Sumario: I – Pressupostos Jurídicos para Edição de Sumulas Vinculantes; II – Teor da SMV nº 11. III – Dignidade da Pessoa Humana, Presunção de Inocência, Proibição do Uso de Força, Direito de Preservação da Imagem; IV - Restrições ao Uso de Algemas Conforme a Vontade do Legislador; V - Razões Para o Uso de Algemas; VI - Entendimentos que Coadunam com Nosso posicionamento; VII - Conclusão
I. PRESSUPOSTOS JURÍDICOS PARA EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES
Constituição Federal
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, APÓS REITERADAS DECISÕES SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (GRIFO e CAIXA ALTA MEUS).
§ 1º A súmula terá por objetivo a VALIDADE, a INTERPRETAÇÃO e a EFICÁCIA de NORMAS DETERMINADAS, acerca das quais HAJA CONTROVÉRSIA atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (GRIFO e CAIXA ALTA MEUS)
II. TEOR DA SMV Nº 11
SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
III. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PROIBIÇÃO DO USO DE FORÇA – DIREITO DE PRESERVAÇÃO DA IMAGEM
Dignidade da Pessoa Humana
Constituição Federal
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º (…)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Não podemos nos olvidar que, salvo o direito do brasileiro nato de não ser extraditado (CF art. 5º, LI), nenhum outro direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida, passível de sobrestamento por crime de guerra (CF art. 5º, XLVII, a) ; se por um prisma, os indivíduos tem o direito de não serem constrangidos, por outro, o próprio legislador constituinte estabeleceu que aquele que violar direito de outrem, mediante a prática de infrações penais, estará sujeito aos constrangimentos previsto na legislação; um desses constrangimento é PRISÃO EM FLAGRANTE.
Conceito de prisão em flagrante
DANIELA CRISTINA RIOS GONÇALVES[1] conceituou a prisão em flagrante delito como sendo a medida cautelar caracterizada por um ATO DE COAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
A prisão em flagrante comporta três (03) fases ou três (03) momentos, como o leitor preferir, a saber: a captura (efetiva privação da liberdade física), a formalização (lavratura do respectivo documento consignando a prisão) e a custódia (encarceramento).
De inicio é mister esclarecer que, mesmo tratando-se de infrações penais de menor potencial ofensivo ou de contravenções penais, o encarceramento só não ocorrerá se houver condições de apresentar o autor do fato ao juizado especial criminal ou se tal apresentação não for possível, autor assumir o compromisso de a ele comparecer consoante dispõe o parágrafo único do art. 69 da lei 9.099/95 (Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante,... - G.N).
Nas infrações penais que não sejam de menor potencial ofensivo, mas sejam afiançáveis, e que o delegado de polícia poderá arbitrar a fiança (art. 322 caput.CPP). o encarceramento somente não ocorrerá se o autuado recolher o valor da fiança arbitrada.
Nas infrações penais que não sejam de menor potencial ofensivo, mas que sejam afiançáveis, e que apenas o magistrado (art. 322. paragrafo. Único CPP) poderá arbitrar a fiança, bem como nas infrações penais inafiançáveis o encarceramento, ao menos inicialmente, será consequência obrigatória.
Destarte, conclui-se que o encarceramento do autor de infração infração penal encontrado em estado flagrâncial é a regra, sendo o não encarceramento exceção.
Se o indivíduo praticou alguma infração penal e está em estado flagrâncial (arts. 301, 302 e 303 CPP; 243 e 244 CPPM), às exceções do § 1º do art 234 do mesmo CPPM, não é razoável que não seja algemado, visto que, o encarceramento, consequência legal da prática da infração penal, é medida muito mais constrangedora do que a colocação de algemas. Se não for assim o Estado teria que soltar todos os presos, sob o fundamento de que o ato de encarcerar é constrangedor e, portanto, viola a dignidade da pessoa humana.
Presunção de Inocência
Constituição Federal
Art. 5º (…)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Sem embargo do sistema processual penal garantista adotado pelo Brasil, se esse postulado for considerado ipsis litteris – ao pé da letra – boa parte do Código de Processo Penal, assim como, das Leis Processuais Penais Esparsas devem ser consideradas inconstitucionais, o que, a nosso ver, não seria razoável, assim sendo, o princípio da presunção de inocência é de grande valia para um Estado que respeita a dignidade da pessoa humana, porem, entretanto, todavia deve não ser encarado “bitoladamente”. Se dessa forma não for, todos os presos ainda não condenados (presos provisórios) haveriam de serem postos em liberdade sob o pálio da presunção de inocência.
Uso de Força
Código de Processo Penal
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
Código de Processo Penal Castrense
Art. 234. O emprego de fôrça só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga.
O uso de força vedada pela lei, deve ser entendida coma a força física, que não se confunde com a colocação de algemas que é meio de contenção e não uso de força a que refere-se os dispositivos legais sub examine; a simples colocação de algemas em alguém que praticou infração infração penal que não se opôs à colocação de tal instrumento de trabalho de policiais, não significa ter ocorrido uso de força; agora, se o preso que, pelo menos em tese, será encarcerado, que é situação muito mais constrangedora que a colocação de grilhetas, resistir à utilização desse meio de contenção, na nossa opinião, será legitimo o uso de força para colocação do instrumento, pois consoante leciona Daniela Cristina Rios Gonçalves a prisão em flagrante constitui ATO DE COAÇÃO EXTRAJUDICIAL, e para nós, a colocação de algema está inserida nesse ATO DE COAÇÃO.
Direito de Preservação da Imagem
Com exceção dos direitos sobrestados por causa da prática ilícito penal ao indivíduo preso deve ser assegurado todos os outros direitos; assim, se o indivíduo preso tiver seu direito de preservação da sua imagem (art. 5º, X ,CF) - direito esse, sim, não atingido por motivo de prática de infração penal - violado mediante à exposição indevida, a ele assiste a possibilidade de buscar indenização pela violação de tal direito.
IV. RESTRIÇÕES AO USO DE ALGEMAS CONFORME A VONTADE DO LEGISLADOR
Plenário do juri
Código de Processo Penal
Art. 474. (…)
§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.
Esse dispositivo legal vedou tão somente o uso de algemas no acusado durante o tempo que estiver no plenário do juri, isso por motivos óbvios; impossibilidade de fuga, em virtude da dimensão do aparato policial, constrangimento desnecessário do réu, visto que é permitida a entrada de jornalistas, que poderão filmar e/ou fotografar o réu algemado, bem como, a entrada de público em geral que também poderá fazer com que o acusado sinta-se constrangido, desnecessariamente. Diferente das audiências no plenário do juri, são as prisão-captura ou por mandado judicial que são medidas rápidas e que via de regra não expõe desnecessariamente a pessoa algemada.
Presos por Prática de Crimes Militares
Código de Processo Penal Militar
Art. 234 (…)
§1º O emprêgo de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do prêso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242. (GRIFO MEU)
Observe que quando o legislador processual penal comum e castrense quis restringir o uso de algemas ele não utilizou, quando poderia, a expressão “uso de força”, preferindo a utilização clara e objetiva da palavra ALGEMAS.
Obviamente que o Código de Processo Penal Castrense alcança civis, pois civis podem figurar como sujeito ativo de crimes militares, contudo, importa ressaltar que a vedação à colocação de grilhetas previstas no Código de Processo Penal Militar só alcança os fatos regulados pelo processo penal castrense não alcançando o processo penal em virtude de prática de crime comum.
Estatuto da Criança e do Adolescente
Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.
Veja que até mesmo ao editar ECA o legislador optou por não proibir a colocação de algemas em menor a que se atribua prática de ato infracional entendendo ser razoável vedar apenas a colocação e o transporte do menor no compartimento fechado (camburão) da viatura policial.
V. RAZÃO DO USO DE ALGEMAS
FERNANDO CAPEZ[2] assevera que o uso de algemas “possui tríplice função: proteger a autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos policias em caso de fuga.”
VI. ENTENDIMENTOS QUE COADUNAM COM NOSSO POSICIONAMENTO
A doutrina majoritária advoga no sentido da proibição do uso de grilhetas, mas, há juristas importantes que coadunam com nosso entendimento.
O ex procurador-geral da República, Roberto Gurgel, APRESENTOU PARECER AO STF PELO FIM DA SUMULA nº 11. No documento, Gurgel reconhece que o Supremo se preocupou em resguardar a dignidade das pessoas presas e que houve abuso no uso das algemas em certos casos, mas questiona se a súmula é o instrumento adequado para regulamentar a questão.
FERNANDO CAPEZ[3] faz a seguinte reflexão:
“em virtude de alguns exageros cometidos contra alguns presos, aquilo que sempre representou um legítimo instrumento para a preservação da ordem e segurança pública, tornou-se objeto de profundo questionamento pela sociedade. Ao defender a ilegitimidade do uso de algemas, uma parcela significativa da sociedade esqueceu-se dos policiais, dos magistrados, representantes do Ministério Público, advogados que, na sua vida prática, se deparam com os presos, os quais, sem esses artefatos, representam grave perigo para a vida e integridade física de tais indivíduos e para a população em geral”
RODRIGO DE ABREU FUDOLI[4] admite que a preocupação da Suprema Corte que a levou a editar a SMV nº 11 é relevante, entrementes, alerta que “dada a abrangência e o teor da sumula em referência, e tendo em vista ainda as circunstâncias em que se deu sua edição, alguns problemas práticos podem surgir de sua aplicação, trazendo insegurança jurídica e diminuição da segurança dos envolvidos na execução de prisões e na realização de atos envolvendo réus presos.”
VII. CONCLUSÃO
O art. 199 da Lei de Execuções Penais determina que a regulamentação do uso de grilhetas deve ser feita por decreto federal nestes termos: O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.
Tal decreto federal ainda no ainda não veio a lume, ocorre que mesmo tivesse sido editado só alcançaria as situações abrangidas pela Lei de Execuções Penais, e não teria o condão de regular situações fora do raio de incidência da LEP como as prisões-captura em flagrante.
A sumula vinculante nº 11 não trata de VALIDADE, INTERPRETAÇÃO ou EFICÁCIA de NORMA DETERMINADA, em que HAJA CONTROVÉRSIA, como determina o art, 103-A § 1º CF; ela simplesmente criou uma norma, proibindo o uso de algemas, tal qual o poder legislativo o faz, deixando patente a invasão/usurpação de competência do PODER JUDICIÁRIO à competência do PODER LEGISLATIVO.
Quando o excelso pretório brasileiro editou súmula vinculante nº 11 proibindo que policiais usassem algemas em presos, atropelou uma das condições de validade do ato praticado pelo Estado, qual seja; a competência, ora, se o poder judiciário entende que o uso de algemas em presos, seja uma prática arbitrária, que respeite o princípio da inércia da atividade jurisdicional, e espere ser provocado para manifestar-se; Invadir/usurpar a competência do poder legislativo não é a forma mais adequada de resolver os abusos praticados por alguns maus policiais.
A SMV nº 11 constitui ato legislativo, espécie do gênero atos praticados pelo Estado, que, em nossa ótica, padece de vício de competência, portanto, nulo.
Pelo acima exposto não vislumbramos a possibilidade do policial ser responsabilizado administrativa, tampouco, criminalmente, por ter algemado alguém que foi capturado em flagrante, haja visto, que o a Lei de Abuso de Autoridade (art. 4º ,b), não deverá ser invocada em virtude da contenção de capturados em flagrante mediante colocação de algemas, posto que, não é razoável entender haver vexame e/ou constrangimento não autorizados em lei, a própria Constituição (art. 5º, LXI) admite o constrangimento “LEGAL” do indivíduo que praticou infração penal, excetuadas as pessoas detentoras de imunidades, ressalvadas, ainda os casos em que o legislador proibiu EXPRESSAMENTE (Art., 474, § 3º, CPP; Art. 234 § 1º CPPM) a contenção com utilização de grilhetas; constrangimento maior que a contenção por uso de algemas será o encarceramento, sempre possível até mesmo, nos casos em que o capturado em flagrante liva-se solto (art. 69, lei 9.099/95; art. 322 CPP) , caso não cumpra as formalidades legais para que faça jus a tal beneficio.
Imunidades/inviolabilidades - DIPLOMÁTICA: Convenção de Viena, da qual o Brasil é signatário; PARLAMENTAR: CF arts. 27, § 1º; 29, VII; 53, § 2º; INVIOLABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA: CF 86, § 3º; MAGISTRATURA: Lei Complementar nº 35/79 art. 33, II; REPRESENTANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO: Lei nº 8.626/93 Lei Complementar nº 75/93, art. 18, II, a; ADVOGADOS QUANDO NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO: Lei nº 8.906 Estatuto da Advocacia, arts. 7º, § 3º.
Caso o policial não observe as vedações quanto à contenção por uso de algemas previstas EXPRESSAMENTE na legislação vigente, aí sim, enxergamos a configuração do ilícito penal de abuso de autoridade. E se a pessoa capturada em flagrante alcançada pelas vedações EXPRESSAS quanto à contenção por grilhetas acabar fugindo aproveitando-se da falta da colocação de algemas? Quais as consequências que proderão adivir para policial? NENHUMA, pois o policial não contribuiu para a fuga.
Data máxima vênia, discordamos de alguns renomados juristas que insurgem-se contra o uso de algemas para contenção de pessoas presas, entre eles LUIZ FLAVIO GOMES[5], que inclusive, alega ora ser o uso de agemas relexos ora emanação da teoria do DIREITO PENAL DO INIMIGO, teoria essa realmente muito temerária para um Estado que, ao menos em tese, não admite práticas atentatórias à dignidade da pessoa humana.
Por derradeiro, cabe um alerta importante aos incautos; a mente dos indivíduos é “território” que ninguém mapea por completo nem mesmo os psicólogos ou psiquiatras, que dirá policiais no calor de uma prisão; num primeiro momento o indivíduo preso pode apresentar-se não resistente à prisão, mas, num segundo momento esse comportamento inicial pode ser mudado, inclusive encorajado pelo fato de não ter sido contido com a colocação de algemas.
Sub censura
NOTAS
1. GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Prisão em Flagrante, Ed. Saraiva, 2004, pg. 14.
2. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, Ed. Atla, 2008, pg. 19/20.
3. ______, Op. Cit. Pg. 21.
4. FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Súmula Vinculante nº 11, do STF, Site; Jusnavigandi.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11625/uso-de-algemas-a-sumula-vinculante-n-11-do-stf
5. GOMES, Luiz Flávio. Uso de Algemas e Constrangimento Ilegal. Revista Jurídica Consulex – Ano XI – nº 241 – 31 de janeiro de 2007; Algemas: uso restrito, súmula 11 e Direito Penal do Inimigo. Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/96491/algemas-uso-restrito-sumula-11-e-direito-penal-do-inimigo-luiz-flavio-gomes.
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FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Súmula Vinculante nº 11, de STF, Site; Jusnavigandi.
Dispnível em: http://jus.com.br/artigos/11625/uso-de-algemas-a-sumula-vinculante-n-11-do-stf
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