausência e da nulidade do ato administrativo sejam as mesmas, não se pode deixar de considerar que a ausência (inexistência) do ato é mais grave que sua invalidade, já que aquela é possível detectar de plano, enquanto esta não, mormente porque os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, de modo que o candidato aprovado em concurso público acredita que o contrato de trabalho dele derivado é válido, presumindo a validade do certame.

A invalidade depende de declaração judicial ou administrativa, enquanto a inexistência prescinde de qualquer ato que a declare.

Em suma, embora a nulidade do ato cause os mesmos efeitos da inexistência, não se pode equipará-las, sobretudo quando do ato declarado inválido tenha produzido efeitos perante terceiros de boa-fé.

1.3 SITUAÇÕES DE ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO

Não é objeto do presente trabalho discutir as causas de nulidade de concurso público. Não obstante, apenas a título ilustrativo, apresentamos algumas das situações mais comuns que geram a nulidade do certame, para que possamos melhor visualizar ocorrências que podem impactar diretamente no contrato de trabalho do servidor público celetista.

O edital do concurso público deve ser respeitado in totum, de modo que a preterição de alguma formalidade nele prevista pode invalidar todo o certame, como, por exemplo, a ausência de publicação na imprensa oficial de algum ato convocatório.

Imaginemos que o edital preveja que a convocação para as provas seja realizada mediante a publicação na imprensa nacional e em jornal de circulação local e a entidade publique tal convocação apenas na imprensa nacional, deixando de publicar no jornal local. Tal circunstância é o suficiente para invalidar o concurso, já que deixou de respeitar a forma prevista no edital de abertura de concurso público.

Isto porque, consoante MELLO apud DI PIETRO (2006, p 250), o ato “Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para a sua validade”.

Outro exemplo. Conforme a doutrina de MORAES (2007, p 329), “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão, através de concurso público”.

Imagine-se que um concurso público foi aberto sem que fossem reservadas vagas para deficientes físicos, afrontando lei que prevê que determinado percentual dos cargos públicos deve ser preenchido por pessoas especiais. Tal situação também pode invalidar o certame, invalidando, por consequência, a nomeação dos candidatos aprovados no concurso anulado.

Sem a pretensão de discutir o tema das causas da nulidade do concurso público, até porque tal matéria sequer é da competência da justiça do trabalho, colacionam-se alguns julgados em que foi decretada a nulidade do concurso público, apenas para demonstrar que o empregado contratado muitas vezes não tem condições de perceber a irregularidade do certame, bem assim para demonstrar a relevância do tema:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. IRREGULAR CONTRATAÇÃO DA EMPRESA EXECUTORA. QUEBRA DA ISONOMIA CONFIGURADA. PROVA DOS AUTOS QUE IMPÕE A INVALIDADE DO CERTAME. 1. Irregularidade na contratação da empresa organizadora do concurso público, pois suprimido, diante da ausência de publicidade oficial, o direito dos administrados de impugnar a avença. 2. Em concurso público, sobreleva a importância e a estrita obediência ao princípio da isonomia, uma vez que em se tratando de seleção pública é imprescindível não apenas aparentar respeito à igualdade, mas evidenciar a sua proteção e promoção, transparentemente. 3. Comprovadas a mácula do concurso e a quebra da isonomia nas grades de respostas das provas de parte dos aprovados. 4. Ação civil pública julgada parcialmente procedente na origem NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. (Apelação Cível Nº 70035037209, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/06/2013). (TJ-RS - AC: 70035037209 RS , Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 19/06/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2013).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PRECEITO COMINATÓRIO - NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO - CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO QUE SE LIMITA AOS ASPECTOS DA LEGALIDADE - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE OBSERVOU OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - EXISTÊNCIA DE QUESTÕES NA PROVA DO CONCURSO COPIADAS DA INTERNET - CONFIGURAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA PROVA - RECLAMAÇÕES NO MINISTÉRIO PÚBLICO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-MS - APL: 08010343020118120018 MS 0801034-30.2011.8.12.0018, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 01/08/2013, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/08/2013).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE FISCAL FARMACÊUTICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE E DA RAZOABILIDADE. NULIDADE DO CERTAME. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face do conselho Regional de Farmácia/MG, pretendendo a declaração de nulidade do concurso público realizado pelo aludido conselho profissional. 2. Afasta-se a alegação de incompetência do Juízo, porquanto os Conselhos Regionais de fiscalização do exercício profissional têm natureza jurídica de autarquia federal e, como tal, atraem a competência da Justiça Federal nos feitos de que participem. (CF/88, Art. 109, IV). 3. No caso concreto, o Edital do certame publicado somente no jornal do CRF/MG, no qual restou consignado que "Para concorrer às vagas é necessário que os profissionais residam em Belo Horizonte e tenham inscrição no CRFMG e Carteira Nacional de Habilitação, definitiva" (fl. 03-v), revelou-se manifestamente violador de uma gama de princípios aplicáveis aos procedimentos concorrenciais em geral, tais como os postulados da isonomia, da impessoalidade, da publicidade e da razoabilidade. 4. Não é possível a extensão aos réus da ação civil pública da isenção do pagamento de honorários advocatícios, porque a regra prevista no artigo 18 da Lei 7.347/1985 isenta, tão somente, o autor da ação, salvo quando comprovada má-fé. 5. No particular, a verba honorária deverá ser fixada nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, com observância das normas contidas nas alíneas a, b e c do § 3º do aludido dispositivo legal, a fim de se evitar a fixação de verba honorária em valor irrisório ou excessivo. Em sendo assim, considerando a natureza da demanda e o esforço realizado pelos Procuradores da República, afigura-se razoável a fixação dos honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada requerido. 6. Apelações e remessa oficial desprovidas. (TRF-1 - AC: 200238000100352 MG 2002.38.00.010035-2, Relator: JUIZ FEDERAL MARCIO BARBOSA MAIA, Data de Julgamento: 17/09/2013, 4ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.1433 de 27/09/2013).

NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO- APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL- SUPERVENIÊNCIA DE NOVO CERTAME DURANTE O PRAZO DE PRORROGAÇÃO SEM QUE OS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO ANTERIOR FOSSEM CONVOCADOS- DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO- PROCEDÊNCIA DECLARADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EM RAZÃO DA AMPLIAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO- RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - APL: 9066625872005826 SP 9066625-87.2005.8.26.0000, Relator: Ferraz de Arruda, Data de Julgamento: 23/11/2011, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2011).

APELO 1:APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CIVIL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CÍVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS DE CONDENAÇÃO AOS RÉUS PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO - DEMONSTRAÇÃO DE FRAUDE EM CERTAME PARA PROVIMENTO DE CARGOS NA PREFEITURA MUNICIPAL - APLICAÇÃO DE PROVAS IDÊNTICAS ÀS APLICADAS EM CONCURSOS ANTERIORES - RASURAS NOS CARTÕES RESPOSTAS - ALTERAÇÃO DE NOTA A MAIOR AOS CANDIDATOS QUE GUARDAVAM RELAÇÃO DE PARENTESCO COM MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA - ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DE ATO DOLOSO OU CULPOSO POR PARTE DOS RÉUS - IMPOSSIBILIDADE - PROVA DOS AUTOS DEMONSTRANDO EFETIVA BURLA AO CERTAME - CONDENAÇÃO PAUTADA EM CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - DECISÃO ACERTADA E MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.APELO 2:APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CIVIL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENÇA QUE DENTRE OUTRAS PROVIDÊNCIAS, DECLARA A NULIDADE DO CONCURSO PÚBLICO HAVIDO NO ANO DE 1999 - RECURSO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL POR AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PÁSSIVO NECESSÁRIO DOS NOMEADOS - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CERTAME QUE REPERCUTIRÁ NA ESFERA PRIVADA NOS APROVADOS - PLEITO DE REFORMA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO QUE IMPLICA EM EFETIVO CERCEAMENTO DE DEFESA DOS INTERESSADOS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1078461-7 - Francisco Beltrão -  Rel.: Paulo Roberto Hapner - Unânime -  - J. 01.10.2013).

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO RESCINDENDO Nº 25.408 DA 5ª CÂMARA CÍVEL DESTA CORTE QUE DECRETOU A NULIDADE DO CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ADVOGADO DA CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA TEREZINHA DE ITAIPU-PR. EDITAL QUE NÃO EXIGIA A REALIZAÇÃO DE PROVA DE TÍTULOS. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCUMPRIMENTO QUE MOTIVOU A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO CONCURSO. PEDIDO RESCISÓRIO FUNDADO EM VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI E ERRO DE FATO RESULTANTE DE ATOS OU DOCUMENTOS DA CAUSA. CPC, ARTIGO 485, INCISOS V E IX. HIPÓTESES NÃO CONFIGURADAS. DESNECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO ATIVO E PASSIVO NO MANDAMUS, BEM COMO DE PRÉVIO RECURSO ADMINISTRATIVO. SOLUÇÃO DADA NO ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE NÃO DESTOA DA LITERALIDADE DO TEXTO DE LEI. INEXISTÊNCIA DE DESATENÇÃO OU OMISSÃO DO JULGADOR QUANTO À PROVA. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJPR - 4ª C.Cível em Composição Integral - EDC - 686669-9/01 - Foz do Iguaçu -  Rel.: Guido Döbeli - Unânime -  - J. 13.12.2011).

Veja-se que no mais das vezes a irregularidade que culminou com a anulação do certame não tem a concorrência culposa do servidor aprovado e nomeado.

E mais: muitas vezes o servidor não tem sequer condições de prever que o concurso no qual ele foi aprovado contém irregularidades que irão contaminar o seu contrato de trabalho.

Ademais, não é razoável exigir que o servidor, antes de tomar posse no emprego público, fiscalize e examine todos os atos administrativos vinculados ao certame público, procedimento administrativo dos mais complexos, para verificar a regularidade de todo o procedimento, para, assim, ter certeza de que o Direito o socorre.

A propósito, muitas irregularidades existentes no concurso público só são detectadas por especialistas, faltando ao servidor aprovado conhecimento técnico para tanto, de modo que não se pode lhe imputar todo o prejuízo jurídico dos vícios do certame.

Em suma, o servidor público celetista, ao tomar posse no emprego público, após prévia aprovação em concurso, tem plena convicção de que sua situação jurídica é regular, tendo justa expectativa de ser protegido pelo Direito.

2. TEORIA DAS NULIDADES

2.1 NO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo é norteado pelo princípio da supremacia do interesse público, pelo qual em todas as relações deve prevalecer o interesse geral sobre o interesse privado.

Pautada por esse princípio, a doutrina administrativista considera que, em regra, o ato nulo não gera nenhum efeito jurídico, tendo a decretação da nulidade efeitos retroativos, o que na prática significa que o ato (o contrato de trabalho) não existiu validamente, pois ineficaz, sendo indiferente ao mundo jurídico.

Ou seja, a declaração de nulidade gera efeitos ex tunc, de forma que todos os efeitos do ato anulado deixam de ter validade desde a sua criação, não gerando direitos e deveres.

Isto é, o ato nulo e aqueles que dele dependem não são capazes de irradiar efeitos no mundo jurídico. São desprovidos de qualquer eficácia.

Segundo MEIRELLES (2011, p 210):

Como regra geral, os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação.

Em outras palavras, a anulação do ato administrativo tem efeito declaratório (da nulidade do próprio ato e dos que dele são derivados) e desconstitutivo (das relações jurídicas nascidas a partir do ato viciado).

Neste sentido, os ensinamentos de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p 496):

Como a anulação retira do mundo jurídico atos com defeito de validade (atos inválidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (extunc). Dessa forma, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos. O ato inválido não gera direitos ou obrigações para as partes e não cria situações jurídicas definitivas.

Além disso, a nulidade administrativa é sempre absoluta. Isto porque, considerando-se que a nulidade do ato ofende norma de ordem pública, é presumível o prejuízo para a sociedade, de modo que os efeitos do ato inquinado de vício devem ser expurgados do mundo jurídico, eis que contrários ao interesse público.

Desse modo, não há falar em nulidade relativa de ato administrativo.

Sobre o assunto, transcreve-se a opinião de MEIRELLES (2011, p 211):

Duas observações ainda se impõem em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda é a de que em Direito Público não há lugar para os atos anuláveis, como já assinalamos precedentemente.

Segundo DI PIETRO (2006, p 245):

Os vícios dos atos privados atingem apenas interesses individuais, enquanto os vícios dos atos administrativos podem afetar o interesse de terceiros ou até mesmo o interesse público.

Desse modo, os interesses privados beneficiados pelo ato nulo são desprestigiados, já que a supremacia do interesse público deve prevalecer.

Em suma, em direito administrativo o ato nulo se equipara ao ato inexistente.

Neste sentido, DI PIETRO:(2006, p 251), comentando a doutrina de MEIRELLES, assevera que:

Embora mencionando o ato inexistente (que tem apenas a aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo), nega, como a maioria dos autores, a importância dessa distinção, porque os atos inexistentes se equiparam aos atos nulos.

Mas, mesmo o Direito Administrativo, pautado pela supremacia do interesse público, se preocupa em mitigar os efeitos da declaração de nulidade do ato, sobretudo quando afeta interesses legítimos, embora privados.

É que a supremacia do interesse público não é absoluta. A propósito, nenhum princípio e nenhum interesse são absolutos. À luz da Carta Política de 1988, todos os princípios que regem o direito devem ser analisados em conjunto, de modo que um não exclua o outro.

Por isso, a doutrina administrativista admite que em determinadas ocasiões o interesse público ceda espaço para os interesses privados, sobretudo quando estes interesses pertencem a terceiros de boa-fé.

A propósito, é do interesse público a pacificação social, de modo que a estabilização e o equilíbrio das relações sociais também são de interesse público, ainda que tais relações se deem entre um ente estatal e uma pessoa natural.

Neste seara, interessante trazer à baila os ensinamentos de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p 497):

Devem, entretanto, serresguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Isso significa que o ato nulo gere direito adquirido. Não há direito adquirido à produção de efeitos de um ato nulo. Depois de anulado, o ato não mais originará efeitos, descabendo cogitar a invocação de “direitos adquiridos” visando a obter efeitos que o ato não gerou antes de sua anulação. O que ocorre é que eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da data de anulação do ato, não serão desfeitos. Mas serão mantidos esses efeitos, e só eles, não o ato em si.

Ou seja, embora nulo desde o seu nascedouro, o ato administrativo viciado cria expectativas legítimas aos terceiros de boa-fé, que, pautados pela presunção de legitimidade do ato público, confiam na capacidade do ato de criar direitos e obrigações.

Deve ser levado em conta, ainda, que muitas vezes é impossível restabelecer o status quo ante.

Com efeito, pode ocorrer de o ato viciado ter provocado uma série de atos jurídicos, que não podem ser desfeitos, como, por exemplo, o labor do empregado público.

Ora, o cidadão que prestou concurso público, foi aprovado, nomeado e trabalhou em prol do ente público já despendeu seus esforços físicos decorrentes do contrato de trabalho inválido. É impossível que uma decisão (administrativa ou judicial) que declare a nulidade do contrato de trabalho diga também que não houve o labor. O ato material laboral em si já ocorreu, não sendo possível voltar no tempo e dizer que não poderia ocorrer.

Ou seja, não se pode retirar totalmente do mundo jurídico um ato sem que ele cause absolutamente nenhum efeito no meio social.

Sobre o assunto, transcreve-se a opinião abalizada de MEIRELLES (2011, p 210):

Em suma, pela regra geral, reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera extunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. Esse regra, porém, é de ser atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração pública, bem como pelo princípio da segurança jurídica.

Isso não significa que a declaração de nulidade não tenha efeitos extunc, mas sim que as situações jurídicas consolidadas entre a edição do ato e a declaração de sua nulidade sejam reconhecidas como efetivamente ocorridas, emprestando-lhe efeitos jurídicos no interregno em que o ato, aos olhos dos terceiros e até mesmo do contratado de boa-fé, era presumidamente válido, em respeito a um dos pilares da pacificação social, qual seja, a segurança jurídica.

2.2 NO DIREITO CIVIL

No direito civil, as nulidades são divididas em absolutas e relativas (também denominadas anulabilidades).

Ocorre nulidade absoluta quando for ofendida norma de ordem pública, como, por exemplo, a celebração de negócio jurídico por pessoa absolutamente incapaz (CC, artigo 166, I).

Nulidade absoluta, segundo DINIZ apud GONÇALVES (2007, p 431), “Vem a ser a sanção, imposta pela norma jurídica, que determina a privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado em desobediência ao que prescreve”.

Segundo GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2012, p 429):

Desses conceitos tradicionais, podemos extrair a conclusão de que a nulidade se caracteriza como uma sanção pela ofensa a determinados requisitos legais, não devendo produzir efeito jurídico, em função do defeito que carrega em seu âmago.

Na lição de GONÇALVES (2007, p 431):

Nulidade é a sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos realizados sem observância dos requisitos essenciais, impedindo-os de produzir os efeitos que lhes são próprios.

[...]

O negócio é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, que interessam a sociedade. Assim, quando o interesse público é lesado, a sociedade o repele, fulminando-o de nulidade, evitando que venha a produzir os efeitos esperados pelo agente.

[...]

Nos casos de nulidade absoluta existe um interesse social, além do individual, para que se prive o ato ou negócio jurídico dos seus efeitos específicos, visto que há ofensa a preceito de ordem pública e, assim, afeta a todos.

Já a nulidade relativa ocorre quando a ofensa é a interesse de particular, como no caso de vício resultante de coação (CC, artigo 171, II).

As nulidades absolutas não são passíveis de convalidação e devem ser conhecidas de ofício pelo magistrado (CC, artigos 168, parágrafo único, e 169), ao passo que as nulidades relativas podem ser confirmadas pelas partes e só podem ser declaradas mediante provocação do interessado (CC, artigo 177).

E no âmbito da teoria das nulidades do direito civil, o entendimento também é no sentido de que a declaração de nulidade absoluta tem efeitos ex tunc.

Segundo GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2012, p 432), “a declaração de nulidade absoluta fulmina a eficácia do ato jurídico ab initio, como se nunca houvesse gerado efeitos”.

Sobre o assunto, pede-se vênia para transcrever a lição de GONÇALVES (2007, p. 432 e 436):

Negócio nulo não se valida com o decurso do tempo, nem é suscetível de confirmação.

[...]

O ato nulo não produz nenhum efeito (quod nullum est nullum producit effectum). O pronunciamento judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, isto é, desde o momento da emissão da vontade (natureza declaratória).

[...]

A nulidade, ao contrário, deve ser pronunciada de ofício pelo juiz (CC, art. 168, parágrafo único) e seu efeito é ex tunc, pois retroage à data do negócio, para lhe negar efeitos. A manifestação judicial neste caso é, então, de natureza meramente declaratória.

GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2012, p 432) asseveram que: “O ato existiu, mas, por ser absolutamente nulo, teve os seus efeitos completamente desconstituídos, retornando as partes ao status quo ante”.

Na sempre destacada lição de DELGADO, 2013, p. 522:

Como se sabe, no Direito Civil, prevalece a conduta normativa geral indicadora de que, verificada a nulidade, o ato (ou seu componente viciado) deve ser suprimido do mundo sócio jurídico, reposicionando-se as partes à situação fático-jurídica anterior. Segundo a diretriz civilista, aquilo que for tido como absolutamente nulo nenhum efeito jurídico poderá ensejar, eliminando-se, em consequência, até mesmo as repercussões faticamente já verificadas (art. 158, CCB/1916; art. 182, CCB/2002). Vigora, pois, no tronco jurídico geral do Direito Comum a regra da retroação da decretação da nulidade, o critério do efeito ex tunc da decretação judicial da nulidade percebida.

Sobre o assunto, LEITE (2013, p. 301) ensina que:

As nulidades absolutas operam ipso iure, podendo ser declaradas ex officio, independentemente de argüição das partes ou do Ministério Público (CC, art. 168). Não são passíveis de ratificação e produzem efeitos ex tunc.

No mesmo sentido, BARROS (2009, p 521) afirma que “O ato nulo não produz efeitos algum e invalida o ato desde a sua constituição, por isso é insuscetível de ratificação”.

DALLEGRAVE NETO (2010) ensina que: “Em Direito Civil, via de regra o contrato nulo importa ausência de efeitos jurídicos: o nulo é geralmente ineficaz”.

Também no direito civil inexistência e nulidade absoluta têm o mesmo efeito prático, conforme se extrai dos ensinamentos de GONÇALVES (2007, p 430):

Às vezes, no entanto, a aparência material do ato apresenta evidências que enganam, justificando-se a propositura de ação para discutir e declarar a sua inexistência. Para efeitos práticos, tal declaração terá as mesmas conseqüências da declaração de nulidade (grifos nossos).

No caso do contrato de trabalho do empregado público sem a prévia aprovação em concurso público, a nulidade é absoluta, pois, a teor, do artigo 166, IV e V, do Código Civil:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

                                     [...]           

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

E sem dúvida a preterição da formalidade prevista na Carta Magna (artigo 37, II) é preceito de ordem pública, que atende, como visto alhures, ao interesse público de que os cargos e empregos públicos sejam acessíveis a todos e ocupados pelas pessoas mais habilitadas para o mister, aprovadas em regular certame público.

Dessa forma, a ausência da solenidade essencial macula a forma do ato, taxando-o de nulidade, impedindo que este produza efeitos jurídicos.

Mas, a situação é diferente quando a solenidade não foi preterida, mas sim posteriormente invalidada – quando o concurso público é anulado, por exemplo -, já que neste caso um dos contratantes (o empregado público) cumpriu a solenidade, ou seja, submeteu-se a prévio concurso público, de modo que, por ele o requisito de validade foi cumprido, só não o foi pelo ente público, que deixou de atender aos requisitos de validade do certame.

Segundo DALLEGRAVE NETO (2010):

A nulidade absoluta tem efeitos ex tunc e a nulidade relativa, ao ser declarada em sentença, também contém efeitos retroativos. O artigo 158 do CC/16 e, em igual regra, o art. 182 do CC/02, além de contemplarem o efeito ex tunc da anulação, estatui que se o retorno ao status quo ante for impossível (por exemplo, nos contratos de trato sucessivo), as partes serão indenizadas com o equivalente.

Na mesma linha, LIMA (1999, p. 218) ensina que:

Na hipótese dedeclaração de nulidade, os efeitos são apagados no mundo jurídico, para opassado, presente e futuro (eficácia ex tunc). Nisso reside a diferença essencialentre nulidade e anulabilidade, eis que o pronunciamento da anulação do atoviciado afeta tão-somente o presente e o futuro (eficácia ex nunc). Em dadassituações, a despeito do pronunciamento da nulidade, o negócio ou ato nulo produzefeitos. Essa eficácia excepcional do ato nulo não implica a produção dos efeitostípicos, dos efeitos do modelo jurídico. Há efeitos outros, mas há efeitos.

Ou seja, mesmo sendo a nulidade absoluta, o negócio jurídico viciado pode produzir efeitos (pode ser eficaz), conforme o caso concreto.

E um destes casos concretos pode ser o que ora se defende, isto é, o do empregado público celetista que foi contratado mediante concurso público posteriormente anulado.

Com efeito, embora a nulidade seja absoluta, devendo ter efeitos ex tunc, não se pode deixar de lado a circunstância de que o trabalhador de boa-fé, que não contribuiu de qualquer forma para a nulidade, cumpriu com sua obrigação contratual, qual seja, prestou os serviços, sendo inviável devolver a sua força de trabalho e, de conseguinte, restabelecer integralmente o status quo ante.

Enfim, o negócio jurídico, apesar de nulo, deve produzir efeitos, embora não os convencionados, já que a norma constitucional impede a sua produção, mas deve produzir outros efeitos, embora atípicos.

Na lição de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2012, p 448), “O negócio é juridicamente nulo, mas o ordenamento não pode deixar de levar em conta efeitos materiais produzidos por esse ato”.

Dessa forma, os efeitos materiais da contratação irregular não podem ser deixados de lado, mormente na situação do contrato de trabalho invalidado em virtude da anulação do concurso público que lhe deu origem.

Nesta senda, é importante distinguir validade de eficácia. Por aquela se entende a conformidade do ato/negócio jurídico com a lei, ou seja, estar ele de acordo com o ordenamento jurídico, atendendo o que ele manda e não fazendo o que a lei proíbe.

Já a eficácia é a aptidão do ato para gerar efeitos/consequências jurídicas.

Segundo DALLEGRAVE NETO (2010):

Diz-se eficaz o negócio jurídico que produz os efeitos visados pelas partes e autorizados pela lei; é, pois, a aptidão do contrato, existente e válido, para que produza efeitos jurídicos.

Em regra, o ato válido é eficaz e o ato inválido é ineficaz. Mas isso nem sempre ocorre, porque pode o ato válido não ter eficácia, como no negócio jurídico sob condição, se não implementada esta. E de outro lado pode o ato inválido ser eficaz, quando, a despeito do vício que inquina o ato, é impossível restabelecer-se o estado anterior das coisas, como no caso do objeto do presente trabalho.

Assim, é plenamente possível, aplicando-se a teoria das nulidades do direito civil, dizer que o contrato de trabalho nulo em virtude da anulação do concurso público teve eficácia enquanto não declarada a nulidade do certame público.

2.3 NO DIREITO DO TRABALHO

Quando a própria nulidade é prejudicial ao trabalhador, ou seja, quando se verifica a ocorrência de fraude à relação de emprego, tentando obstar o acesso aos preceitos trabalhistas, a declaração de nulidade tem efeitos retroativos, visando assegurar ao empregado todos os direitos que foram sonegados em razão do ato nulo.

À guisa de exemplo, cita-se o caso da contratação fraudulenta por meio de empresa interposta, visando afastar o vínculo de emprego com o real empregador. A decretação da nulidade da contratação tem efeitos retroativos à data do início da prestação dos serviços, declarando-se vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços (Súmula 331, I, do C. TST), pois, neste caso, a declaração de nulidade é em favor do obreiro.

Por outro lado, quando a nulidade se refere ao próprio contrato de emprego, a sua decretação é prejudicial ao obreiro, já que a existência de válido e eficaz contrato de emprego garante ao trabalhador a incidência dos preceitos trabalhistas.

Dessa forma, a decretação pura e simples da nulidade absoluta do contrato de trabalho nem sempre pode ensejar efeitos retroativos, pois o empregado já despendeu a sua energia de trabalho.

Sobre o assunto, veja-se a lição de DALLEGRAVE NETO (2010):

Logo, se pelo não cumprimento de algum requisito essencial, o contrato for nulo, isso não pode redundar em prejuízo ao trabalhador. Os princípios da proteção e da continuidade do contrato de trabalho apontam para um máximo de aproveitamento dos efeitos dimanados da relação de emprego. Quanto ao salário, a tutela é tamanha que, em face de seu caráter alimentício, advém o conhecido axioma jurídico: "trabalho feito é salário ganho".

É sabido que, em regra, o contrato de trabalho não precisa de forma pré-estabelecida, podendo ser encetado inclusive de forma tácita.

Mas, há exceções à regra, buscando resguardar o interesse público e dos próprios trabalhadores.

Uma destas exceções é o contrato de emprego celebrado com ente da administração pública direta ou indireta, que exige formalidade essencial, qual seja, a prévia aprovação em concurso público.

Assim sendo, é necessário verificar as consequências do não atendimento do requisito formal essencial.

Neste passo, DELGADO (2013, p. 298) desenvolveu a teoria dos elementos jurídico-formais do contrato de trabalho. Ensina o citado autor que:

Cabe ao operador jurídico, entretanto, examinar se o Direito do Trabalho confere efetiva validade a essa relação empregatícia surgida. Ingressa o operador, assim, na análise dos elementos jurídico-formais do contrato empregatício. Trata-se de elementos cuja higidez e regularidade jurídicas são essenciais para que o Direito autorize a produção de plenos efeitos à relação oriunda do mundo dos fatos sociais.

E acrescenta DELGADO (2013, p. 299):

Está claro, desse modo, que o fenômeno da relação de emprego somente se completa, do ponto de vista de seus efeitos jurídicos, se reunidos, no vínculo examinado, não só os elementos fáticos-jurídicos, como também os jurídico-formais do respectivo contrato. Verificada a reunião dos elementos fático-jurídicos, a relação do emprego existe. Entretanto, se não confirmada a presença (ou regularidade) de todos os elementos jurídicos-formais do correspondente contrato, a relação de emprego pode se tornar impotente para provocar efeitos no mundo jurídico.

E arremata o mesmo autor (2013, p. 512) que:

Verificada a reunião dos elementos fático-jurídicos, a relação de emprego existe. Confirmada a presença (ou regularidade) de todos os elementos jurídico-formais, a relação de emprego torna-se potente para provocar efeitos no mundo do Direito.

Mas, sendo o direito do trabalho norteado pelo princípio da proteção, a conclusão não é das mais simples, porque, a par da existência de vício formal, há a relação material de trabalho que se formou, tendo o empregado despendido a sua força de trabalho em prol do empregador.

Neste passo, é de se esperar que a teoria geral das nulidades seja relativizada quando a declaração da nulidade importar em prejuízo ao obreiro.

Nesta seara, CASSAR (2008, p. 563) destaca que:

De acordo com o art. 182 do Código Civil, a ausência de qualquer um dos requisitos previstos no art. 104 do CC torna nulo o negócio jurídico (civil), devendo os efeitos desta declaração retroagir, restituindo as partes ao estado que antes se encontravam, em razão da nulidade absoluta do ato. Todavia, quando a mesma matéria diz respeito ao contrato de trabalho, a questão não é tão simples e suscita controvérsias, já que ao trabalhador é dispensada especial proteção e porque é impossível restituir a energia de trabalho por ele já desprendida.

Ou seja, quando a declaração de nulidade verificada na relação trabalhista, a despeito de ofender norma de ordem pública, impedir que o trabalhador de boa-fé tenha acesso aos seus direitos sociais, é de se relativizar o alcance da nulidade, a fim de não se restringir os seus direitos.

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Assim ocorre, por exemplo, no contrato de trabalho encetado por menor de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, que é constitucionalmente proibido (CF, artigo 7º, XXXIII).

Veja-se que há expressa vedação constitucional para que o menor de 16 anos trabalhe, de modo que é nula a sua contratação.

Não obstante, mesmo nulo, o contrato de trabalho produz efeitos, pois, neste caso, a declaração de nulidade é prejudicial ao trabalhador.

Assim, a decretação da invalidade tem efeitos ex nunc, ou seja, a partir de então, mantendo-se eficaz o negócio jurídico (contrato de trabalho) desde a sua celebração até a sua anulação.

Ou seja, mesmo não tendo preenchido os elementos jurídico-formais, o contrato nulo gerou efeitos jurídicos, em benefício do trabalhador.

O próprio DELGADO (2013, p. 299) adverte que:

A falta ou defeito dos elementos jurídico-formais pode, entretanto, não ensejar resposta jurídica tão drástica quanto à mencionada acima. A ordem justrabalhista, em tais casos, sopesa a diversidade dos valores envolvidos e autoriza a produção de efeitos pela relação jurídica relativamente viciada. Efetivamente, há, de um lado, o valor social que a norma instituidora dos elementos jurídico-formais quer preservar. Mas há também, de outro lado, o valor-trabalho já consumado com a prestação de serviços efetuada. Nesse cotejo de valores, conforme a maior ou menor gravidade dos vícios dos elementos jurídico-formais, permite a ordem justrabalhista uma diferenciada extensão de efeitos à relação contratual empregatícia defeituosa consubstanciada.

Ou seja, é imprescindível que se analise a situação concreta, verificando-se principalmente quem concorreu para a nulidade do negócio jurídico. Vale dizer: para a verificação dos efeitos do contrato nulo é importante que se analise o porquê de os elementos jurídico-formais não terem sido atendidos. É indispensável observar se o empregado concorreu ou não para a nulidade para, a partir desta conclusão, estabelecer-se as consequências da anulação do contrato de trabalho.

Sobre o assunto, traz-se à baila as lições de DELGADO(2013, p. 522):

O Direito do Trabalho é distinto, nesse aspecto. Aqui vigora, em contrapartida, como regra geral o critério da irretroação da nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida. Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo sócio-jurídico; respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação da nulidade — que terá, desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado.

[...]

A circunstância de que se torna inviável, faticamente, após concretizada a prestação efetiva do trabalho, o reposicionamento pleno das partes à situação anterior ao contrato nulo: o trabalho já foi prestado, e seu valor transferido, com apropriação completa pelo tomador de serviços.

Segundo MARANHÃO apud CASSAR (2008, p 563):

atingindo a nulidade o próprio contrato, segundo os princípios de direito comum, produziria, a dissolução ex tunc da relação. A nulidade do contrato, em princípio, retroage ao instante mesmo de sua formação (...). Como conseqüência as partes devem restituir tudo que receberam, devem voltar ao status quo ante, como se nunca tivesse contratado. Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente. Evidentemente, não pode o empregador “devolver” ao empregado a prestação de trabalho que este executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí porque os salários, que já foram pagos, não devem ser restituídos (...). E se o empregador ainda não os pagou? O direito não admite que alguém se possa enriquecer sem causa, em detrimento de outrem (...).

A lição de DALLEGRAVE NETO (2010) é no mesmo sentido:

Enquanto na esfera civil os efeitos da nulidade absoluta e relativa são retroativos, na seara trabalhista, ambas as nulidades geram, em regra, efeitos ex nunc. Somente quando a nulidade trabalhista versar sobre objeto ilícito é que, excepcionalmente, implicará efeitos retroativos.

Como exemplo de objeto ilícito cita-se o operador do jogo bicho. Neste caso, o contrato de trabalho é nulo, tendo a declaração de nulidade efeitos retroativos, de modo que o empregado que concorre para a prática de atividades ilegais não faz jus à proteção juslaboral.

Sobre a necessidade de desenvolvimento de uma teoria das nulidades especial para o direito do trabalho, pede-se vênia para transcrever aslições de LEITE (2013, p 299-300):

No contrato de trabalho, a atividade desenvolvida pessoalmente pelo empregado, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho impõem a adequação da teoria geral das nulidades do direito comum à principiologia do direito do trabalho.

[...]

Não se pode relegar ao oblívio que o trabalho humano prestado a alguém é irrestituível. Vale dizer, não é possível devolver a energia laboral à pessoa que a dispendeu em benefício próprio ou de outrem.

De sua parte, DALLEGRAVE NETO (2010, p. 1) destaca que é necessário distinguir nulidade de eficácia, pois se tratam de conceitos distintos. Segundo o citado autor, “é errôneo definir nulidade como ‘a falta de idoneidade para produzir efeitos jurídicos’; deveras, este é o conceito de ato ineficaz. Repare que existe o nulo eficaz e o nulo ineficaz”.

Dessa forma, fazendo a distinção entre nulidade e eficácia, é possível perceber que conferir efeitos ao contrato de trabalho anulado não é um contrassenso, pois, como visto, o nulo nem sempre é ineficaz.

Ao revés, o bom senso exige que muitas vezes se dê eficácia ao ato nulo, sob pena de ofender caríssimos princípios que regem o direito brasileiro.

Neste diapasão, expõe DALLEGRAVE NETO (2010) que:

Com efeito, também a nulidade do contrato de trabalho, ainda que absoluta, implicará eficácia e proteção jurídica a uma relação de emprego cujos atos materiais já tenham se ultimado. Haverá casos que o contrato de trabalho nulo será ineficaz, porém, ainda assim, implicará conseqüências jurídicas, vg: contrato nulo e ineficaz do servidor que não se submeteu a concurso público, porém com direito à indenização por perdas e danos equivalente a extensão do prejuízo.

E, nesta linha de raciocínio, o Ministro DELGADO (2013, p. 524), comentando a específica situação do servidor público celetista admitido sem ter sido aprovado em concurso público, se posiciona no seguinte sentido:

A única leitura hábil a conferir eficácia e coerência ao conjunto dos textos constitucionais (tanto os que proíbem ao administrador e aos cidadãos o ingresso no aparelho de Estado sem concurso público, como os que insistentemente elegem o respeito ao trabalho como um dos valores essenciais da ordem econômica, social e jurídica brasileiras) é aplicar-se a teoria justrabalhista das nulidades quanto ao período de efetiva prestação de serviços, tendo-se, porém, como anulado o pacto em virtude da inobservância à formalidade essencial do concurso. Em consequência, manter-se-iam como devidas todas verbas contratuais trabalhistas ao longo da prestação laboral, negando-se, porém, o direito a verbas rescisórias próprias à dispensa injusta (aviso prévio, 40% sobre FGTS e seguro desemprego), dado que o pacto terá (ou teria) sido anulado de ofício (extinção por nulidade e não por dispensa injusta).

Como se vê, o Ministro DELGADO se posiciona desfavorável à própria Súmula 363 do C. TST.

A par da distinção entre validade e eficácia, é preciso ter noção de que todo ato, mesmo que inválido e ineficaz, gera consequências jurídicas, uma vez que não é possível apagar totalmente o ato do mundo jurídico, já que, bem ou mal, o negócio regeu relações jurídicas por um lapso de tempo, não se podendo negar que essas relações existiram e merecem ser resolvidas à luz da legislação e princípios gerais de direito.

Neste passo, é valiosa a contribuição de DALLEGRAVE NETO (2010), também comentando especificamente a situação do empregado público admitido sem a prévia aprovação em concurso público:

No primeiro caso, tem-se como exemplo o contrato de trabalho do servidor público celetista que ingressou na Administração Pública sem prestar o necessário concurso público exigido pelo art. 37, II, da CF. A nulidade absoluta neste caso, art. 166, V, do novo Código Civil, ensejará ineficácia do contrato de trabalho. Contudo, nem por isso ele deixará de ter conseqüências jurídicas: o obreiro terá direito à indenização por perdas e danos, nos termos dos artigos 182 e 186 do novo Código Civil.

Repita-se: é preciso reconhecer, sobretudo na seara laboral, em que as relações jurídicas são de trato sucessivo, que os atos jurídicos geram consequências tais que a mera declaração de nulidade e, mesmo, de ineficácia da relação jurídica não é o suficiente para resolver a situação jurídica das partes envolvidas, já que apenas corrigir os vícios formais da avença não garante o pleno restabelecimento do estado anterior das coisas.

E mais: o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, erigidos a fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, artigo 1º, III e IV), impedem que se dê solução simplória à nulidade do contrato de trabalho, pois se devem resguardar os direitos daquele que trabalhou.

Neste passo, DELGADO (2013, p. 522) assevera que:

A convicção de existir uma prevalência incontestável conferida pela ordem jurídica em seu conjunto (enfatizada pela Constituição da República, a propósito) ao valor-trabalho e aos direitos trabalhistas. Ora, tal prevalência induz à construção de um critério de salvaguarda desse valor e dos direitos que lhe são decorrentes quando em confronto com outros valores e normas que a mesma ordem jurídica também elege como relevantes. Esse critério de salvaguarda determina a repercussão de efeitos justrabalhistas ao trabalho efetivamente cumprido (embora negando tais repercussões a partir do instante em que a nulidade é reconhecida).

Ressalte-se, ainda, que há vertente na doutrina que defende a plena e irrestrita aplicação de todos os direitos trabalhistas no caso de contrato de trabalho nulo e, especialmente, o do servidor admitido sem ter sido aprovado em concurso público. DELGADO (2013, p. 524) expõe o alcance desta corrente da seguinte forma:

A segunda posição polar tem insistido na plena e irrestrita aplicabilidade da teoria justrabalhista especial, com todos os direitos laborais daí advindos (direitos salariais e não salariais), inclusive aquelas parcelas inerentes à dispensa injusta, se for o caso. Aos fundamentos clássicos da aplicação da teoria especial trabalhista (prevalência jurídica do valor trabalho; não enriquecimento sem causa; inviabilidade de devolução do labor já efetivamente cumprido), esta vertente acrescentaria outro fundamento, hábil a justificar a obrigação estatal também pelas verbas rescisórias específicas à dispensa desmotivada: a norma constitucional vedatória estaria dirigida apenas ao administrador público e não ao obreiro.

Por outro lado, há importante parcela da doutrina – sendo honesto, majoritária - que defende que, a fim de se evitar que o trabalho proibido se difunda no meio jurídico, bem como de não premiar a esperteza daqueles trabalhadores que, mesmo sabendo da necessidade de prévia aprovação em concurso público, optam por trabalhar sem o correto preenchimento dos requisitos legais para tanto, o ato nulo não deve gerar efeitos, se restringindo ao pagamento dos salários do período efetivamente trabalhado.

Por sua vez, BARROS (2009, p. 521), apesar de ressaltar que “vários autores afirmam que a regra, em Direito do Trabalho, deverá ser a irretroatividade das nulidades, ou seja, o ato nulo produz efeitos até a data de decretação da nulidade”, entende que:

A segunda vertente doutrinária, com amparo no princípio que veda o enriquecimento ilícito, autoriza o pagamento apenas da retribuição financeira, que, na nossa opinião, poderá ser aquela mensalmente ajustada, desde que razoável, em face da nulidade do contrato. Compartilhamos desse entendimento, pelas razões que passaremos a transcrever.

Segundo a mesma autora (2009, p 524):

A natureza da parcela auferida não é salarial, inobstante respeitáveis pronunciamentos contrários, pois estamos diante de uma relação extracontratual, e não há dispositivo na CLT, à semelhança do que ocorre no Código Português, capaz de autorizar a produção de efeitos da relação de trabalho nessa situação. Trata-se, em consequência, de uma compensação razoável paga com o intuito de impedir o enriquecimento ilícito do credor do trabalho que se beneficiou com o serviço do obreiro e não pode devolver-lhe a atividade, com a restituição do status quo ante.

CASSAR (2008, p. 563) defende tal posição:

A primeira corrente advoga que o contrato é nulo, em face da proibição legal ou da falta de preenchimento de requisitos essenciais para validade do ajuste trabalhista, tendo o trabalhador direito apenas aos salários ainda não pagos, em face da impossibilidade de se restituir à situação ao status quo ante. Nada mais deve ser pago, sob pena de se estar premiando e incentivando o trabalho proibido. Esta é a nossa posição.

No Direito Comparado, algumas legislações já preveem a irretroatividade da nulidade do contrato de trabalho. O Código do Trabalho de Portugal dispõe em seu artigo 115, segundo BARROS (2009, p 522), que “O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução”.

Ou seja, em Portugal o contrato de trabalho nulo é plenamente eficaz enquanto não decretada a sua nulidade, de modo que o empregado não é prejudicado pela anulação do contrato. Enfim, o direito português resguarda o valor social do trabalho e garante ao trabalhador os direitos trabalhistas sobre o período de prestação de serviços.

E,conforme se extrai da obra de BARROS (2009, p. 522), referido estatuto português ainda prevê no artigo 117, II, que:

A parte que conhecia a ilicitude não pode eximir-se do cumprimento de qualquer obrigação contratual ou legal, nem reaver aquilo que prestou, ou o seu valor, quando a outra parte ignorar essa ilicitude.

Dessa forma, embora resguarde a eficácia do contrato de trabalho enquanto não for declarada a sua nulidade, o direito português ressalva os casos em que há má-fé de um dos contratantes, já que aquele que conhece a ilegalidade do ato não direito de reaver aquilo que prestou nem pode se eximir do cumprimento das obrigações contratuais ou legais que lhe cabe.

Assim sendo, em Portugal se sobrevier anulação do contrato de trabalho, a parte que já conhecia a nulidade não pode dela se beneficiar (é o princípio caro de que ninguém pode se valer da própria torpeza), de modo que se o empregado já conhecia a nulidade, não pode reaver o seus direitos trabalhistas.

Por outro lado, se o empregado desconhecia a nulidade, faz jus a todos os direitos trabalhistas, tendo a decretação da nulidade efeitos apenas para o futuro.

Por sua vez, a doutrina espanhola, novamente se valendo dos estudos de BARROS (2009, p. 522):

assevera que a relação de trabalho fundada no contrato nulo recebe eficácia jurídica, confirmando-se os efeitos produzidos, mas quando a lei assim pretender, baseando-se na “equidade e em motivos práticos”.

Ou seja, também o direito espanhol confere eficácia ao contrato nulo, conferindo efeitos ex nunc à decretação de nulidade. Porém, ressalva a doutrina espanhola que essa conclusão depende do caso, conforme previsão legal e com base nos princípios que regem o direito espanhol.

Desta forma, a Espanha deixa para análise do caso concreto os efeitos da declaração de nulidade, o que nos parece acertado, já que apenas a partir da análise dos meandros de cada situação poder-se-á verificar se a nulidade é tão grave que não pode gerar nenhum efeito ou se a ausência de qualquer efeito é mais grave que a nulidade.

3 EFEITOS DA ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO DO SERVIDOR CELETISTA

3.1 A POSIÇÃO DO TST

3.1.1 A Súmula 363

OColendo Tribunal Superior do Trabalho consolidou seu entendimento no sentido de que a norma constitucional do artigo 37, II, que veda a contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público, é absoluta, não podendo ser relativizada no caso concreto.

E com base neste firme entendimento, a mais alta corte do judiciário trabalhista tem negado efeitos ao contrato de trabalho nulo, isto é, aquele encetado com vício de forma em virtude da ausência de formalidade essencial (prévia aprovação no concurso).

Entende o Tribunal Superior do Trabalho que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular do empregado.

E a razão disso está no próprio texto celetário, que dispõe em seu artigo 8º que:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Ou seja, para o TST a declaração de nulidade do contrato de trabalho do servidor público que não se submeteu ao concurso público tem efeitos ex tunc, ou seja, retroativos.

Mas, embora reconheça a nulidade e a ineficácia do contrato de trabalho, a corte, baseada nos princípios da dignidade humana e no valor social do trabalho, garante o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor hora do salário mínimo, bem como o FGTS (este último em razão da Medida Provisória n. 2.164-41/2001, que acrescentou o artigo 19-A à Lei n. 8.036/90).

Tal entendimento está sedimentado na Súmula 363 do C. TST, in verbis:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Sobre o entendimento sumulado, DELGADO (2013, p. 299) destaca que:

Observe-se o ocorrido com o vínculo formado ilegalmente com a administração pública (admissão sem concurso público ou no período de eleitoral de contratação proibida): a tendência jurisprudencial hoje dominante dirige-se no sentido do pagamento apenas “...da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas...” (Súmula 363, TST), a par dos depósitos de FGTS (art. 19-A, Lei n. 8.036/90). Tal pagamento faz-se sem prejuízo da extinção imperativa do contrato irregular (extinção opejudicis), dado seu vício inarredável – desrespeito à forma de contratação prescrita em lei (art.37, II e § 2º, CF/88). Noutras palavras, o vício no elemento jurídico-formal do pacto empregatício reduz-lhe, significativamente, os efeitos jurídicos.

Mas, como já visto alhures, o Ministro DELGADO (2013, p. 524) não concorda com o entendimento sumulado, pois, para ele:

A única leitura hábil a conferir eficácia e coerência ao conjunto dos textos constitucionais (tanto os que proíbem ao administrador e aos cidadãos o ingresso no aparelho de Estado sem concurso público, como os que insistentemente elegem o respeito ao trabalho como um dos valores essenciais da ordem econômica, social e jurídica brasileiras) é aplicar-se a teoria justrabalhista das nulidades quanto ao período de efetiva prestação de serviços, tendo-se, porém, como anulado o pacto em virtude da inobservância à formalidade essencial do concurso. Em consequência, manter-se-iam como devidas todas verbas contratuais trabalhistas ao longo da prestação laboral, negando-se, porém, o direito a verbas rescisórias próprias à dispensa injusta (aviso prévio, 40% sobre FGTS e seguro desemprego), dado que o pacto terá (ou teria) sido anulado de ofício (extinção por nulidade e não por dispensa injusta).

Por sua vez, LEITE (2013, p. 302) se posiciona favorável ao entendimento sumulado do TST:

Quando, porém, a própria lei declara a nulidade do contrato de trabalho, como ocorre, por exemplo, no caso do servidor não concursado (CF, art. 37, § 2°), não há o que se discutir: aí a nulidade é também absoluta, com produção de efeitos ex tunc. Excepcionalmente, e considerando os princípios da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da irrestitutibilidade da força física e intelectual despendida pelo trabalhador, por ser irreversível a atividade humana já realizada, bem como o princípio que abomina o enriquecimento sem causa de alguém (mormente quando o tomador do serviço é o próprio Estado) em detrimento de outrem, são devidas, a títulos de indenização do serviço prestado, as parcelas de natureza exclusivamente salarial, devendo o juiz determinar a imediata extinção da relação de emprego.

Por outro lado, CASSAR (2008, p. 564) discorda:

Há aqueles que defendem, ainda, o pagamento ou levantamento do FGTS, por aplicação analógica do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90 c/c a Súmula 363 do TST. Esta tem sido a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência.

Este entendimento é absurdo, pois não se pode estender direitos trabalhistas a um contrato que não é de trabalho, já que nulo de pleno direito. A inclusão do art. 19-A na Lei nº 8.036/90 incentiva a contratação irregular e causa prejuízos aos cofres públicos.

E, mais adiante, assevera a mesma autora que(2008, p. 566):

Como a energia de trabalho não pode ser restituída, pois o tomador público dela já se apoderou, o obreiro terá direito apenas aos salários ainda não pagos pelo serviço executado. Nenhum outro direito poderá ser concedido, sob pena de se estimular a prática da contratação irregular, muitas vezes em fraude ao concurso público ou para beneficiar parentes.

Já na opinião de BARROS, citada por CASSAR (2008, p. 564):

Também defendendo a nulidade do contrato, garante ao trabalhador todos os direitos trabalhistas, como se empregado fosse (FGTS, férias, 13º, horas extras, noturnas, aviso prévio etc). Todavia, estes valores devem ser pagos sob a rubrica de “indenização”, para reparar o trabalho, que não pode ser restituído ao operário – arts. 593 c/c 606 do CC.

Particularmente, na específica hipótese de ausência de prévia aprovação em concurso público – não se está falando aqui do concurso que existiu, mas foi anulado -, concorda-se com a posição do TST de garantir apenas o pagamento do salário mínimo. O FGTS não é posição judicial, mas decisão do poder executivo, que implementou a medida provisória, não cabendo maiores discussões.

Quando o empregado público é admitido sem ter sido aprovado em concurso público, ele concorre culposamente para ilicitude do ato.

Vale dizer: o trabalhador que ingressa no emprego público sem prestar concurso é tão culpado quanto o administrador público, de modo que, tendo o obreiro participado da fraude à norma constitucional, não pode ele beneficiar-se com a ilicitude do ato e receber todos os direitos trabalhistas que teria aquele que prestou concurso.

Destaque-se que não há falar que a obrigação de fazer concurso público previamente à contratação se destina somente ao ente público, e não ao empregado contratado.

A exigência do artigo 37, II, da CF é norma de interesse público e, como tal, se dirige a todas as pessoas, e não somente à Administração Pública.

Além disso, não cabe a alegação de que o servidor contratado não saberia da precariedade da sua situação jurídica, já que a lei é de conhecimento de todos, não sendo lícito a ninguém se escusar de cumprir a lei alegando seu desconhecimento (LINDB, artigo 3º).

Em suma, o empregado que ingressa no serviço público sem cumprir a exigência constitucional não pode receber todas as verbas trabalhistas, sob pena de se prestigiar a própria norma constitucional e os princípios da moralidade e da impessoalidade.

Por outro lado, é justo que, tendo laborado, o trabalhador receba a contraprestação pactuada, relativamente ao período efetivamente trabalhado, sob pena de desatenderem-se os fundamentos constitucionais do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, bem assim de causar enriquecimento sem causa ao ente público contratante.

3.1.2 A OJ n. 128 da SDI-2

Por meio da OJ n. 128, a Seção de Dissídios Individuais 2 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho sedimentou entendimento no sentido de que:

AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO ANULADO POSTERIORMENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 363 DO TST. O certame público posteriormente anulado equivale à contratação realizada sem a observância da exigência contida no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988. Assim sendo, aplicam-se à hipótese os efeitos previstos na Súmula nº 363 do TST.

Por meio desta orientação jurisprudencial, a SDI-2 do TST estendeu a aplicabilidade da Súmula 363 também aos casos de posterior anulação de concurso público.

Dessa forma, o entendimento da mais alta corte trabalhista é de que inexistência e nulidade se equiparam, ocasionando os mesmos efeitos jurídicos.

Ou seja, o TST adotou a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, já que a anulação do concurso público macula in totum o contrato de trabalho dele derivado.

Não obstante, não parece ser a opção mais justa, pois se está dando tratamento idêntico a situações distintas.

Ora, as situações são diferentes!

O trabalhador que prestou concurso público está visivelmente de boa-fé (obviamente, não se está tratando aqui dos concursos que foram anulados por irregularidades atribuídas aos próprios candidatos aprovados) e cumpriu com sua obrigação constitucional, ou seja, se submeteu ao certame antes de ingressar no serviço público. Vale dizer: a irregularidade do contrato de trabalho decorre de culpa exclusiva do empregador, não podendo a invalidade prejudicar quem para ela não concorreu.

Já o trabalhador que não prestou nenhum concurso público participou da irregularidade da contratação. Nesta situação, o próprio servidor deu causa à invalidade.

Destarte, não se pode aplicar as mesmas disposições a situações distintas.

Segundo LEITE (2013, p 302):

Não nos parece razoável pretender comparar, v. g., a situação jurídica do servidor público não concursado com a do trabalho do menor ou do traficante de drogas. Seria injusto e feriria o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade: a) conceder ao “servidor” todos os direitos como se válido fosse o contrato de trabalho, equiparando-o ao menor, pois a regra do concurso e a nulidade do ato que não o observa (CF, art. 37, II, § 2°) visam proteger a sociedade e prestigiar os princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade, publicidade e eficiência. 

Acrescente-se que, sendo a nulidade do concurso público causadapor ato omissivo ou comissivo do empregador público, ao negar-se eficácia ao contrato de trabalho, estar-se-ia premiando quem praticou o ato ilícito e punindo uma das vítimas do ato.

Com efeito, a empresa pública que, por exemplo, deixou de reservar um percentual de vagas para pessoas portadoras de deficiência, causando a nulidade do concurso público e dos contratos de trabalho dele decorrentes, está desobrigada de pagar os direitos trabalhistas – conforme o entendimento da OJ em análise – ao empregado que, de boa-fé, prestou e logrou aprovação no concurso anulado, tendo trabalhado e gerado lucro para a empresa contratante.

Ou seja, quem pratica o ato ilícito está se beneficiando da nulidade por ele causada, recebendo mão-de-obra sem pagar integralmente por ela, e o empregado que prestou seus serviços, cumprindo com suas obrigações contratuais, está perdendo grande parcela dos seus direitos.

Não se pode concordar com esta situação!

É preciso que os princípios da boa-fé, da segurança-jurídica, da proteção, da dignidade da pessoa humana, da vedação ao enriquecimento sem causa e do não-benefício pela própria torpeza se alinhem ao princípio da supremacia do interesse público.

A propósito, neste último a supremacia é o do interesse público, e não do próprio princípio em relação aos demais.

3.1.3 Precedentes

Colacionam-se alguns precedentes do judiciário trabalhista sobre o tema:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EX-PREFEITO. O Regional entendeu que a responsabilidade pelos atos praticados pelos agentes públicos é da administração pública, confirmando a extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva ad causam com relação ao ex-prefeito, não emitindo tese a respeito da competência da Justiça do Trabalho. Arestos superados pela jurisprudência da Corte. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. CONTRATO DE TRABALHO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO ANULADO. NULIDADE CONTRATUAL. EFEITOS. Na hipótese, o contrato de trabalho foi declarado nulo pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Assim, o Regional, ao condenar o reclamado ao pagamento de parcelas trabalhistas está em desacordo com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 363, no sentido de que -a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS-. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR: 2077000320025150011. 207700-03.2002.5.15.0011, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/05/2009, 8ª Turma,, Data de Publicação: 08/05/2009).

Neste julgamento, o TST, embasado em decisão do Tribunal de Contas Estadual, que declarou nulo o concurso público prestado pelo reclamante, reformou decisão do TRT da 15ª Região, afastando a incidência das verbas trabalhistas, ante a nulidade do contrato de trabalho. Ou seja, atribuindo efeitos retroativos à declaração de nulidade.

Das razões da decisão do C. TST percebe que a reforma se deu pelo singelo fato de que a decisão recorrida “não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 363”.

Ou seja, o C. TST não está sequer rediscutindo a sua tese, tendo fixado o entendimento na Súmula n. 363, deixando de analisar as circunstâncias do caso concreto.

E das razões da decisão do E. TRT da 15ª Região destaca-se o que segue:

No caso examinado, ingressou o recorrente no quadro de servidores do primeiro recorrido mediante concurso público, o qual, no entanto, por conter insanáveis irregularidades comprometedoras de sua validez, foi anulado. Portanto, invalidado o certame também nulo se considera o ato admissional dele decorrente. O exame do caso, entretanto, deve ser feito à luz dos princípios que regem a caracterização das nulidades em geral e aquele específica incidente sobre o ato administrativo, sem alijar as peculiaridades do Direito do Trabalho. (...) Pelos princípios que alicerçam o direito público, os efeitos da anulação ou declaração de inexistência do ato administrativo inexistente ou nulo retroagem às suas origens, invalidando as consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado. (...) Nesta hipótese contida nos autos, o ato nulo concerne à frustração do correto preenchimento de um cargo público, pelo qual a oferta de uma oportunidade, genericamente considerado, viu-se lograda. Em princípio, pois, a proclamação da nulidade retornando as partes à situação anterior, pode promover a reparação da oferta igualitária de oportunidades aos cidadãos para o preenchimento dos cargos públicos no compasso da Lei. Não há, porém, um cidadão em concreto que, tendo suportado o prejuízo, tenha se apresentado, nessa hipótese, buscando ressarcimento. Mas, do ponto de vista do recorrente e sob a ótica do Direito do Trabalho, houve prestação de serviço e dispêndio de força de trabalho que, sob pena de enriquecimento, deve a comunidade solver. Ora, durante todo o decurso desse período o demandado recebeu seus salários como servidor público. Neste quadro, há que se temperar os dois enfoques jurídicos: trabalhista e administrativo. Pelo primeiro, não se subtrairá do servidor revertido a situação anterior, por ato fulminado pela nulidade, o direito à percepção das verbas de natureza salarial. Mas não se pode conferir-lhe, sob pena de atentado à comunidade e às leis que a regem, outros direitos decorrentes do contrato de trabalho, tais como os títulos de cunho tipicamente indenizatório, pois inexistente o ato que deu origem à contratação.

Note-se que a decisão do E. TRT de Campinas leva em conta a teoria especial das nulidades trabalhistas, analisando-a em conjunto com a teoria das nulidades do direito administrativo, o que parece estar correto, já que a matéria trata de dois ramos jurídicos (administrativo e trabalhista), de modo que se deve, no dizer, do Regional, “temperar os dois enfoques jurídicos”.

Traz-se à colação outro julgamento paradigmático, desta vez do E. TRT do Paraná, que, analisando situação de exoneração por posterior verificação de nulidade no procedimento de contratação, onde a candidata aprovada não preenchia os requisitos de escolaridade previstos no edital do concurso público.

Nesta situação, a 4ª Turma do E. Regional entender por, afastando-se da teoria geral das nulidades e aplicando a teoria das nulidades trabalhistas, convalidar o ato de nomeação e posse no emprego público, garantindo à servidora não só os direitos trabalhistas, mas também a reintegração ao emprego. Veja-se:

TRT-PR-03-07-2014 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO EDITAL. POSSE E EXERCÍCIO. EXONERAÇÃO APÓS 16 ANOS DE SERVIÇOS ININTERRUPTOS PRESTADOS. ATO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO NULO. REINTEGRAÇÃO MANTIDA. Há mais de dez anos a Recorrida completou o requisito que faltava quanto à escolaridade exigida para a função, tendo entregue o certificado de conclusão à Administração. Assim, se o Município pretendia questionar os requisitos para a investidura no emprego público, esse ainda era o momento propício para se certificar da regularidade da contratação. Todavia, como se vê, em duas oportunidades, deixou o Município de verificar se a empregada pública havia preenchido todos os requisitos para o ingresso e permanência no emprego. Assim, tendo a Administração Pública silenciado por todos esses anos, gerou à Recorrente, a certeza de que se encontrava regular em sua situação funcional, porquanto inexiste nos autos elementos aptos a demonstrar que a Recorrida teria se utilizado de má-fé para a permanência no emprego público. Portanto, somente agora, após o transcurso de aproximadamente 16 anos de prestação de serviços ininterruptos, não cabe à Administração Pública retornar ao início da contratação, para exonerar a Recorrente com base na nulidade do termo de posse, por ausência de cumprimento de todos os requisitos previstos no edital, porquanto nem ela mesma (Administração) atentou para a documentação necessária, vindo somente agora a aplicar a lei em todo o seu rigor. O quadro delineado não recomenda a anulação do termo de posse pela Administração Municipal, ainda que o ato administrativo inicial de nomeação não tenha observado a legalidade prevista no edital. Ademais, não há notícia de que a Autora tenha ocasionado qualquer prejuízo a terceiros, nem há qualquer menção em seus assentos funcionais, que a desabonasse, por ausência da escolaridade exigida, que vale reforçar, foi suprida pela Recorrida 5 anos após a posse. Sentença que se mantém. (TRT-PR-01563-2013-562-09-00-6-ACO-22024-2014 - 4A. TURMA. Relator: MÁRCIA DOMINGUES. Publicado no DEJT em 03-07-2014).

No julgado abaixo, da 6ª Turma do E. TRT da 9ª Região, embora se tenha aplicado o entendimento sedimentado na Súmula 363 do C. TST, o relator, Desembargos Sérgio Murilo Rodrigues Lemos, ressalvou seu entendimento de que é possível deferir, a título indenizatório, as verbas de natureza salarial:

TRT-PR-30-05-2014 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA - CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - ART. 37, II DA CF. NULIDADE CONTRATUAL - SÚMULA 363 DO TST - Filio-me a corrente, ainda que minoritária, que em face da nova competência da Justiça do Trabalho, dada pela Emenda Constitucional nº 45, é possível deferir, a título de indenização, valores correspondentes às verbas de natureza salarial, não reconhecidas, desde que, como tal, fosse requerido na inicial. No entanto, curvo-me ao entendimento da d. maioria desta e. Turma, a qual tem avançado nas discussões a respeito da questão, bem como em respeito as decisões do STF, de que aplicável ao caso apenas a Súmula 363 do C. TST. (TRT-PR-00431-2013-073-09-00-0-ACO-17315-2014 - 6A. TURMA. Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS. Publicado no DEJT em 30-05-2014).

Abaixo, transcreve-se outro julgamento em sentido contrário ao do entendimento consolidado do TST, desta vez da 2ª Turma do E. TRT-PR, de relatoria da eminente Desembargadora Marlene T. Fuverki Suguimatsu. Entendeu o respeitável colegiado que, apesar da nulidade do contrato de trabalho, a situação produz efeitos na esfera jurídica dos sujeitos de boa-fé, tendo determinado que a administração pague, a título indenizatório, todas as verbas trabalhistas a que faria jus o trabalhador se o contrato de trabalho não fosse nulo.

Veja-se:

TRT-PR-08-11-2013 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR SEM SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. O art. 37, II, da CF, prevê a impossibilidade de contratação de trabalhador, pela Administração Pública, sem prévia realização de concurso público, exigência que abrange a contratação de empregados pelo regime da CLT. Trata-se de providência que visa assegurar a todo o universo de administrados que a ação do Estado será sempre impessoal. Por outro lado, as contratações pela Administração Pública, em desrespeito ao dispositivo constitucional, produzem efeitos na esfera jurídica de sujeitos de boa-fé. Não se pode, com a declaração de nulidade, desprezar, pura e simplesmente, a ocorrência de prejuízos ao trabalhador, a quem não se pode mais devolver o trabalho prestado. É por essa razão que se determina o pagamento, a título de indenização, do valor equivalente às verbas que o trabalhador receberia, se não fosse nula a contratação, o que significa nada mais do que a conversão: a contratação, inválida, passa à categoria de ato gerador de prejuízo e que obriga a Administração a indenizar. Recurso a que se dá provimento para reconhecer que a trabalhadora faz jus a indenização correspondente a todas as verbas que seriam devidas se houvesse contrato de trabalho regular. (TRT-PR-33522-2011-652-09-00-8-ACO-45002-2013 - 2A. TURMA. Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU. Publicado no DEJT em 08-11-2013).

Analisando os fundamentos da decisão da E. 2ª Turma, destaca-se o seguinte:

Dada a impossibilidade de reconhecer o vínculode emprego, porque não houve submissão e aprovação do trabalhador em concursopúblico, o que se faz, em face de cada caso concreto, é analisar se estiveram, de fato,presentes todos os requisitos que poderiam configurar relação de emprego, não fosse avedação constitucional. Na hipótese de se concluir que sim, aplicam-se, além de princípios constitucionais dirigidos à Administração Pública, princípios próprios do Direito do Trabalho, firmados à luz da Constituição Federal, especialmente para assegurar a valorização do trabalho e a dignidade humana.

Assim é porque não se pode, sob pena de cometer sério atentado a princípios - jurídicos e morais - negar que houve uma relação de trabalho que,exceto pela condição de ente público do empregador, seria de verdadeiro emprego econferiria ao trabalhador o direito de receber todas as verbas que seriam devidas emcontrato regular. Assevero que não se trata da aplicação do princípio da primazia darealidade, isoladamente, mas da conjugação de uma série de princípios que devem informar a atuação do ente público, como boa-fé, supremacia do interesse público, moralidade administrativa e legalidade.

A conduta do administrador público deve se manter, sempre,nos limites do que o ordenamento jurídico permite, por força do princípio da legalidade. Há que ser atendida, também, a finalidade em vista da qual a lei foi editada. Se, poralguma razão, houve desvio, como ocorreu na situação da autora, não se pode justificar acorreção com o argumento da obediência à lei ou à Constituição.

[...]

Entende-se, portanto, que o trabalhador deve ser indenizadopela mão de obra colocada em benefício de ente da Administração Pública, na mesmaproporção do que seria devido em contrato regular. Entender devidos apenas os valoresrelativos aos salários do período trabalho ou ao FGTS criaria, a meu ver, situaçãoparadoxal, em que a conduta despida de boa fé terminaria prestigiada, chancelada por um pronunciamento judicial.

Acerca da necessidade da boa-fé nas relações com aAdministração Pública, Romeu Felipe Bacellar Filho destaca que é inconcebível o nãoacolhimento a um pedido devidamente amparado em regra legal, não só pela frustraçãodo vínculo de confiança no império da lei estabelecida, mas, sobretudo, porque ao Estado, através da Administração Pública, soberano e vassalo do ordenamento jurídico, não se permite inobservar o conjunto de regras por ele mesmo estabelecido.

[...]

E, ainda que não se queira crer em tal possibilidade,entendimento diverso poderia incentivar o comportamento irregular do administrador, jáque seria, à toda evidência, de menor custo aos cofres públicos. Por essa razão, entende-seque deve ser pago o valor equivalente ao que o trabalhador receberia, caso não fosse nulaa contratação.

Note-se que a relatora explicitou a necessidade de análise em conjunto dos princípios que norteiam o direito administrativo e o direito do trabalho, alertando que o Direito não pode negar que efetivamente houve uma relação de trabalho. Além disso, a relatora destaca que a ilicitude perpetrada pelo ente contratante não pode ser prestigiada, revertendo-se efeitos em seu benefício, já que desobrigado de pagar os direitos trabalhistas do empregado público.

Entretanto, a despeito dos relevantes argumentos expendidos, o posicionamento majoritário do E. TRT da 9ª Região é no sentido de acompanhar o entendimento consolidado do TST, conforme se infere das ementas abaixo transcritas:

TRT-PR-21-05-2013 CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. EFEITOS. RELATIVIZAÇÃO - A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no artigo 37, II, daquele diploma, e é nula de pleno direito. Mas, como no contrato de trabalho não é possível o retorno das partes ao status quo ante, já que o empregado não tem como receber de volta as energias despendidas com o seu trabalho, a regra de que o ato nulo nenhum efeito produz é relativizada, sob pena de se favorecer exclusivamente o empregador. Assim, admitem-se como devido o pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados e dos valores referentes ao FGTS (Súmula nº 363 do TST). Destaca-se ser inviável acolher eventual pedido de pagamento de indenização substitutiva, porque, além de contrariar a Súmula nº 363 do TST, esse deferimento significaria dá quase que plenos efeitos, por via transversa, à contratação nula, em evidente afronta ao proibitivo constitucional (art. 37, II). Recurso da parte autora parcialmente provido. (TRT-PR-00562-2011-657-09-00-5-ACO-18854-2013 - 1A. TURMA. Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA. Publicado no DEJT em 21-05-2013).

TRT-PR-16-04-2013 MUNICÍPIO DE IVATÉ. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PARA "SERVIÇOS GERAIS" SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. A contratação de empregado como "Serviços Gerais", cargo sem atribuição de direção, chefia ou assessoramento, sem concurso público, implica no reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho, nos termos do artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal, sendo devido apenas o pagamento da contraprestação pactuada considerando o número de horas trabalhadas e os valores referentes aos depósitos do FGTS (8%), conforme Súmula nº 363 do C. TST. A nulidade da contratação não permite a condenação do ente público ao pagamento das demais verbas trabalhistas, ainda que a título de indenização. Recurso ordinário do Reclamante a que se nega provimento. (TRT-PR-02770-2012-325-09-00-0-ACO-13148-2013 - 7A. TURMA. Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES. Publicado no DEJT em 16-04-2013).

 

TRT-PR-31-08-2012 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONTRATAÇÃO IRREGULAR - INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CF - BOA FÉ DO CONTRATADO. A boa-fé do trabalhador contratado pelo Município, sem submissão a concurso público não afasta a nulidade do contrato irregular, tendo em vista o comando do art. 37, §2º, da Constituição Federal, e o disposto no artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, cabendo-lhe apenas o pagamento da contraprestação pactuada, nos limites fixados pela Súmula 363 do TST. (TRT-PR-00765-2011-459-09-00-8-ACO-39643-2012 - 1A. TURMA. Relator: ADAYDE SANTOS CECONE. Publicado no DEJT em 31-08-2012).

Traz-se, ainda, outro julgado do C. TST, demonstrando que o entendimento daquela corte de fato está sedimentado:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA Nº 363 DO TST C/C OJ Nº 128 DA SBDI-II DO TST. Admitida a autora no Município, por meio de concurso considerado nulo por decisão do Tribunal de Contas, é nulo o contrato de trabalho advindo desta relação (artigo 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal/88). A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais firmou entendimento pacífico, editando a Orientação Jurisprudencial nº 128, cujo teor ora se transcreve: -Ação rescisória. Concurso público anulado posteriormente. Aplicação do Enunciado nº 363 do TST. O certame público posteriormente anulado equivale à contratação realizada sem a observância da exigência contida no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988. Assim sendo, aplicam-se á hipótese os efeitos previstos no Enunciado nº 363 do TST.- Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.(TST - RR: 11416465920035041141646-59.2003.5.04.0900, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 18/05/2005, 5ª Turma,, Data de Publicação: DJ 03/06/2005).

CONTRATO NULO. MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO. NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. SÚMULA Nº 363 DO C. TST. Nulo é o contrato de trabalho firmado com entidade da Administração Pública quando não atendido o requisito do artigo 37, II, da Constituição Federal, situação a que se equipara a prestação de serviços decorrente de concurso público posteriormente anulado. Necessária, contudo, a reposição das partes à condição do status quo ante, segundo o entendimento dominante, sendo devida indenização do equivalente ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, excluída a multa de 40% (Súmula nº 363 do c. Tribunal Superior do Trabalho). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR-123400-48.2005.5.01.0511. Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga).

Na mesma linha do TST, equiparando inexistência com nulidade de concurso público, decisão do E. TRT do Distrito Federal:

CONTRATO NULO DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DA NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. EXISTÊNCIA. EXIGÊNCIA LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público regular ou mediante cargo comissionado sem previsão legal expressa, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, da constituição Federal, situação que atrai a incidência da previsão ditada na Súmula nº 363, do TST. FGTS. TERMO INICIAL DO DEPÓSITO. O legislador ao positivar o direito ao recebimento do FGTS, em virtude de contrato nulo com a Administração Pública, dispôs que os valores anteriormente depositados poderiam ser sacados pelo trabalhador a partir do mês de edição da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que incluiu o art. 19-A na Lei 8.036/90. Recurso da Reclamante provido.(TRT-10 - RO: 1531200581110007 TO 01531-2005-811-10-00-7, Relator: Juiz OSWALDO FLORÊNCIO NEME JUNIOR, Data de Julgamento: 16/08/2006, 1ª Turma, Data de Publicação: 01/09/2006).

Mas, como ressaltado, a questão não é tão simples como tem pensado a ampla maioria dos tribunais pátrios, merecendo análise mais acurada, mormente quando o concurso público é anulado e o empregado está de boa-fé, devendo-se analisar em conjunto os princípios do direito administrativo e do direito do trabalho.

3.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

O princípio da proteção é a mola mestra do direito do trabalho. É com base nele que decorrem outros princípios, como o do in dubio pro operário, da norma mais benéfica e da irrenunciabilidade de direitos.

Pelo princípio protetivo, todo o sistema jurídico trabalhista visa proteger o empregado, a parte hipossuficiente da relação laboral, buscando desfazer a extrema desigualdade que há entre empregado e empregador. Ou seja, em virtude do empregador ser manifestamente mais forte, tanto economicamente como juridicamente e também sob o ponto de vista técnico, o direito do trabalho visa estabelecer uma igualdade jurídica, concedendo privilégios ao empregado em detrimento do empregador.

Na lição de LEITE (2013, p. 78):

O princípio da proteção (ou princípio tutelar) constitui a gênese do direito do trabalho, cujo objeto, como já vimos, consiste em estabelecer uma igualdade jurídica entre empregado e empregador, em virtude da manifesta superioridade econômica deste diante daquele.

Assim sendo, aplicando-se o princípio da proteção à relação entre o empregado público e o ente da administração pública contratante, é de se ter em conta que quem possui todo o controle da situação, desde a abertura do concurso público até a exoneração do empregado após a decretação da nulidade do certame, é o empregador. Ou seja, ele está em posição de imensa superioridade, não só econômica como jurídica e técnica, não se podendo atribuir ao empregado arcar com o ônus da invalidade dos atos praticados pelo poder público.

SÜSSEKIND (2004, p. 69) destaca que:

O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade.

[...]

A necessidade de proteção social aos trabalhadores constitui a raiz sociológica do Direito do Trabalho e é imanente a todo o seu sistema jurídico.

Sobre o princípio em tela, MARTINS (2004, p. 95) assevera que:

temos como regra que se deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último uma superioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado no momento em que se dá ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei.

Por sua vez, BARROS (2009, p. 181) aduz que:

O princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento de subsume à essência do Direito do Trabalho. Seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hipossuficiente.

Conforme aduz KASKEL, citado por SÜSSEKIND (2004, p. 69):

as normas jurídicas públicas e as privadas coexistem nesse ramo do Direito, uma ao lado das outras, não em forma mutuamente excludente, senão reforçando-se reciprocamente; ambas baseadas no princípio protetor do direito social como ponto de partida e como elemento diretor para o desenvolvimento e a interpretação.

Dessa forma, visto que não só a exigência de concurso público, mas também os próprios preceitos trabalhistas em sua maioria são de ordem pública, deve-se compatibilizar as regras de direito administrativo com as regras trabalhistas, sem excluir nenhuma delas.

Segundo CASSAR (2008, p. 182):

A diretriz básica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o empregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil. A finalidade do Direito do Trabalho é a de alcançar uma verdadeira igualdade substancial entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil desta relação: o empregado.

Em face deste desequilíbrio existente na relação travada entre empregado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual. Assim, o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados, para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica.

Sobre o assunto vale transcrever a lição de DELGADO (2013, p. 190):

Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.

Enfim, o princípio protetivo deve estar presente em toda e qualquer decisão sobre relação de emprego, sob pena de subverter os valores que embasam o direito do trabalho, gerando desequilíbrio nas relações laborais.

Entende-se que este princípio não está sendo corretamente observado nas decisões relativas à relação de trabalho em que o contratante é ente da administração pública direta ou indireta, vez que notoriamente está se privilegiando a supremacia do interesse público, em detrimento do valor social do trabalho.

Notadamente na situação de concurso público anulado este princípio está sendo deixado de lado por completo, pois não é concebível que o direito do trabalho, norteado pelo princípio da proteção, deixe ao relento a situação jurídica do empregado público que cumpriu com todas as suas obrigações, mormente a de se submeter a prévio concurso público, sonegando-lhe os direitos trabalhistas a que faz jus.

Na situação em apreço está se supervalorizando o interesse público e desprestigiando o valor social do trabalho, punindo o empregado por ato culposo do empregador e, de quebra, premiando este com a exoneração do pagamento de verbas trabalhistas.

Data vênia, há uma gritante inversão de valores, que, em última análise, pode incentivar o deliberado descumprimento da lei.

3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A par da crítica que parte da doutrina faz ao termo “dignidade da pessoa humana”, entendendo o termo redundante, já que toda pessoa é humana, prefere-se utilizar este termo, porque é assim que ele está posto na Carta Magna.

Cabe lembrar que o texto constitucional não contém palavras inúteis. E isso ocorre com o termo pessoa humana, pois o constituinte quis realçar que a dignidade é da pessoa humana, de onde é possível concluir, a uma, o caráter humanitário do fundamento da república, a duas, que a proteção é à dignidade das pessoas naturais, excluindo-se do seu alcance as pessoas jurídicas.

A dignidade da pessoa humana foi erigida pela Carta Constitucional de 1988 a fundamento da república (artigo 1º, III).

Segundo BARROS (2009, p 190), “Como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade humana norteia o ordenamento jurídico brasileiro como um todo”.

Desse modo, é inegável que o princípio em voga é a base de todo o ordenamento jurídico, devendo ser levado sempre em consideração em todas as situações, sem exceção, sob pena de grave ofensa à Constituição Federal.

Segundo LEITE (2013, p. 72):

O epicentro de todo o ordenamento jurídico é o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1°, III), razão pela qual não há necessidade de muito esforço intelectivo para demonstrar que tal princípio alcança em cheio o direito do trabalho, pois todo trabalhador (ou trabalhadora) é, antes de tudo, uma pessoa humana.

Na lição de DALLEGRAVE NETO (2010):

O moderno Direito do Trabalho não se preocupa apenas em tutelar o empregado - parte hipossuficiente. Protege-se acima de tudo o valor trabalho e a dignidade da pessoa do trabalhador - e por corolário seu salário e o seu contrato. Referidos valores posicionam-se em suprema hierarquia dentro da Constituição Federal.

Por este princípio busca-se valorizar a existência humana, colocando o homem em posição de destaque na ordem jurídica, diferenciando-o dos demais elementos da natureza.

Segundo BARROS (2009, p 190), “A dignidade é conceituada como um conjunto de atributos identificador da pessoa humana, que a distingue de outros seres vivos”.

Ou seja, é preciso garantir que a todo ser humano seja dado tratamento condizente com a sua simples condição de ser humano, garantindo-lhe condições dignas de vida, mantendo-se um mínimo existencial intangível, não se podendo, a qualquer pretexto, suprimir tal condição.

SARLET, citado por LEITE (2013, p. 72), conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo:

Uma qualidade intrínseca e distintiva de casa ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Já se disse que não existe nenhum princípio absoluto, pois todos os princípios devem ser analisados em conjunto, de modo que não se excluam, mas se complementem.

Mas, se existisse um princípio absoluto, este seria o da dignidade da pessoa humana, pois é impensável no atual Estado Democrático de Direito aplicar qualquer instituto jurídico ofendendo ou mesmo mitigando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, como o Estado de Direito se volta à pacificação social e à melhoria das relações humanas, não é possível que se relegue o ser humano, epicentro da ordem constitucional, ao segundo plano.

E a dignidade de pessoa humana, aplicada ao direito do trabalho, ganha especial relevo, pois o objeto principal deste ramo jurídico é exatamente a proteção do homem trabalhador.

Por isso, BARROS (2009, p. 191) afirma que “A dignidade humana não se confunde com o princípio da proteção, pois é superior a ele”.

Da mesma forma, o didático ensinamento de LEITE (2013, p. 72):

O conceito de dignidade da pessoa humana se encaixa como uma luva no âmbito de qualquer relação de trabalho, sobretudo na relação empregatícia, tendo em vista o estado de subordinação a que fica submetido o empregado diante do poder empregatício do tomador dos seus serviços.

Enfim, a dignidade da pessoa humana deve nortear todas as relações de trabalho, garantindo que a todos os trabalhadores sejam dadas condições dignas de trabalho e de existência, compatíveis com sua qualidade humana.

Segundo BARROS (2009, p. 191):

A dignidade humana ocupa posição de destaque no exercício dos direitos e deveres que se exteriorizam nas relações de trabalho e aplica-se em várias situações, principalmente, para evitar tratamento degradante do trabalhador.

Deste modo, tendo por norte o princípio em voga, não se pode suprimir do trabalhador aprovado em concurso público posteriormente anulado os direitos trabalhistas que ele faz jus.

E somente o pagamento da contraprestação devida não é o suficiente para garantir a dignidade da pessoa humana, pois os demais direitos trabalhistas, conquistados após muitas lutas sociais, também integram o núcleo intangível da proteção da dignidade do trabalhador.

3.4 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Como já dito, o direito administrativo é norteado pelo princípio da supremacia do interesse público, pelo qual o interesse geral deve prevalecer em detrimento do interesse particular.

Segundo BARROS (2009, p. 530):

Ao lado desses princípios, há o da prevalência do interesse público sobre o interesse particular, designação jurídica utilizada para a preponderância de providências que atendam o interesse da coletividade em primeiro lugar.

No direito do trabalho, também há menção à prevalência do interesse público, conforme pode se observar da leitura da artigo 8º da CLT, que dispõe que:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (grifou-se).

É com base neste princípio que parte da doutrina e da jurisprudência tem negado eficácia ao contrato de trabalho nulo em razão da nulidade do concurso público que lhe deu origem.

Mas, é preciso lembrar que nenhum princípio é absoluto, devendo todos os princípios ser aplicados em conjunto, se complementando, e não se excluindo.

Ou seja, o princípio da supremacia do interesse público não afasta o princípio da proteção e o da dignidade da pessoa humana. Antes, os complementa.

Sobre o assunto, traz-se à baila a preclara lição de LEITE (2013, p. 90):

É preciso destacar, contudo, que o conceito de interesse público, por ser indeterminado, guarda conformação com o modelo de Estado e de organização social. De tal arte, o conceito de interesse público concedido no texto obreiro, desde 1943, que era voltado para a realização da vontade da ideologia do governo getulista, deve adequar-se ao paradigma do Estado Democrático de Direito, em cujo epicentro não reside o interesse público sob a perspectiva do interesse do Estado (ou do Governo). É dizer, o conceito de interesse público deve estar voltado para a realização dos princípios e objetivos fundamentais que se situam no frontispício da Constituição, o que significa dizer que o conceito de interesse público deve estar voltado para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da promoção da justiça social.

Assim, se de um lado há o interesse público de que os empregados da administração direta e indireta sejam contratados após prévio e regular concurso público, por outro há o interesse social de que os objetivos fundamentais da República sejam alcançados, de modo que, por questão de justiça, não pode o ente público valer-se do trabalho humano sem remunerar-lhe com todas as verbas a que faz jus, mormente quando o empregado público presta os serviços de boa-fé, após ser aprovado em concurso público, posteriormente anulado por ato estranho ao trabalhador.

3.5 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Outro princípio caro que deve ser levado em consideração na análise do tema em foco é o da segurança jurídica, pelo qual se deve preservar a estabilidade das relações sociais, preservando a confiança nas relações jurídicas.

É indispensável que as partes tenham certeza de que sua situação jurídica está em conformidade com o direito. Vale dizer: as partes devem ter segurança de que os atos jurídicos praticados gerarão os efeitos previstos pela legislação. Enfim, deve haver a certeza do direito.

Neste passo, FREITAS, citado por MEIRELLES (2011, p. 101), explicita que a:

essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitar situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé dos cidadãos (seja ele servidor público, ou não), representam fatores a que o Judiciário não pode ficar alheio.

Assim sendo, o empregado que presta concurso público deve ter certeza de que sua situação jurídica está protegida pelo Direito, de modo que a posterior anulação do certame, por irregularidades alheias à sua ação e ao seu conhecimento, não pode afastar os efeitos da relação material de trabalho consolidada por ato aparentemente legítimo.

Em outras palavras: é necessário dar esta garantia até mesmo aos candidatos ao concurso público que o certame será considerado válido e produzirá efeitos enquanto sua nulidade não for declarada.

Sobre a importância do princípio que ora se estuda, traz-se à baila as lições de COUTO E SILVA, citadopor MEIRELLES (2011, p. 100):

um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito.

Note-se que a segurança jurídica deve preservar até mesmo os efeitos materiais de atos que contenham vícios de ilegalidade, desde que a pessoa afetada pela declaração de nulidade do ato esteja de boa-fé.

E inegavelmente o servidor que prestou o concurso e foi aprovado está de boa-fé, pois cumpriu sua obrigação constitucional de se submeter ao exame, logrando aprovação, para, então, ingressar no serviço público.

Desse modo, os efeitos materiais da anulação do concurso público não podem atingir o empregado público de boa-fé, sob pena de ofensa ao princípio em comento.

Outro não é o posicionamento de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 499):

A segurança jurídica e a estabilização das relações entre administração e administrado seriam os valores que, nessa situação, prevaleceriam sobre o próprio princípio da legalidade, salvo comprovada má-fé – e tal comprovação, quando for o caso, é ônus da administração pública.

Vejam-se, ainda, os ensinamentos, de COUTO E SILVA, citado por MEIRELLES (2011, p. 100):

no Direito Público, não constitui uma excrescência ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalescimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material.

Ou seja, quando se demora para invalidar o ato (in casu, o concurso público), dando-lhe efeitos materiais (a contratação dos candidatos aprovados), o ente estatal passa à sociedade e, principalmente, aos candidatos aprovados a mensagem de que o concurso e os contratos de trabalho dele decorrentes são legítimos e válidos, aptos a produzir efeitos na esfera jurídica dos contratados.

Deste modo, também sob a ótica do princípio da segurança jurídica o entendimento sedimentado na OJ n. 128 da SDI-2 do C. TST está equivocado, pois não preserva os efeitos materiais decorrentes da justa crença por parte do servidor de que sua situação jurídica era regular.

3.6 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA

Um dos atributos dos atos administrativos é a presunção de legitimidade, pelo qual todo ato emanado de ente da administração pública é presumivelmente válido, devendo ser respeitado e gerar efeitos jurídicos enquanto sua nulidade não for declarada, judicial ou administrativo.

Consoante a doutrina de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 476):

enquanto não anulado, ou sustados temporariamente os seus efeitos, pela administração ou pelo Poder Judiciário, o ato inválido será plenamente eficaz, como se inteiramente válido fosse, devendo ser fielmente cumprido.

Disso se conclui que o concurso público realizado, bem assim o contrato de trabalho que dele se originou, são presumivelmente válidos, sendo atos plenamente eficazes enquanto não declarada a sua nulidade.

Ou seja, não é dado ao empregado público deixar de cumprir suas obrigações decorrentes de sua nomeação sob o argumento de que o contrato é nulo, pois, enquanto não invalidado, ele é válido e eficaz.

Assim, se não pode o administrado negar validade ao ato, também não pode a administração negar eficácia ao ato em relação ao tempo em que ele foi considerado presumidamente válido.

Vale destacar, ainda, a teoria da aparência, derivada do atributo da presunção de legitimidade do ato administrativo, pela qual o ato, aparentemente válido, gera efeitos perante as pessoas de boa-fé que dele se valeram.

Ressalte-se que não é razoável exigir que o candidato fiscalize todos os atos administrados vinculados ao concurso público, pois, além de tais atos serem presumidamente legítimos, é praticamente impossível verificar a regularidade de todos os atos, dada a complexidade que permeia o certame.

Enfim, é lícito ao empregado público confiar na lisura e regularidade do certame no qual ele foi aprovado, bem como na validade do contrato de trabalho por ele encetado com o ente público.

Nesta senda, valiosa é a contribuição de MEIRELLES (2011, p. 210):

Também não se justifica a anulação de atos defeituosos na sua tramitação interna, pois ao particular não se impõe a obrigação de fiscalizar a conduta do Poder Público. Aplicam-se, em tais casos, a presunção de legitimidade e a doutrina da aparência, que leva o administrador a confiar na legalidade dos atos da Administração.

Outrossim, estas são as lições de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 495):

O ato administrativo em vigor permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. Uma vez publicado, esteja eivado de vícios ou não, terá vigência e deverá ser cumprido, em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, até que ocorra formalmente o seu desfazimento.

E enquanto permanecer no mundo jurídico como se válido fosse, os efeitos materiais do ato administrativo presumivelmente válido devem ser respeitados, sob pena de gerar injustiças perante terceiros de boa-fé, aí incluídos os empregados contratados que nada contribuíram para a nulidade do certame.

Desse modo, também sob este aspecto o entendimento sedimentado na OJ 128 da SDI-2do C. TST merece ser reanalisado.

3.7 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

No direito brasileiro, a boa-fé é sempre presumida (CC, artigo 113), de modo que a má-fé deve ser provada.

O princípio da boa-fé é subdivido na boa-fé objetiva e subjetiva.

A boa-fé objetiva, segundo LEITE (2013, p. 88):

é a que diz respeito ao aspecto ético do comportamento humano, isto é, corresponde a um modelo ideal de comportamento que a pessoa humana deve ter em relação a outras pessoas, devendo agir, pois, de forma ética, honesta, leal e proba à luz dos valores sociais e morais reconhecidos pela sociedade e pelo ordenamento jurídico.

E a boa-fé subjetiva, consoante o mesmo autor (2013, p. 89):

leva em conta os aspectos subjetivos e psicológicos da conduta do agente na realização de um negócio jurídico. Trata-se de princípio geral do direito que auxilia o juiz na interpretação do negócio jurídico, possibilitando-lhe verificar a intenção das partes na celebração de um contrato.

Assim sendo, ao interpretar o negócio jurídico, é indispensável que se verifique se as partes contratantes agiram de boa-fé, de modo que se não verificada a má-fé das partes, é de se atribuir os efeitos do contrato de trabalho, mesmo que contaminado por eventual nulidade, já que o empregado de boa-fé não pode sofrer as consequências do ato viciado.

Ou seja, se o empregado prestou o concurso público e não teve participação alguma no ato que nulificou o certame, devem ser resguardados ao cidadão de boa-fé os efeitos do ato viciado.

Nesta seara, DALLEGRAVE NETO (2010) aduz que:

Assim, aplicando-se os princípios que informam a nulidade trabalhista, o obreiro que, nestas condições, laborou de boa-féterá seu contrato declarado nulo em face da inércia do administrador que deixou de proceder à abertura de concurso público. Assim, mesmo nulo o contrato, o trabalhador terá direito à indenização equivalente a extensão dos prejuízos decorrentes. Em tal situação haverá um contrato nulo, ineficaz, porém com conseqüências jurídicas (a indenização devida).

No mesmo sentido são as lições de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 497):

Devem, entretanto, ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Isso não significa que o ato nulo gere direito adquirido. Não há direito adquirido à produção de efeitos de um ato nulo. Depois de anulado, o ato não mais originará efeitos, descabendo cogitar a invocação de “direitos adquiridos” visando a obter efeitos que o ato não gerou antes de sua anulação. O que ocorre é que eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da data de anulação do ato, não serão desfeitos. Mas serão mantidos esses efeitos, e só eles, não o ato em si.

Veja-se que não só o direito do trabalho, mas também o direito administrativo preserva os interesses de terceiros de boa-fé, resguardando os efeitos produzidos pelo ato nulo antes da declaração de sua nulidade.

Vale dizer: a nulidade absoluta pode não ter efeitos retroativos perante terceiros de boa-fé. Ou seja, excepcionalmente a nulidade absoluta terá efeitos ex nunc.

E não há como negar que, a despeito de ser parte na relação jurídica contratual, o empregado público, em relação ao concurso público, é um terceiro, pois, apesar de ser candidato, ele não tem ingerência nenhuma na realização do certame, de modo que não participa efetivamente dos atos administrativos vinculados ao concurso público, sendo um terceiro em relação ao ato viciado.

Enfim, a nulidade do certame não pode alcançar os efeitos materiais já produzidos pelo contrato de trabalho em face do empregado de boa-fé.

Neste passo, vale a pena transcrever a lição de COSTA, citada porMEIRELLES (2011, p. 101):

A moralidade aqui examinada é semelhante à “boa-fé subjetiva” do Direito Privado, denotando um “estado de consciência ou convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito” ou “a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular”.

Ou seja, deve-se dar valor à crença do empregado público de que a sua situação era regular.

DALLEGRAVE NETO (2010) arremata que:

Diante de tais razões principiológicas e axiológicas, podemos asseverar que na órbita do Contrato Individual do Trabalho prevalecem duas regras gerais imbricadas:

a) Eficácia do contrato nulo, quando exercido por agente de boa-fé;
b) Irretroatividade dos efeitos da nulidade.

Enfim, não se pode depositar no empregado de boa-fé o prejuízo da nulidade causada pela má observação pelo ente contratante das regras legais relativas ao concurso público.

3.8 COMO O DIREITO ADMINISTRATIVO TRATA O SERVIDOR ESTATUTÁRIO ADMITIDO SEM CONCURSO? E POR CONCURSO ANULADO?

O Direito Administrativo, que sabidamente é norteado pelo princípio da supremacia do interesse público, não tem o caráter protetivo que tem o Direito do Trabalho.

Dessa forma, é de se esperar que o Direito Administrativo dê tratamento menos benéfico aos servidores público, se comparado ao tratamento que o Direito do Trabalho dá aos empregados.

Mas, no caso em que estuda ocorre o contrário, vez que a justiça comum tem preservado os direitos do servidor de boa-fé, conferindo efeitos ex nunc à declaração de nulidade do provimento anulado, o que está a reforçar a tese de que o tratamento dado pelo judiciário trabalhista aos empregados públicos em caso de anulação de concurso público merece ser revisto.

Neste sentido, a lição de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 275):

É importante fazer uma observação a respeito das situações em que a administração pública perpetra o denominado “desvio de função”, vale dizer, o dirigente da unidade administrativa de lotação do servidor impõe a este o exercício de atribuições de outro cargo, diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele foi nomeado e empossado.

Nessas circunstâncias, em virtude da exigência constitucional de aprovação em concurso público específico para cada cargo, não pode o servidor, depois da Constituição de 1988, ser “reenquadrado” no cargo cujas atribuições está indevidamente sendo obrigado a exercer. O que acontece é surgir para esse servidor o direito a receber as diferenças de remuneração pelo período em que exerceu, de fato, as funções do cargo estranho ao seu. Além disso, é claro que, constatado o desvio, deve a administração adotar as providências necessárias à imediata cessação dessa anomalia (e responsabilizar quem a ocasionou).

E os Tribunais Regionais Federais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm posicionamento consolidado no sentido de que o servidor contratado para determinado cargo público que exerce, na prática, outro cargo, de maior escalão, embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, faz jus ao recebimento das diferenças nos vencimentos em razão do desvio de função.

A propósito, o STJ consolidou seu entendimento na Súmula 378, que tem o seguinte teor: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Pede-se vênia para transcrever alguns julgados sobre a matéria:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO (ARTIGO 37, II, DA CRFB/88). DIFERENÇAS SALARIAIS. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -O Superior Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça pacificaram o entendimento no sentido de que o servidor, que exerça função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, não faz jus ao enquadramento em cargo diverso daquele de que é titular, subsistindo, porém, direito ao recebimento de diferenças salariais correspondentes a esse período, sob o fundamento de vedação de enriquecimento ilícito por parte da Administração. - Uma vez configurado o desvio de função, através de laudo pericial, tendo o autor efetivamente desempenhado atividades típicas e privativas do cargo de analista, não obstante tenha sido admitido originariamente em cargo de nível médio pela Autarquia, faz jus ao recebimento das diferenças salariais decorrentes, durante o período em que persistiu o desvio funcional. - Não há falar em prescrição, a teor do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, uma vez que o desvio de função ocorreu a partir de setembro de 1992 e a ação foi ajuizada em 14.12.1994 (Precedente: STJ, 5ª Turma, REsp nº 266787/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, unânime, DJU de 15.04.2002). - Recurso parcialmente provido para condenar a Comissão de Valores Mobiliários a pagar ao autor as diferenças de vencimentos relativas ao exercício da função de Analista daquela Autarquia, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. (TRF-2 - AC: 322118 RJ 1994.51.01.048769-0, Relator: Desembargador Federal BENEDITO GONCALVES, Data de Julgamento: 26/07/2006, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::06/09/2006 - Página::201)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso a que se nega provimento. (STJ - REsp: 457326 RS 2002/0096778-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/10/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.11.2002 p. 269).

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(ARE 686203 ED, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 04-09-2013 PUBLIC 05-09-2013).

E os fundamentos para o deferimento das diferenças salariais são de que o ente público não pode enriquecer-se ilicitamente e de que o servidor de boa-fé não pode ser prejudicado pelo ato viciado do poder público.

Note-se que, embora não dito explicitamente, os tribunais da justiça comum tem dado eficácia ex nunc para a declaração de nulidade do provimento do servidor público desviado de função, pois, apesar de negar o reenquadramento funcional por ausência de prévia aprovação em concurso público para a função efetivamente desempenhada e determinar o retorno à função de origem, a justiça comum tem reconhecido como válido o período efetivamente trabalhado na função para a qual não houve prévia aprovação em concurso. Ou seja, garante-se ao servidor de boa-fé os vencimentos da função efetivada desempenhada.

A situação destes servidores estatutários é similar à situação dos servidores celetistas que passaram por concurso público, mas este foi anulado posteriormente. Ora, em ambas as situações os trabalhadores estão de boa-fé e exercendo a função após prévia aprovação em concurso público, sendo a irregularidade posteriormente declarada fruto de ato omissivo ou comissivo do próprio contratante. Aliás, a boa-fé do empregado público é mais visível do que que a do servidor estatutário, já que este tem ciência de que está exercendo função para a qual não foi regularmente investido, enquanto aquele tem justa crença de que o seu ingresso no serviço é regular, pois a nulidade do certame ainda não foi declarada.

Colacionam-se, também, os seguintes julgados, onde a justiça comum garantiuas vantagens estatutárias aos servidores públicos que foram admitidos por concurso público posteriormente anulado:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇAO CIVIL PÚBLICA - NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DOS CANDIDATOS APROVADOS - INEXISTÊNCIA - CANDIDATOS NOMEADOS E HÁ ANOS EM EXERCÍCIO - PREVALÊNCIA E RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, CONTINUIDADE E BOA FÉ SOBRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA - MANUTENÇAO DO CONCURSO PÚBLICO - APELOS PROVIDOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇAO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA - UNÂNIME.(TJ-SE - AC: 2010208648 SE , Relator: DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA, Data de Julgamento: 28/02/2011, 2ª.CÂMARA CÍVEL).

AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR MUNICIPAL . 1- EXONERAÇÃO Declaração judicial de nulidade do concurso público Princípios da boa-fé e vedação ao enriquecimento sem causa Autor que laborou para a municipalidade Direito ao recebimento das verbas rescisórias de férias, com adicional de 1/3, e décimo terceiro salário. 2- JUROS DE MORA Aplicação da lei 9494/1997 com redação da Medida Provisória 2.180-35 Norma de direito material. Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - APL: 1815179420078260000 SP 0181517-94.2007.8.26.0000, Relator: Cristina Cotrofe, Data de Julgamento: 01/02/2012, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/02/2012).

Veja-se, ainda, o julgamento abaixo, oriundo do TRF da 4ª Região, onde o servidor público foi mantido interinamente no cargo mesmo após a anulação do concurso público, dando-se eficácia ao ato nulo, não somente ex nunc, mas pro futuro, já que a exoneração, in casu, ocorrerá somente após a seleção de novos candidatos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRO PREJUDICADO. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A condição de terceiro interessado é pressuposto para que se possa discutir os efeitos que eventual sentença acarrete para a sua específica esfera jurídica. In casu, o agravante que vinha exercendo as atribuições do cargo, que acreditava ocupar legitimamente, há aproximadamente um ano, foi surpreendido pelo desfazimento do ato praticado pela Universidade, por sua conta e risco (já que a validade do certame estava sub judice). Levando em consideração a necessidade dos serviços - até então por ele prestados à Universidade - deve ser mantido o agravante no exercício do cargo, até que novos candidatos sejam selecionados, após a renovação da prova prática do concurso anulado. (TRF-4 - AG: 502978261201340400005029782-61.2013.404.0000, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 18/03/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 21/03/2014) (grifou-se).

Ou seja, o TRF-4 modulou os efeitos da declaração de nulidade, em vista do interesse público e da presunção de legitimidade do ato de nomeação, deixando de restabelecer o status quo ante e preservando os efeitos materiais do ato inquinado de vício.

Valendo-se novamente das lições de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 497):

O servidor não terá que devolver as remunerações já recebidas, decorrentes de seu trabalho. Mas isso tem fundamento em outra regra, que se sobrepõe, que prevalece sobre o desfazimento dos efeitos do ato nulo. Essa regra maior é a vedação ao enriquecimento sem causa. O serviço, mesmo fundado em vínculo nulo, foi efetivamente prestado ao Estado; se a remuneração fosse devolvida, haveria enriquecimento sem causa do Estado.

Ora, tais fundamentos se encaixam como uma luva também em relação ao servidor público celetista.

Se o Direito Administrativo, que não tem caráter protecionista, garante ao servidor de boa-fé o pagamento das vantagens estatutárias pelo período efetivamente trabalhado na função para a qual foi irregularmente investido, é de se esperar que o Direito do Trabalho dê tratamento ao menos igual, ou seja, declarando que a nulidade do contrato de trabalho decorrente da anulação do concurso público que lhe deu causa tenha efeitos não retroativos, considerando válido e eficaz o contrato de trabalho no período entre a contratação e a declaração de nulidade do concurso público.

3.9 VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Este caro princípio geral de direito impede que as pessoas recebam alguma prestação - em pecúnia, bens ou mesmo em serviços – sem que tenha despendido algum bem do seu patrimônio jurídico para tanto.

Conforme FRANÇA, citado por SOUSA (2010):

Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico.

E isso ocorre quando, por exemplo, a empresa pública admite o trabalhador após aprovação em concurso público posteriormente anulado, se não foram quitadas todas as verbas trabalhistas devidas.

Ora, a empresa pública contratante recebe a prestação dos serviços e fica desobrigada, por decisão judicial, a pagar o que é devido ao empregado, exclusivamente porque o contrato de trabalho foi declarado nulo.

Sobre o assunto, veja-se a lição de ALEXANDRINO e PAULO (2012, p. 497):

O servidor não terá que devolver as remunerações já recebidas, decorrentes de seu trabalho. Mas isso tem fundamento em outra regra, que se sobrepõe, que prevalece sobre o desfazimento dos efeitos do ato nulo. Essa regra maior é a vedação ao enriquecimento sem causa. O serviço, mesmo fundado em vínculo nulo, foi efetivamente prestado ao Estado; se a remuneração fosse devolvida, haveria enriquecimento sem causa do Estado.

No mesmo sentido, a sempre relevante posição de DALLEGRAVE NETO (2010):

Impossibilidade de retorno ao "status quo ante" e vedação ao locupletamento. Sendo o Contrato de Trabalho de trato sucessivo e, portanto, impossível a devolução física e material da energia despendida pelo empregado, "qualquer tentativa de atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que poderia reter o salário devido até exigir a devolução dos salários pagos". Logo, o empregador passa a estar "obrigado a retribuir o serviço ilícito prestado porque, doutro modo, enriqueceria ilicitamente".

Na mesma linha, os ensinamentos de DELGADO(2013, p. 522):

A transferência e apropriação do trabalho em benefício do tomador cria uma situação econômica consumada de franco desequilíbrio entre as partes, que apenas pode ser corrigida — mesmo que parcialmente — com o reconhecimento dos direitos trabalhistas ao prestador. À medida que a prestação obreira já foi efetivamente quitada com o cumprimento dos serviços, surgiria como imoral enriquecimento sem causa do tomador a negativa de incidência sobre ele dos demais efeitos justrabalhistas da relação socioeconômica desenvolvida. Ou seja, o reconhecimento de direitos trabalhistas ao obreiro prestador de serviços é a contrapartida inevitável da prestação laborativa já consumada.

Ou seja, também sob a ótica da vedação ao enriquecimento sem causa, o entendimento sedimentado na OJ n. 128 da SDI-2 do C. TST merece ser revisto, já que, na prática, o ente da administração pública contratante recebe a prestação dos serviços e não quita integralmente as verbas trabalhistas que seriam devidas.

3.10 PRINCÍPIO DE QUE NINGUÉM PODE SE VALER DA PRÓPRIA TORPEZA

Outro princípio não observado pela atual jurisprudência do C. TST é o de que ninguém pode se valer da própria torpeza.

Reza tal princípio que ninguém pode se beneficiar da nulidade de ato para a qual concorreu culposamente. Em outras palavras: ninguém pode se beneficiar de sua conduta ilícita.

E no caso de concurso público anulado por irregularidades no certame responsável é o ente público contratante, que deixou de atender a todas as obrigações legais a respeito do concurso, provocando, por ato omissivo ou comissivo, a sua nulidade.

Assim, se quem causou a nulidade foi o próprio empregador, não pode ele ser beneficiado com a declaração de nulidade, pois nesta situação estar-se-á beneficiando o ente público contratante em razão de sua própria torpeza no cometimento de irregularidades na realização do concurso público.

A propósito, DALLEGRAVE NETO (2010) leciona que:

Logo, em se tratando de culpa grave do agente, não há justificativa para redução da indenização. Somente no caso de restar provado nos autos que o próprio servidor agiu em conluio com o administrador é que se poderá falar em redução da indenização ou mesmo sua exclusão.

Assim sendo, aplicando-se o princípio em voga, é o caso de declarar a nulidade do contrato de trabalho apenas com efeitos ex nunc, mantendo-se o vínculo de emprego entre as partes desde a contratação até a declaração de nulidade e condenando o ente público contratante a pagar todas as verbas trabalhistas devidas, inclusive as verbas rescisórias decorrentes da despedida sem justa causa, pois o motivo da rescisão decorre de conduta ilícita do empregador.

3.11 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Como já salientado, a Constituição deve ser interpretada como um todo e não somente a partir de um dispositivo em específico.

A partir deste pressuposto, entende-se que é errôneo, pautado exclusivamente no artigo 37, II, da CF, pura e simplesmente anular o contrato de trabalho com efeitos ex tunc e deferir tão somente a contraprestação pactuada e os depósitos fundiários.

O citado dispositivo constitucional deve ser analisado em conjunto com os demais principais constitucionais e gerais de direito, ad instar dos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho - fundamentos da república -, da segurança jurídica, da vedação ao enriquecimento sem causa, da boa-fé e da vedação ao benefício pela própria torpeza.

E, como visto, os demais princípios constitucionais vedam que se atribua os efeitos retroativos à nulidade absoluta do contrato de trabalho.

Deve-se, sobretudo, valorar os princípios diante do caso concreto, a fim de dar a maior amplitude possível ao texto constitucional, buscando preservar os valores que o constituinte considerou como primordiais ao bem comum.

Nesta seara, KELSEN (2011, p. 392) ensinou que:

Com efeito, a necessidade de uma interpretação resulta justamente do fato de a norma aplicar ou o sistema das normas deixarem várias possibilidades em aberto, ou seja, não conterem ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas deixarem antes esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto.

Dessa forma, deve-se atentar ao caso concreto para se verificar qual dos interesses em jogo é mais relevante: (i) o interesse público de que os cargos e empregos públicos sejam providos somente após prévia aprovação em válido concurso público ou (ii) o interesse particular do cidadão de boa-fé que logrou aprovação em concurso público aparentemente válido e, confiando na legitimidade do procedimento da administração, ingressou no serviço público e prestou seus serviços, sendo posteriormente surpreendido pela nulidade do certame em virtude de ato omissivo ou comissivo do ente contratante?

Parece lógico que o interesse do particular deve preponderar neste caso, até mesmo porque na realização de novo concurso – este sim, regular – não será possível que o novo candidato aprovado retroaja no tempo e preste os serviços que o empregado anterior já prestou.

Enfim, a Constituição Federal deve ser interpretada de forma razoável, sistemática e axiológica, a ponto de dar maior efetividade a seus preceitos.

Nesta senda, a lição de MARRAFON (2008, p. 187):

Após essas observações, conclui-se que, no âmbito do agir consciente e na vertente do pensamento hermenêutico e pós-positivista, a interpretação jurídica deve ser realizada numa perspectiva bi-vetorial, em que dois vetores se entrelaçam dialeticamente: o do “sentido da estrutura normativa” e o da “estrutura normativa do sentido”.

O primeiro vetor, o do “sentido da estrutura”, é revelado pela hermenêutica filosófica através de seu logos hermenêutico e propicia uma abertura de sentido dada sempre a priori, vinculando todo o processo interpretativo, inclusive a análise lógica do ente na estrutura.

Já o segundo vetor deve dar conta da “estrutura do sentido”, exigência da racionalidade lógica, logos apofântico, correspondente à tarefa do sistema de direito e seu imperativo de adequação axiológica e teleológica, possível a partir dos princípios contemplados na ordem jurídica. Por isto, a análise sistemática estrutural é imprescindível na praxis decisória do direito.

Enfim, fica demonstrado que no processo de decisão/aplicação de uma norma ao caso concreto, o ato de dar um sentido jurídico deve ser atrelado à idéia de sistema constitucional para que arbitrariedades sejam evitadas, sem ignorar que a formação do juízo e da consciência do aplicador traz, em si, uma abertura inafastável, porque sempre depende da racionalidade hermenêutica impregnada com a condição de “ser-no-mundo” do intérprete, formadora de sua pré-estrutura de compreensão, ou ainda da antecipação do sentido que pode ocorrer de um giro na estrutura lingüística, causado pelo inconsciente (grifou-se).

Em última análise, deve o intérprete, à luz do caso concreto, valorar o sentido da norma constitucional, buscando, racionalmente, aplicar à situação jurídica a ser enfrentada a solução que melhor se amolde à estrutura axiológica constitucional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Viu-se a imprescindibilidade de prévia aprovação em concurso público para o ingresso em cargos e empregos públicos na Administração Pública Direta e Indireta, aí incluídas as pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista).

Consignou-se que a admissão de empregado público sem anterior aprovação em concurso público é nula, ensejando no não reconhecimento de vínculo e, consequentemente, na rejeição das verbas trabalhistas, exceto no que toca à remuneração pactuada e aos depósitos do FGTS, consoante entendimento sedimentado na Súmula n. 363 do C. TST.

Outrossim, citou-se o entendimento contido na OJ n. 128 da SDI-2 do C. TST, no sentido de que mesmo no caso de concurso público realizado, mas posteriormente anulado, é aplicável o entendimento da Súmula 363, negando ao empregado as demais verbas trabalhistas.

Buscou-se distinguir nulidade de inexistência de concurso público, demonstrando que as duas hipóteses não podem gerar os mesmos efeitos jurídicos.

Fez-se uma breve explanação sobre algumas situações que ensejam a nulidade de concurso público, visando demonstrar que na maior parte das vezes a anulação do certame não tem qualquer nexo de causa com alguma atitude do candidato aprovado, bem como que as irregularidades não são de fácil verificação, de modo que não há como exigir que o candidato fiscalize todos os atos do complexo procedimento que envolve o concurso público.

No segundo capítulo, tratou-se da teoria das nulidades no direito civil, no direito administrativo e no direito do trabalho, demonstrando que, respeitadas as peculiaridades de cada ramo, é possível, mesmo em se tratando de nulidade absoluta, atribuir efeitos ao ato nulo.

Em seguida, tratou-se do objeto propriamente dito do presente trabalho, discutindo a questão dos efeitos da anulação do concurso público sobre o contrato de trabalho do servidor público celetista.

Expôs-se a concordância com o entendimento sedimentado na Súmula n. 363 do C. TST, haja vista que a ausência de concurso público é causa de nulidade absoluta, vício este ao qual o empregado público concorre diretamente, pois ingressa no serviço público sem se submeter previamente ao indispensável concurso de provas ou provas e títulos, de modo que ele participa diretamente da ilegalidade, devendo prevalecer o interesse público sobre o interesse do particular que, neste caso, não está de boa-fé, já que tem ciência da ilicitude da contratação.

Por outro lado, expressou-se a discordância com o entendimento consolidado do TST, contido na OJ n. 128 da SDI-2, estendendo a aplicação da Súmula n. 363 aos casos em que o concurso público existe, mas, por conter vícios graves, é anulado.

Demonstrou-se que não se podem equiparar as duas situações, uma vez que inexistência e nulidade não podem gerar as mesmas conseqüências jurídicas.

Com efeito, sendo o direito laboral permeado pelo princípio da proteção, não se pode imputar ao empregado público, que prestou o concurso antes de ser nomeado e ingressar no serviço público, todo o prejuízo jurídico da anulação do certame, se ele não concorreu culposamente para a nulidade.

Além disso, a República Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, de modo o atual entendimento jurisprudencial não atende a estes fundamentos, pois sobrepõe o interesse público acima dos demais princípios de igual estatura.

A propósito, demonstrou-se que até mesmo o princípio da supremacia do interesse público reclama que se observem atentamente os ditames da justiça social.

Ademais, os candidatos que almejam ingressar no serviço público, bem como aqueles que já ingressaram, necessitam ter segurança jurídica, pois não podem ficar ao relento, caso posterior e desconhecida nulidade seja declarada.

Mormente porque o concurso público, como todo ato administrativo, tem presunção de legitimidade, de modo que os candidatos aprovados e nomeados confiam na administração, presumindo que estão em situação regular e, destarte, protegidos pelo direito.

Outrossim, viu-se que a nulidade do ato administrativo deve respeitar os efeitos materiais produzidos em favor de terceiros de boa-fé, aí incluídos os servidores públicos.

Acrescentou-se que o direito administrativo tem dado tratamento mais benéfico aos servidores públicos estatutários em situações semelhantes, garantindo-lhes, a par da nulidade declarada, as vantagens relativas ao período efetivamente laborado.

Além disso, a administração pública que é maior responsável pela nulidade, pois é a ela a quem se dirige precipuamente a obrigatoriedade de contratação de pessoal mediante concurso público e, ainda, ela quem tem a responsabilidade de conduzir o certame conforme a lei.

Desse modo, sendo o ente contratante o maior responsável pela ilegalidade, não pode ele ser beneficiado por sua própria torpeza e, ainda, enriquecer-se ilicitamente, já que recebe a prestação dos serviços e acaba ficando desonerada, por ato judicial, de quitar todas as verbas trabalhistas que seriam devidas ao empregado.

Ressaltou-se, derradeiramente, que a Constituição da República Federativa do Brasil deve ser interpretada sistematicamente, buscando dar-lhe o máximo de efetividade, não sendo razoável proferir julgamento com base em apenas um dispositivo constitucional, se o exame do caso concreto evidencia que a decisão ofende uma gama de princípios constitucionais e gerais de direito.

À vista de todo o exposto e à guisa de conclusão, defende-se a revisão do entendimento contido na OJ n. 128 da SDI-2 do C. TST, de modo a, diante da situação concreta, verificado que o empregado público foi admitido por concurso público posteriormente anulado e que o empregado não teve relação alguma com a irregularidade que nulificou o certame, declarar-se a nulidade do contrato de trabalho apenas com efeitos ex nunc (não retroativos), considerando válida a relação de emprego desde a contratação até a anulação do concurso público, considerando o contrato rescindido nesta data por iniciativa do empregador, já que a causa da nulidade é imputada ao ente público, e, de conseqüência, garantindo ao obreiro todas as verbas trabalhistas, inclusive as verbas rescisórias decorrentes da dispensa injusta.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20. ed. São Paulo: Método, 2012.

ANDRADE, Dárcio Guimarães de. Nulidades. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Belo Horizonte. v. 60. p.19/28. Disponível em: http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_60/rev_60.pdf. Acesso em: 13 set. 2014.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 04 out. 1988. VadeMecum - 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. Lei 10.406, de 10/01/2002. Código civil.VadeMecum. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. Decreto-Lei n. 5.452, de 01/05/1943. Consolidação das leis do trabalho. VadeMecum. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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