2. AS ABORDAGENS DE FORMA ESPECÍFICA A PESSOAS E LOCAIS DIVERSOS
2.1. DA ABORDAGEM POLICIAL E BUSCA PESSOAL
A abordagem policial é aquela, onde o agente público, imbuído de autoridade, exercendo o poder de polícia, interpela o transeunte, baseada em sua fundada suspeita, rompendo assim com uma garantia individual do cidadão abordado, qual seja o seu direito de ir, vir, permanecer e estar, tudo isto com o escopo de proporcionar aos cidadãos uma maior sensação de segurança, fazendo valer, desta forma, o interesse público da coletividade em detrimento ao individual (LIMA, 2009, p. 34).
Considera-se a abordagem policial uma forma eficaz de evitar que crimes diversos ocorram, preservando a ordem pública e trazendo uma maior sensação de segurança para a coletividade.
A busca pessoal é autorizada pelo art. 240, § 2º, do CPP, o qual diz que “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”, como se segue:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
[...]
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Diante da fundada suspeita de que uma pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar, o policial pode e deve realizar a busca pessoal, independentemente de mandado. Tal procedimento é previsto pelo artigo 244, do Código de Processo Penal (CPP) com a seguinte redação:
Art. 244. - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Pra efeito de maior compreensão sobre o conceito descrito pelo dispositivo legal ora em comento, arma proibida do Art. 244, do CPP, deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, qualquer arma própria e imprópria que a pessoa traga consigo com objetivo de utilizá-la com fim ilícito.
O Código também autoriza a abordagem e busca pessoal em mulheres, como se observa do artigo 249, do CPP: “A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência”.
Contudo, é possível que a busca em mulheres seja realizada por homens, conforme descreve Lima (2008, p. 01) em seu trabalho acadêmico:
[...] Sempre que possível, a busca em mulheres deve ser realizada por uma policial (sexo feminino). Contudo, para não retardar ou prejudicar a diligência, o policial (sexo masculino) pode executar a busca, com o devido respeito e discrição, preferencialmente em lugar reservado, fora do alcance da curiosidade popular. Durante meu curso de formação, ensinaram-me que, havendo outra mulher por perto, o policial deve convidá-la ou determiná-la a proceder à revista na suspeita, orientando-a sobre como efetuar a busca. Na busca em mulheres, o requisito da fundada suspeita também é imprescindível.
O Código de Processo Penal Militar (CPPM) também trata do tema nos seus artigos 180 a 184, do CPPM, como podemos observar:
Art. 182. A revista independe de mandado:
a) quando feita no ato da captura de pessoa que deve ser presa,
b) quando determinada no curso da busca domiciliar;
c) quando ocorrer o caso previsto na alínea a do artigo anterior;
d) quando houver fundada suspeita de que o revistando traz consigo objetos ou papéis que constituam corpo de delito;
e) quando feita na presença da autoridade judiciária ou do presidente do inquérito.
O artigo 184 completa o artigo 182, informando que a busca pessoal por mandado será executada por oficial de justiça ou, no inquérito, por oficial mais antigo ou superior, sendo militar.
Art. 184. A busca domiciliar ou pessoal por mandado será, no curso do processo, executada por oficial de justiça; e, no curso do inquérito, por oficial, designado pelo encarregado do inquérito, atendida a hierarquia do pôsto ou graduação de quem a sofrer, se militar.
A Busca pessoal em mulheres é prevista do mesmo modo, nos artigos 249, do CPP e 183, do CPPM, com o entendimento que sua realização deve ser efetuada por outra mulher, caso não retarde ou prejudique a diligência.
Silva Júnior (2005, p.1) interpreta o art. 1º, da Constituição Federal com a seguinte abordagem:
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana. Isto significa que nas atividades estatais a pessoa humana não pode ser tratada como coisa, como um meio para se atingir um objetivo. Metaforicamente, o Estado brasileiro não pode prender um inocente para salvar a sociedade. Por isso, a Constituição estabelece, no art. 5º, direitos e garantias individuais, ou seja, limitações ao poder do Estado. Entre elas, na questão proposta, destaco que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (inc. X).
Porém, deve-se definir de forma clara o que se entende por fundada suspeita, a qual autoriza uma abordagem de forma legítima e não arbitrária. Nesse sentido podemos citar o texto de Pedroso (2009), o qual descreve a fundada suspeita o fato de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos obtidos por meios criminosos; estejam com objetos que sirvam para colher qualquer elemento de convicção; ou ainda traga consigo carta que o conteúdo possa ser útil à elucidação do fato.
Segundo Pedroso (apud ASSIS, 2006, p. 50-54):
Busca pessoal é aquela efetuada especificamente na pessoa. Pode ser realizada por qualquer PM com ou sem o respectivo mandado. Isto não significa que seja lícito ao PM revistar indiscriminadamente todo cidadão, o que caracteriza uma atitude despropositada além de ilegal, considerando que cada cidadão tem o direito de ir e vir sem ser molestado.
Pedroso (2009) salienta que alguns requisitos são essenciais para que se decida por uma abordagem a pessoas ou coisas, não versando esta em simples discricionariedade de presunção dos agentes policiais. Assim o policial necessita de algo palpável como:
-
A denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito;
-
Informações de ocorrência policial repassada por Central de Operações através de sistema de comunicações;
-
Se ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de arma de proibida;
-
Se ele mesmo visualizar que a pessoa traz consigo qualquer elemento de convicção para elucidação de fatos;
-
Se a pessoa estiver em flagrante delito, e o policial visualize uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de arma proibida, para resguardar a integridade da equipe policial, do sujeito e de terceiros;
-
Se a pessoa ao avistar uma viatura policial militar empreende fuga em desabalada carreira.
De acordo com o ensinamento de Nucci a respeito do termo “fundada suspeita”:
É requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente (2005, p. 493).
Alguns autores denominam as abordagens como “baculejos”, revista, geral, dura, etc. e, como tais, muitos as classificam em duas modalidades que se segue na classificação de Silva Júnior (2005 p. 3,5):
Baculejo legal – O Código de Processo Penal, ao tratar da prova (título VII), autoriza a busca pessoal (art. 240. e §2º), quando houver fundada suspeita – e somente quando houver fundada suspeita – de que a pessoa oculte consigo coisa obtida por meio criminoso ou de porte proibido ou de interesse probatório. A doutrina interpreta extensivamente esse meio de prova (acautelatória e coercitiva), para autorizar, além da inspeção do corpo e das vestes, a revista em tudo que estiver na esfera de custódia do suspeito, como bolsa ou carro. Podendo ocorrer em qualquer fase da persecução penal, mesmo antes do inquérito policial, para apreender tais coisas, independentemente de mandado (art. 244), desde que haja fundada suspeita.
Baculejo ilegal – Pelo paradigma, o baculejo será ilegal quando caracterizar-se como atividade estatal preventiva de delito. Como ocorre, por exemplo, no chamado bloqueio relâmpago ou blitz que realiza também a busca pessoal de maneira genérica – sem a fundada suspeita. Todos que forem parados no bloqueio são revistados. Essa atividade do Estado não tem previsão na ordem jurídica. Entenda-se bem. A blitz de trânsito, aquela que fiscaliza documentos e condições do veículo tem previsão legal no Código de Trânsito. Ilegal é o bloqueio policial que submete o cidadão ao baculejo como ação preventiva de delito. Ele não é suspeito de ocultar nada. Na verdade, é um azarado, estava no local errado na hora errada; por isso obrigado a descer do carro, mãos na cabeça, ser apalpado e o carro vasculhado, sob a mira de arma de fogo e aos olhos de todos.
É imperioso que qualquer abordagem policial deve estar acobertada dos mínimos requisitos que a autorizam, sob pena de o agente público trilhar em sentido oposto ao que determina a Lei, cometendo abuso punível.
Nesse sentido, Nunes (apud MEIRELES 1993, p. 84-85):
Segundo Hely Lopes Meireles, esse abuso de autoridade é gênero, do qual são espécies o desvio de finalidade e o excesso. Conforme o autor, O excesso de poder acontece quando a autoridade ultrapassa a linha da legalidade, excedendo-se em sua competência, pois, ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas na Constituição.
Grande polêmica e discussões doutrinárias também surgem quando nos deparamos com as abordagens realizadas com base na lei nº 9503, de 23 de setembro de 1997 que institui o Código de Trânsito Brasileiro, e, em seu anexo I, define Policiamento Ostensivo de Trânsito (a famigerada Blitz) com a função exercida pela Polícia Militar, para fiscalizar veículos e motoristas. Contudo, denota-se que a verdadeira intenção desse tipo de abordagem é o de abordar o cidadão, com o intuito de precaver e inibir possíveis condutas delituosas, e em segundo plano a fiscalização de veículos e condutores.
Logo, verifica-se que esse tipo de abordagem, sem qualquer denúncia ou indício de cometimento de ato criminoso e sem a legitimação da fundada suspeita, reveste o ato de ilegalidade.
Para tanto, a Constituição Federal de 1988, elegeu o Ministério Público como um órgão capaz de prestar-se como fiscal da atividade policial entre outros:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
[...]
A Lei 8.625/93, referendada pela Lei Complementar nº 27/2003, veio dirimir qualquer dúvida à cerca do controle externo da atividade policial por parte do Ministério Público (MP).
Nesse sentido (NUNES, 2011, p. 10, apud SOUZA):
Assim, Souza demonstra em seu artigo que, não é legal e legítima a solicitação do agente policial para que o condutor de um veículo saia do mesmo para se submeter à revista pessoal, salvo quando ocorrer a “fundada suspeita” de que esteja transportando produto de natureza ou de origem criminosa. Não se admite critérios subjetivos, assim é admissível a recusa do condutor em sair do veículo, não constituindo esta simples recusa em crime de desobediência do art. 330. do Código Penal e pelo mesmo motivo não há que se falar em crime de desacato.
2.2. DA ABORDAGEM POLICIAL EM DOMICÍLIOS E LOCAIS DIVERSOS
A proteção dispensada aos domicílios vem desde a Idade Média, onde os Monarcas Absolutistas, principalmente na ordem jurídica inglesa, expediam mandados de busca e apreensão com o fim de invadir casas e prender seus súditos, independentes de quaisquer crimes por estes cometidos.
O texto de Otávio Piva descreve bem como nossa Carta Maior tutela valores inerente à proteção domiciliar das pessoas, assim delineando: “A Constituição Federal de 1988, impregnada de valores fundamentais de um Estado Democrático de Direito, resguardou a inviolabilidade domiciliar no art. 5.º XI” e ainda preceitua:
[...] com a intenção de proporcionar segurança às pessoas, de forma que o lar não possa ser invadido a qualquer momento e sob qualquer pretexto –– ou nenhum – e, ainda, para assegurar a intimidade e a vida privada das pessoas, as Constituições não têm se furtado de garantir a inviolabilidade do domicílio, permitindo-se exceções Piva (apud PIVA, 2009. p. 81).
A própria Constituição já define de forma objetiva o conceito de domicílio no art. 5º:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Constituição Federal de 1988).
2.3. DA BUSCA EM DOMICÍLIOS
Uma grande preocupação das autoridades em relação às abordagens dentro de domicílios está no fato de que a Constituição abarcou e protegeu de forma muito evidente a inviolabilidade dos domicílios dos cidadãos, tratando-as como asilo inviolável.
A Constituição Federal distingue o significado do termo CASA ou DOMICÍLIO daquele que o direito privado vem a tutelar, vez que considera como CASA/DOMICÍLIO a projeção espacial da pessoa, sendo todo local delimitado ou separado que seja ocupado a qualquer título e com exclusividade, mesmo que profissionalmente, tendo assim um alcance mais amplo. Presta-se a preservar a vida privada das pessoas, como bem descreve o texto de Piva (2009, p. 1).
O conceito de casa, portanto, é amplo, abrangendo:
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Qualquer compartimento habitado, inclusive os de natureza profissional;
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Aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, casas de pousada, mesmo que provisoriamente;
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Dependências de casas, sendo cercadas, gradeadas, muradas, inclusive o jardim, a garagem e as partes externas.
Nota-se que o domicílio possui proteção de forma muito peculiar, vez que pode tomar abrangência que vai além do local físico onde a mesma encontra-se edificada, permitindo assim que a proteção constitucional ao domicílio alcance seus moradores dentro e fora dele, dependendo das circunstâncias.
Nessa mesma linha de pensamento de pensamento Piva apud Damásio (2009, p. 199), relativamente ao Código Penal Brasileiro (art. 150):
Assim, pode-se concluir que o compartimento aberto ao público não é protegido pela lei, como o museu, cinema, bar, loja, teatro etc. Compartimentos não abertos ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade, são o consultório médico, o consultório do dentista, o escritório do advogado etc. Esses locais de atividades podem possuir uma parte aberta ao público, como a saleta de recepção, onde as pessoas podem entrar ou permanecer livremente. Entretanto, há os compartimentos com destinação específica ao exercício da profissão ou atividade, que constituem casa para efeitos penais. [...]
A proteção penal também se estende às dependências do domicílio, como jardins, alpendres, adegas, garagens, quintais, pátios etc., desde que fechados, cercados ou haja obstáculos de fácil percepção impedindo a passagem (correntes, telas etc.) (CP, art. 150, caput, parte final).
2.4. PERÍODO DIURNO CONSIDERADO PELA LEI
Considerando que a Constituição Federal de 1988 restringiu a possibilidade de ingresso nos lares das pessoas e condicionou tal ato a uma legal autorização judicial, através de mandado, aliado à uma limitação temporal que diz necessário que se proceda tal ato em período diurno. Tal determinação suscitou numa grande discussão doutrinária sobre qual período compreende a expressão “dia” e quando seria “noite” para a lei.
Passados mais de 20 anos de sua promulgação ainda não se chegaram a uma unanimidade doutrinária sobre o assunto e, critérios diferenciados são comumente utilizados para delimitar esse horário e praticar os atos.
Podem ser encontrados doutrinadores consideram como parâmetro o critério “físico-astronômico”, onde o dia seria definido pela iluminação solar e outros somente pelo critério horário. Há também os que misturam as duas propostas, considerando o que pode ocorrer no “horário de verão”, no qual o sol permanece alto, muitas vezes, além das 20 horas.
Majoritariamente, o horário das 6 horas às 18 horas é o mais referenciado. Piva (2009, p.04) assevera que:
Não há como discordar dessa posição, na medida em que, relativamente aos Direitos Fundamentais, os órgãos estatais possuem a tarefa de promover sua máxima efetividade, nos termos do art. 5.º, § 1.º, da CF/88, e isso somente ocorre ao ser preservada a intimidade e a vida privada no âmbito doméstico.
Piva (2009) salienta que para efetivar a necessidade de cumprimento dos mandados, magistrados e autoridades policiais podem adentrar no interior de domicílios, desde que se pautando pelas disposições constitucionais e legais referentes à matéria e, utilizando-se do bom-senso. Também assevera que sempre que persistirem dúvidas sobre o que corresponde a dia e a noite, deve-se utilizar o critério mais restritivo (dia: das 6h às 18h), visando não ter futuramente uma prova invalidada e privilegiar a intimidade dos lares.
Não se pode negar que as abordagens policiais, sendo elas com ou sem fundadas suspeitas denota, dentre todas as espécies de procedimentos, a que mais se mostra eficaz por tirar um maior numero de criminosos das ruas, demonstrando sua necessidade de realização. Contudo, deve ser efetuada criteriosamente, fundamentando sua necessidade e respeitando a Dignidade da Pessoa Humana, evitando abusos para que se torne revestida de legalidade e seja constitucionalmente reconhecida no seu sentido de existir.
