As Leis 8.952/94, 10.144/2002, 11.232/2005 e 11.382/2006 alteraram o código de processo civil no que diz respeito á execução civil. Com a mudança do conceito de sentença, o processo passou a ser único, sincrético, englobando assim a cognição e a execução que, passaram a ser fases de um único processo que somente se encerra com a satisfação do seu autor. O conceito de sentença passou a ser o ato que implica algumas das situações previstas nos artigos 267 e 269 do código de processo civil e não o ato que põe fim ao processo. A liquidação deixou de existir como processo autônomo. Também deixou de existir um processo de execução por titulo judicial, tornando-se apenas uma fase do processo sincrético denominado de “cumprimento de sentença”.
A todo esse procedimento são assegurados todos os princípios constitucionais garantidores de uma tutela jurisdicional justa e adequada. Dentre eles está o princípio do contraditório no artigo 5o LV da Constituição Federal:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
O princípio do contraditório consiste na efetiva participação das partes no processo, no dever de informar e ser informado. A cada fato surgido no processo deve haver a oportunidade de manifestação e defesa da outra parte interessada. Muito se discutiu sobre a existência do princípio do contraditório na execução, por ser um processo satisfativo e sem sentença de mérito. É inegável atualmente a presença do princípio do contraditório em todos os processos jurisdicionais e administrativos. É assegurado tal direito de defesa, por exemplo, nos embargos á execução, na nomeação de curador a lide ao devedor citado por edital, no princípio da menor onerosidade ao devedor e na possibilidade de objeção de pré executividade.
Nos embargos a defesa é extraprocessual. A natureza jurídica dos embargos é de ação de conhecimento proposta incidentemente no processo e visa a uma sentença descontitutiva negativa. A cognição nos embargos é plena e exauriente não havendo limites no objeto e na profundidade da cognição, o artigo 745 do CPC elenca apenas exemplificativamente algumas matérias que podem ser alegadas. O executado terá a oportunidade de apresentar ao juiz as suas defesas e produzir as provas que forem necessárias. É um processo autônomo distinto da execução em que são aplicados todos os princípios e normas do processo de conhecimento. Assim, o contraditório é pleno, a sentença é de mérito e fará coisa julgada material. Além disso não é necessário que tenha havido a penhora para a impetração dos embargos cujo prazo é de 15 dias da juntada do mandado de citação cumprido.
TRF-5 - Apelação Civel AC 394386 CE 0012012-15.2003.4.05.8100 (TRF-5)
Data de publicação: 26/02/2009
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE. PRINCIPÍO DO CONTRADITÓRIO. OBEDIÊNCIA. 1. Apesar de ser desejável que o juízo seja satisfatoriamente seguro quando da interposição de embargos à execução fiscal, conforme o art. 16 , parágrafo 1º da Lei 6.830 /80, por meio das modalidades de garantia previstas naquele diploma normativo, a despeito do valor do bem penhorado, considera-se seguro o juízo por meio da penhora, possibilitando, assim, a admissibilidade dos embargos à execução, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Precedentes do Eg. STJ; 2. Apelação provida.
TJ-PA - APELACAO CIVEL AC 200830013518 PA 2008300-13518 (TJ-PA)
Data de publicação: 12/11/2008
Ementa: Ementa Execução fiscal Embargos à execução Art. 157 do CPC Irregularidade na intimação Decisão nula Principio constitucional da ampla defesa e do contraditório Violação. 1. Os embargos à execução fiscal, constituem o meio de defesa do executado e assim, não se pode constituir obstáculo ao interpretar a lei, eis que assim fazendo, está se violando o principio constitucional da ampla defesa e do contraditório. 2. Recurso conhecido e provido, à unanimidade.
Conforme se mostra na jurisprudência acima, a defesa do executado constitui direito fundamental ao contraditório e a ampla defesa, não podendo ser esta suprimida sob pena de afronta á Constituição Federal.
É possível também que o devedor ajuíze ações autônomas de conhecimento com o objetivo de declarar a inexigibilidade do título ou sua anulação.
Há casos também em que o executado pode defender-se por meio das objeções de pré- executividade no bojo do próprio processo de execução. As objeções tem por matéria questões de ordem pública cujo conhecimento pelo juiz poderá ser de ofício. Com as mudanças da lei 11.382/2006 ficou muito restrita sua aplicação ás execuções por título extrajudicial uma vez que deixou de ser requisito para a impetração dos embargos a penhora, contudo pode ainda ser suscitada em casos de prazo superado para embargos e necessidade de alegação de matéria que não esteja sujeita a preclusão. Do contrário, a aplicação das objeções terá melhor campo nas execuções de título judicial em que a penhora é pré-requisito para a impugnação.
TJ-RS - Agravo AGV 70062459854 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 02/12/2014
Ementa: AGRAVO INTERNO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. BLOQUEIO DE VALORES. BACENJUD. ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO DÉBITO. MATÉRIA ARGUÍVEL EM OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO LIMINAR DA EXCEÇÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. A exceção de pré-executividade destina-se a hipóteses excepcionais de inexistência ou flagrante nulidade do título executivo ou falta de pressupostos processuais ou condições da ação. É aceita em caráter excepcional quando arguida a existência de pagamento, prescrição, ou outros casos de extinção absoluta. In casu, há alegação de quitação do débito pelo bloqueio de valores via BACENJUD, questão que se insere dentre as matérias que podem ser arguidas em objeção de pré-executividade. AGRAVO INTERNO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70062459854, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 27/11/2014).
TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 00576652320138260000 SP 0057665-23.2013.8.26.0000 (TJ-SP)
Data de publicação: 09/04/2013
Ementa: OBJEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE Rejeição. LIMINAR Alegação de nulidade. Inocorrência. Necessidade de dilação probatória. CDA's que preenchem os requisitos para o ajuizamento da exação. Recurso a que se nega seguimento.
TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 01298990320138260000 SP 0129899-03.2013.8.26.0000 (TJ-SP)
Data de publicação: 30/09/2013
Ementa: Agravo de instrumento Ação de execução por título extrajudicial Objeção de pré-executividade Rejeição liminar, por entender o magistrado que o tema há de ser tratado em embargos à execução Executado que, não obstante o efeito suspensivo por ele obtido neste agravo de instrumento, opõe embargos com os mesmos argumentos deduzidos na exceção Quadro retratando a peculiar hipótese de preclusão lógica do art. 503 do CPC . Agravo do qual não se conhece.
TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 200900220922 RJ 2009.002.20922 (TJ-RJ)
Data de publicação: 09/06/2009
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEIÇÃO LIMINAR - ARGUIÇÃO DE EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO E EXCESSO DE EXECUÇÃO - MATÉRIAS SUSCITADAS QUE NÃO SE LIMITAM ÀS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA QUE PODERIAM ACARRETAR A INADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO. - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 557 DO CPC .
TJ-MS - Agravo Regimental em Agravo AGR 3077 MS 2001.003077-5/0001.00 (TJ-MS)
Data de publicação: 29/05/2001
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL - OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REJEIÇÃO LIMINAR NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PARTE DISPOSITIVA QUE SE DEMONSTRA COMO CONCLUSÃO LÓGICA DOS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS NA DECISÃO - PRELIMINAR AFASTADA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA DÍVIDA - INOCORRÊNCIA - TÍTULO FORMALMENTE PERFEITO - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE ABSOLUTA - IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO IMPROVIDO.
Outro exemplo de aplicação do princípio do contraditório na execução é a nomeação de curador á lide quando o executado é citado por edital. A citação por edital é ficta, ocorre quando o réu se encontra em lugar incerto e não sabido ou nos casos expressos em lei. Nessa espécie de citação não existe certeza de que o ato tenha chegado ao conhecimento do réu, por isso este não sofrerá os efeitos da revelia e será obrigatória a constituição de um curador especial para formular a sua defesa e, portanto, assegurar o contraditório e a ampla defesa.
TJ-SE - APELAÇAO CÍVEL AC 2010200253 SE (TJ-SE)
Data de publicação: 24/05/2010
Ementa: Apelação Cível. Tributário. Execução Fiscal. IPTU. Prescrição comum. Ocorrência. Prescrição intercorrente não configurada. Regra processual. Aplicação imediata. Precedente do STJ. Ausência da nomeação de curador especial. Violação do contraditório. Error in procedendo. Anulação da sentença com o prosseguimento da execução. I - Tratando-se de IPTU, O STJ firmou o entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre no primeiro dia do ano relativo ao seu exercício. II- Observando a data da constituição definitiva dos créditos tributários e levando em consideração o prazo prescricional de 5 antes mesmo da citação por edital. III - Conforme jurisprudência do STJ para a decretação da prescrição intercorrente são necessários dois pressupostos: o decorrer do quinquídeo legal e a comprovação de que o feito teria ficado paralisado por esse período por desídia do exequente. No caso dos autos, a Fazenda Pública manteve-se diligente na busca de bens do devedor, de forma que resta afastada a ocorrência do instituto. IV- Descumprimento à determinação do art 9º , II , do CPC , segundo o qual o juiz dará curador especial ao réu revel citado por edital. Configurada a violação ao contraditório e o cerceamento do direito de defesa do executado, ainda que este seja revel. Error in procedendo. Anulação da sentença para suprimento do vício e prosseguimento da execução.Recurso conhecido e provido. À unanimidade.
Encontrado em: 1ª.CÂMARA CÍVEL Apelante: MUNICIPIO DE ARACAJU. Apelado: GETHER JOSE DOS SANTOS APELAÇAO CÍVEL AC 2010200253 SE (TJ-SE) DESA. CLARA LEITE DE REZENDE
TJ-SC - Apelação Cível AC 23500 SC 2009.002350-0 (TJ-SC)
Data de publicação: 17/12/2010
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - NOMEAÇÃO DE CURADORA ESPECIAL AO EXECUTADO REVEL CITADO POR EDITAL - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA IMPONDO À CREDORA O ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM PROL DA CAUSÍDICA NOMEADA ¿ INSURGÊNCIA DA CREDORA. IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR À EMPRESA EXEQÜENTE, PARTE VENCEDORA DA CONTENDA, A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA VERBA EM REFERÊNCIA - ÔNUS QUE DEVE RECAIR SOBRE O ESTADO, QUE TEM A FUNÇÃO DE EFETIVAR O DIREITO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ¿ ADEMAIS, ATUAÇÃO DA CURADORA QUE SE CONSUBSTANCIA EM RELEVANTE SERVIÇO À JUSTIÇA, SEM A QUAL O PROCESSO NÃO PODERIA PROSSEGUIR - PRECEDENTES DESTA EG. TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL. "A função exercida pelo advogado designado como curador é essencial à validade do processo (art. 9º , II , do CPC ), razão pela qual, ante a relevância do munus a ele atribuído, deve o Estado arcar com a respectiva remuneração, justo porque tal desempenho se equipara àquele dos casos de assistência judiciária gratuita da Lei n. 1.060 /1950" (Apelação Cível n. , de Lages. Relator: Des. Março Aurélio Gastaldi Buzzi) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, FIXANDO-SE A REMUNERAÇÃO DA CURADORA ESPECIAL EM 10 URH'S.
Encontrado em: Terceira Câmara de Direito Comercial Apelação Cível n. , de Lages Apelante: Supermercado Kloppel... Ltda. Apelado: Wladimir Tadeu Pasqualotto Apelação Cível AC 23500 SC 2009.002350-0 (TJ-SC) Cláudio Valdyr Helfenstein
Ante o exposto, no curso da execução o juiz emite vários juízos de valor, decisões estas que devem assegurar ás partes a possibilidade de manifestação. Dentre elas, deve o juiz determinar dentre os vários meios de execução possíveis, o menos gravoso para o executado:
“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”
Ainda, não prospera, dessa forma a alegação de que não há contraditório no processo de execução pois não há sentença de mérito. Há mérito na execução que é a pretensão formulada em juízo de se obter a satisfação do crédito. O mérito será decidido por uma sentença e todas as decisões devem se legitimar na aplicação do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa sob pena de nulidade.
REFERÊNCIAS
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 3 : execução/ Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
