RESUMO: O presente artigo tomará como ponto de partida a análise da Lei nº 8009/90 e o Código Civil de 2002, os quais dispõem e disciplinam os aspectos referentes à proteção do bem de família. A insuficiência legal desse instituto traz a necessidade de uma interpretação extensiva dos casos concretos, incumbência essa dos tribunais superiores, ao qual é chancelado o dever de uniformização dos entendimentos em face da “imprevisão” legal. Daí, inúmeros debates são traçados acerca de questões como a figura do imóvel alugado, o devedor solteiro, o imóvel de alto padrão e o fiador em contrato de locação, de modo que, apesar do infortúnio dessas figuras estarem fora do ordenamento jurídico pátrio, elas também possuem amparo com as decisões dos tribunais. A partir de uma comparação entre os pontos de vista doutrinário, legal e jurisprudencial, será traçada uma vertente jurídico-sociológica que analisará os fatores sociais responsáveis pela guarda desses interesses, com o escopo final de consagrar a família como base de toda a sociedade, demonstrando que assim como o homem o direito também se evolui adaptando-se às novas realidades sociais.
PALAVRAS-CHAVES: Função social; Proteção; Prédio familiar; Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT: This article will take as a starting point , the analysis of Law No. 8009/90 and 2002 Civil Code , which have discipline and aspects related to the protection of the family as well . The legal insufficiency of this institute brings the need for a broad interpretation of individual cases, this assignment of higher courts, which is sanctioned duty of uniformity of understanding in the face of legal " unpredictability “. Hence , many debates are traced around issues like figure of the rental property , single borrower , the property of a high standard and the guarantor on the lease, so that despite the misfortune of these figures are out of the national legal system , they also offer support with the decisions of the courts from a comparison between the points of doctrinal , legal and jurisprudential view, will be drawn a legal and sociological sources that examine the social factors responsible for the safekeeping of these interests , with the final scope of consecrating the family as the basis of all society , demonstrating that, like man, the law also evolves adapting to the new social realities
KEYWORD: Social function; Protection; Property Family; Dignity of the human person.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Origem e evolução histórica do bem de família. 1.1. Histórico do bem de família no Brasil. 1.2. Conceito e natureza jurídica dos bens. 2. Dos elementos essenciais do bem de família. 2.1. Propriedade do bem. 2.2. Solvabilidade do instituidor. 2.3. Destinação do bem. 3. Teoria funcionalista-teleológica. 3.1 Destinação mista do imóvel. 3.2. Imóvel alugado. 3.3. Devedor solteiro. 3.4. Imóvel valor alto. 3.5. Fiador em contrato de locação. 4. Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
A importância do estudo do bem de família para a sociedade é incalculável. A IV Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 274, ao qual prevê a chamada cláusula geral de tutela da pessoa humana, nesse sentido, a hermenêutica da disciplina busca equiparar o direito à personalidade como um direito patrimonial, e traduz-se no instituto jurídico do patrimônio mínimo de modo a preservar as bases de dignidade do devedor. Assim diz o supracitado enunciado:
“Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.”
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Daí a importância de aprofundar o estudo do bem de família, pois a lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que se destina. Desse modo, limites devem ser estabelecidos por parte do Estado, para garantir o mínimo vital à sobrevivência digna da família; frise-se aqui que o termo família deve ser empregado a lato sensu, pois se refere ao pluralismo familiar, e a premente necessidade de viver dignamente.
Outrossim, a legislação não procura positivar a inadimplência. Exceções a regra geral de penhorabilidade" data-type="category">impenhorabilidade podem ser encontradas no art. 3º da Lei 8009/90, consagrando hipóteses de incidência que fogem à regra geral da não constrição judicial. Assim, casuisticamente, o juiz poderá ordenar que seja expedido mandado de penhora relacionado a um bem consagrado à moradia familiar, para depois ser posto a hasta pública com o objetivo de satisfazer o crédito exeqüendo.
O instituto do bem de família é a formalização jurídica de uma das principais necessidades do homem contemporâneo, dentre outras o direito à moradia digna, como herança do princípio da segurança jurídica das relações; como a sociedade é vista como o pilar de sustentação do Estado, este com ela tem o dever de tutelar à família. Entretanto, cumpre destacar, que esse instituto não fica adstrito somente aos bens imóveis; também se incluem na classificação os bens móveis e os valores mobiliários, por força do art. 1712 do Código Civil.
Desta forma, o presente artigo busca explicar de maneira clara e concisa a origem, a perpetuação e o objetivo-fim desse instituto jurídico no direito brasileiro, indicando os dispositivos legais pátrios salvaguardores desse princípio, além das decisões jurisprudenciais dos tribunais superiores e da doutrina moderna.
A análise teleológica do bem de família, ao vislumbrar a finalidade desse instituto, leva a crer a necessidade de discussão acerca do tema, de forma a concretizar paradigmas concretos e eficazes, capaz de pacificar eventuais conflitos devido à insuficiência legal sobre o assunto.
Isto posto, o estudo irá começar através da origem histórica do bem de família no mundo, indicando logo após a época e o motivo do aparecimento do bem de família no direito nacional, e, a seguir, será estabelecido um paradoxo entre a necessidade de se instituir essa proteção ao bem, em face aos direitos do credor de reaver seus créditos.
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Em continuação, será discutida a teoria Funcionalista-Teleológica como forma de ampliar a visão acerca do bem de família, trazendo pontos controvertidos jurisprudenciais que procurarão suprir a insuficiência das normas regulamentadoras do instituto jurídico.
1- ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO BEM DE FAMÍLIA
Na Roma antiga, dentro de uma rígida visão patriarcalista, a família era considerada como um núcleo político, econômico e religioso, que prestava venerável respeito aos seus antepassados.
Dentro de todo esse contexto histórico, ao qual a família exercia eminentemente um caráter patrimonialista na sociedade, de perpetuação do legado deixado pelo pater, ao qual suprimia consideravelmente em muitos casos o próprio desejo dos filhos, ainda mais quando esses não eram do sexo masculino, primogênitos ou tidos fora do casamento; consistia em uma desonra a alienação de bens familiares herdados dos seus antepassados, pois o solo onde residiam era sagrado, e ali deveria ser cultuada a família post morten.
Assim, no período da República Romana, foi consagrado o princípio da inalienabilidade dos bens componentes do patrimônio familiar, importante precedente histórico para os dias atuais.
Entretanto, o bem de família no direito brasileiro teve como fonte inspiradora o chamado "homestead act" e, segundo Álvaro Villaça (2008, p.26-27), foi uma lei da República do Texas, antes mesmo de se incorporar aos Estados Unidos, segundo a qual resguardava porções de terras aos fazendeiros que moravam na região, com o intuito de garantir a sobrevivência destes em tempos de crise econômica. Entretanto, árdua foi a sua instituição no ordenamento jurídico pátrio de forma satisfatória, de modo que, por muito tempo a sociedade brasileira ficou com a sua moradia à mercê de execuções infundadas. Ainda sob os ensinamentos de Álvaro Villaça (2008, p.242-243), versava a lei do "homestead act" que:
“(...) será reservado a todo cidadão ou chefe de família, nesta república, livre e independente do
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poder de um mandado ou outra execução, emitido de qualquer corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem da família dele ou dela, e melhorias que não excedam 500 dólares, em valor todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos de lavoura, todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comercio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, vinte porcos e previsões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou não usem os preceitos deste ato, são ineficazes perante ele”.
O nascimento dessa lei se deu em um contexto histórico, em que os Estados Unidos, independente da Inglaterra, ainda era um país pobre e de grande extensão, necessitando de uma identidade nacional, essa que somente iria emergir anos depois, assim sendo, o cenário em que se apresentava o país, atraiu diversos bancos europeus que lá se instalaram a procura de grandes lucros, impulsionando ainda mais o desenvolvimento da agricultara, comercio e indústria.
Entretanto, movidos pela ilusão do lucro fácil, grandes empréstimos foram realizados perante os bancos, de modo que, com o passar dos tempos, gerou uma crise econômica nos EUA entre os anos de 1837 até 1839, que faliram vários bancos e indústrias que na região exerciam a sua atividade econômica.
Diante de todo esse cenário, várias famílias americanas foram penalizadas, a ponto de perderem tudo que tinham em face de execuções forçadas praticadas pelos seus credores. Dessa forma diante de todo esse aspecto não-humanístico, foi criado pelo governo o já citado "homestead act", com o fito de coibir essas manobras e proteger o bem da família.
Consoante Álvaro Villaça (2008, p.35), apesar da extensão sob a qual se ampliou o "homestead act", três características marcantes sempre permaneceram por serem elas a base e a essência dessa lei, traduzindo-se na necessidade da existência de um direito sob determinado imóvel que se pretenda ocupar a título de única moradia, além do
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requisito sob o qual o titular desse direito seja chefe de família e lá pretenda estabelecer-se com ela.
Grandes revoluções, batalhas e massacres, marcaram o nascimento e desenvolvimento dessa lei, de modo que é perceptível o caráter paternalista e patrimonialista em seu próprio texto, entretanto, tal característica, não retira dela o seu principal objetivo, qual seja a função social, a qual será estudada mais adiante.
Também é o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 345) ao defender a origem do bem de família atrelada ao Estado norte-americano do Texas, que trouxe contumaz vitória a dignidade da pessoa humana, senão veja-se:
"O governo da então República do Texas, com o objetivo de fixar famílias em suas vastas regiões, promulgou o homestead exemption act, de 1839, garantindo a cada cidadão determinada área de terras, isentas de penhora. O êxito foi grande, tanto que o instituto foi adotado por outros Estados da nação norte-americana, tendo ultrapassado suas fronteiras; hoje é concebido na grande maioria das legislações, com modificações que procuram adaptá-las às necessidades de cada país".
1.1- HISTÓRICO DO BEM DE FAMÍLIA NO BRASIL
O instituto do bem de família foi instituído no direito brasileiro pelo Código Civil de 1916 (Lei nº 3071/16), o qual destinava quatro artigos (art. 70 ao art.73) que dispunham sobre o tema:
Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.
Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.
Art. 71. Para o exercício desse direito é necessário que os instituidores no ato da instituição não tenham dívidas, cujo pagamento possa por ele ser prejudicado.
Parágrafo único. A isenção se refere a dívidas posteriores ao ato, e não às anteriores, se se verificar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude do ato da instituição.
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Art. 72. O prédio, nas condições acima ditas, não poderá ter outro destino, ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais.
Art. 73. A instituição deverá constar de escritura pública transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local e, na falta desta, na da Capital do Estado.
Primeiramente, deve-se destacar que o Código Civil de 1916, estabeleceu as diretrizes do bem de família denominado como voluntário. Assim, era definido como o prédio destinado estritamente a moradia da família, sob o qual deverá ser constituído, consoante registro no cartório de imóveis, onde o mesmo está averbado, pelo chefe de família, que aquele bem servia para a sua moradia e de sua prole, desse modo, estaria livre de constrição por parte dos seus credores de dívidas futuras
O art. 70 permitia ao chefe de família destinar uma moradia para domicílio e esta ficaria salva de execução, com exceção dos impostos relativos ao mesmo prédio e enquanto vivessem os cônjuges e os filhos que completassem a maioridade; percebe-se dessa forma o alto caráter paternalista desse artigo no sentido de que somente ao chefe de família (no dizer homem), era revestido de legitimidade para reclamar o bem de família em detrimento da mulher, que ao se separar (ou desquitar até a Lei nº 6.515/77), não teria mais esse instituto jurídico ao seu favor, indo de encontro aos comezinhos princípios, que hoje em dia se enquadraria na dignidade da pessoa humana.
A constituição do bem de família voluntário deve ocorrer por meio de escritura pública ou testamento, ao qual, a vontade do seu instituidor deve ser levada ao registro público no cartório de registro de imóveis para que possa ter efeitos sob terceiro de boa-fé.
Maria Berenice (2013, p. 631), em relação ao terceiro de boa-fé, diz que:
“O bem de família voluntário não tem o intuito de fraudar credores. Por isso, sua instituição é cercada de ampla publicidade, para que todos tenham acesso à informação de que alguém pretende colocar um imóvel a salvo da constrição por dívidas.”
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Ademais, a renomada jurista prossegue:
“A escritura pública, na qual é declarada a destinação do bem como domicílio da família, deve ser transcrita no registro imobiliário. O oficial de registro, após fazer a prenotação, determina a publicação de edital, com prazo de 30 dias, para que eventuais prejudicados reclamem.”
Assim, nesse contexto legal e doutrinário, percebe-se a proteção da lei ao instituir um bem como de família, de modo que, após esse iter o prédio familiar possuirá as características da inalienabilidade (relativa) e impenhorabilidade (limitada).
A inalienabilidade relativa do imóvel residencial reside no momento ao qual tenha sido instituído por vontade do chefe de família, não poderá ser alienado, salvo com o expresso consentimento dos interessados e seus representantes legais, mediante alvará judicial e ouvido o Ministério Público, caso haja interesse de menor. A impenhorabilidade limitada do imóvel residencial ocorre com a isenção de dívidas futuras, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.
Prosseguindo a análise dos artigos no antigo Código Civil, tem-se o art. 71 que somente reservou à aplicação dessa lei as dívidas provenientes à data posterior ao ato de registro, dessa forma, trouxe insegurança jurídica no que tange às execuções que passam muitos anos perante as varas da justiça, pondo em risco a segurança de toda a sua família em face das futuras decisões desses processos3.
Malgrado o que se pode ver na letra da lei dos artigos anteriores, o próximo de número 72 não foge a regra, não se refere aqui o disposto na primeira parte do artigo o qual defende a afetação do prédio para a exclusiva moradia da família, e sim, a sua segunda parte a qual dispõe que o mesmo não poderá ser alienado sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais. Percebemos dessa forma que esse artigo não se aplica ao caso concreto por não haver lógica jurídica em sua elaboração, pois não há
3 Importante destacar que a legislação pátria, nunca procurou incentivar a fraude contra credores ou a fraude à execução, de modo que, estabeleceu um lapso temporal objetivo para a aplicação desse instituto, com o fito de coibir práticas de insolvência, destarte o cenário econômico nacional dotado de instabilidades em face da época ao qual a Lei possuía eficácia plena.
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como se alienar um bem sem o consentimento do seu interessado ou de seus representantes, pois desta forma estaríamos diante de um negócio jurídico nulo e viciado, e sendo como tal, não produz efeito.
Por fim tem-se o artigo 73 que dispõe a respeito da escrituração e publicidade do imóvel registrado para fins de bem de família, com o fito de estabelecer efeito erga omnes a esses bens e incentivar à população a proceder ao registro do seu imóvel; no panorama atual, essa norma parece meio óbvia, no entanto, partindo do pressuposto que essa lei possui quase cem anos, há logicidade na elaboração desse artigo. Não havendo, entretanto, estatísticas sobre a sua aplicação, em face do seu pouco uso e da não unificação dos sistemas dos cartórios de registro de imóveis por todo o país.
No tocante ao Decreto Lei nº 3200/41, Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 510) enfatiza que:
"(...) em seus arts. 20 a 23 complementavam o código civil a época, disciplinando o modo de instituição e extinção do bem de família. Em seus artigos 20 e 21, defendem a cláusula do bem de família, estabelecendo que a mesma somente seria eliminada por mandado do juiz ou ao requerimento da própria parte instituidora, além é claro, da desafetação do imóvel a sua finalidade; e por morte do instituidor o bem reservado à família não seria automaticamente revertido à penhorável, conquanto nele continuar a residir o cônjuge supérstite e o filho de menor idade.”
Com o advento da Constituição Federal de 1988, nasce junto com ela um desejo de busca da liberdade e defesa dos direitos outrora massacrados no regime militar; assim, elegeu como princípios constitucionais da República, a dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade e o direito a moradia digna.
O princípio da dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade, partindo de uma análise subjetiva ao descrevê-la como um
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valor moral e espiritual inerente aos indivíduos, ao passo em que as coisas têm um preço, a pessoa humana se acha acima de todo valor pecuniário, sendo assim, impossível admitir qualquer equivalência entre elas.
Ainda sob esse enfoque, faz-se necessário perceber que o bem de família procura proteger o indivíduo, e não necessariamente a família. Daí depreendeu decisão já sedimentada do Superior Tribunal de Justiça ao aplicar este instituto ao solteiro, questão essa a ser abordada em um tópico específico mais adiante. Assim, o objetivo da lei é a tutela da pessoa humana como sujeito de direito.
Nesse mesmo diapasão, o bem de família deve atender também a sua função social, ao qual toda a propriedade deve estar atrelada, de modo que o proprietário não mais pode utilizar o bem de forma egoísta e indiscriminadamente, devendo dar ao prédio familiar, ainda que bem privado, uma destinação mais voltada ao benefício coletivo; desse modo flexibiliza o poder do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la contra quem a possua injustamente.
Outrossim, o bem de família no caso concreto, partindo do princípio da função social da propriedade, é caracterizado menos pelo seu conteúdo estrutural e mais pela finalidade econômica e social do prédio sobre o qual incide, assim faz-se necessário o debate jurisprudencial a respeito do tema, como forma de aprofundar o alcance do instituto.
Outra questão importante a ser abordada é sobre o direito a moradia. Cumpre-se destacar que esse direito é mais que “um teto e quatro paredes”, de modo que abrange todo um padrão de vida adequado a ser posto ao cidadão, de modo satisfatório a cumprir o princípio da dignidade da pessoa humana.
Esses princípios constitucionais dialogam entre si em busca de harmonizar os entendimentos consolidados a cerca do tema em face da insuficiência legal. Os princípios nascem como pilares ao qual se sustentam todo o direito moderno, de modo que eles não se excluem, mas se acrescentam com o objetivo de tutelar o homem e a vida em sociedade.
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Em relação à Lei nº 8009/90, percebe-se claramente o objetivo do legislador em salvaguardar o bem de família sob determinadas hipóteses, de modo que, a proteção ao imóvel familiar poderá inclusive ser afastada em determinados casos, tema esse a ser abordado mais a frente. É importante frisar, que apesar de existir previsão legal no Código Civil, a cerca do bem de família voluntário, a Lei nº8009/90, emergiu com o intuito de ampliar as hipóteses de incidência do instituto, independentemente de instituição ou não perante o cartório de registro de imóveis.
Luiz Vicente Cernicchiaro (2003, p.290-291) diz:
“(...) a Lei 8009/90 não está dirigida a um número de pessoas. Mas à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data vênia, põe sobre a mesa a lógica para prevalecer à insuficiente interpretação literal.”
Assim, percebe-se que ambas as normas no ordenamento jurídico pátrio não se excluem, mas se somam com um só objetivo que é salvaguardar a pessoa humana em face da falta de instrução de muitas famílias, ao não saber qual o procedimento para instituir o bem de família voluntário, assim, para suprir essa deficiência, a Lei 8009/90 buscou ampliar o leque ao estabelecer automaticamente a aplicação de suas normas.
O Código Civil de 2002, em seus artigos 1711 a 1722, tratou do bem de família voluntário. Em relação ao Código de 1916, houve algumas modificações tais como a possibilidade de instituição do bem de família por terceiro, que será efetivada através da aceitação do beneficiário, estabeleceu que o limite da instituição não pudesse exceder 1/3 dos bens do seu instituidor no memento da constituição e estendeu a tutela aos bens móveis e aos títulos mobiliários.
Maria Berenice (2013, p. 629) em afronta ao tema afirma:
“O Código Civil injustificadamente regula tão só a constituição voluntária de um bem como de família. Autoriza cônjuges,
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companheiros e até terceiros a destinarem um imóvel (e os móveis que o guarnecem e até as rendas para sua manutenção) para servir de moradia a uma entidade familiar, ficando esses bens isentos de execução por dívidas.”
Assim, o Código Civil de 2002 manteve praticamente as disposições já outrora elencadas no Código de 1916, com algumas modificações com o objetivo de ampliar o alcance da norma positiva.
1.2- CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS BENS
O bem de família pode ser dividido didaticamente em duas espécies, o primeiro seria o chamado bem voluntário, ou seja, aquele decorrente da vontade dos interessados, e o segundo seria o bem involuntário, tendo a sua existência regrada pela Lei nº 8009/90.
O bem de família voluntário ou especial, era regulamentado pelo Código Civil de 1916 pelos artigos 70 a 73, e no atual código civil de 2002 pelos artigos 1711 a 1723, tal bem se institui por atitude voluntária de seu próprio instituidor e nasce com o seu registro no cartório competente, ao qual o imóvel está registrado.
Para que haja a concretização do bem de família voluntário, é necessário que a propriedade do bem seja do próprio instituidor, afetação específica para a moradia da sua família e a solvabilidade do instituidor, dessa forma, todos esses requisitos devem estar presentes no momento em que o instituidor resolver declarar o seu prédio, seja ele urbano ou rural, como bem de família perante o cartório de registro de imóveis.
Além desses requisitos já presentes no Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002, ampliou a necessidade limitando o valor do bem a ser protegido, que não poderá passar a 1/3 do patrimônio total da família.
Todos esses requisitos expostos encontram-se de maneira expressa respectivamente nos arts. 1711,1712 e 1717 do CC/02, responsável por regular esses pressupostos, tais como a sua aplicação ao caso concreto.
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Álvaro Villaça (2008, p.244) não pensa diferente, e ratifica que:
“o prédio solenemente destinado, pelo chefe de família solvente, a domicílio desta, gozando de relativa impenhorabilidade e não podendo ter outro destino, nem ser alienado, sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais”
Dessa forma, concluí-se em linhas gerais que o bem de família voluntário é geralmente o imóvel sob qual o instituidor o registrou no cartório competente, para fins de moradia sua e de sua família ou conviventes, ficando inalienável e impenhorável, perante os processos de execução, por dívidas posteriores a sua instituição, salvo as provenientes de imposto inerentes ao mesmo prédio. Entretanto, ratificando entendimento já destacado, incluíram-se nessa definição os bens móveis e os valores mobiliários, quando esses são usados para a sobrevivência da entidade familiar.
Pronunciando-se a respeito da constituição do bem de família voluntário, Washington de Barros (2008, p. 215) destaca que:
“Este há de ser prédio residencial, urbano ou rural. A lei civil não desceu a esses pormenores, mas citado decreto lei nº 3200, art. 22, alude expressamente a imóvel situado na zona rural. Precisamente quando recair em prédio rural é que se permitirá a inclusão, no ato da constituição, da mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho.”
Com o advento do Código Civil de 2002, pouco mudou em relação ao âmago principal do instituto do bem de família, de modo que, partindo dos novos anseios e mudanças da sociedade, estabeleceu que fosse estendida a faculdade de instituição do bem de família a toda a entidade familiar, e não somente ao chefe de família como era estabelecido com o Código de 1916, além dessa mudança, consagrou-se um limite em relação ao valor do
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patrimônio a ser instituído como bem de família, que é de 1/3 do valor máximo do patrimônio da família ao momento de instituição.
Sob a influência do Código Civil de 2002, Roberto Senise (2004, p.137-138), define o bem de família voluntário da seguinte forma:
“(...) é o patrimônio separado pelo representante de família constituída mediante casamento ou outra entidade familiar, por meio de escritura pública registrada no cartório de imóveis, que o torna insuscetível de execução judicial por dívidas, afora as relativas por tributos incidentes sobre o prédio constituído e despesas condominiais.”
Após, conclui:
“(...) È o prédio utilizado para domicílio, conforme consta no registro imobiliário respectivo, em face de solicitação formal elaborada pelo representante da entidade familiar, seja ele do sexo masculino ou feminino (no casamento, os cônjuges; na união estável, os conviventes; na relação monoparental, o ascendente.)”
O bem de família dito como involuntário ou legal, é aquele que independe de qualquer formalização por parte do seu instituidor ou entidade familiar, e existe em virtude da Lei 8009/90. Essa nova espécie ou modalidade de bem de família, trouxe novos contornos a realidade outrora existente, em virtude de salvaguardar independentemente de registro, a entidade familiar urbana ou rural, e inclusive os móveis ali existentes, protegendo dessa forma, também, as famílias que vivem sob a forma de aluguel.
Essa espécie de bem de família, é conceituado por Maximilamus (2005, p. 241) como:
“o bem de família instituído pela lei 8009/90 de 2.03.90, que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as moradias familiares próprias, uma para cada família, independentemente de qualquer ato ou providência dos interessados.”
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ABEM DE FAMÍLIA: ANÁLISE TELEOLÓGICA DO INSTITUTO
Leonardo Fernandes Puridade Maciel1
Rita Simões Bonelli2
RESUMO: O presente artigo tomará como ponto de partida a análise da Lei nº 8009/90 e o Código Civil de 2002, os quais dispõem e disciplinam os aspectos referentes à proteção do bem de família. A insuficiência legal desse instituto traz a necessidade de uma interpretação extensiva dos casos concretos, incumbência essa dos tribunais superiores, ao qual é chancelado o dever de uniformização dos entendimentos em face da “imprevisão” legal. Daí, inúmeros debates são traçados acerca de questões como a figura do imóvel alugado, o devedor solteiro, o imóvel de alto padrão e o fiador em contrato de locação, de modo que, apesar do infortúnio dessas figuras estarem fora do ordenamento jurídico pátrio, elas também possuem amparo com as decisões dos tribunais. A partir de uma comparação entre os pontos de vista doutrinário, legal e jurisprudencial, será traçada uma vertente jurídico-sociológica que analisará os fatores sociais responsáveis pela guarda desses interesses, com o escopo final de consagrar a família como base de toda a sociedade, demonstrando que assim como o homem o direito também se evolui adaptando-se às novas realidades sociais.
PALAVRAS-CHAVES: Função social; Proteção; Prédio familiar; Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT: This article will take as a starting point , the analysis of Law No. 8009/90 and 2002 Civil Code , which have discipline and aspects related to the protection of the family as well . The legal insufficiency of this institute brings the need for a broad
1 Graduando em direito pela Universidade Católica de Salvador – UCSAL; Pós-graduando em direito administrativo pela Universidade Cândido Mendes- RJ; Graduando em bacharelando interdisciplinar em Humanidades pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. 2 Professora de Direito Civil da Universidade Católica do salvador ( UCSAL), Bacharela em Direito ( UCSAL) e em Comunicação ( UFBA), Mestre em Direito Econômico ( UFBA), Membro do IBDFAM, Professora da Pós-Graduação em Direito Civil da Fundação Faculdade de Direito, Coordenadora da Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Médico da UCSAL.
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interpretation of individual cases, this assignment of higher courts, which is sanctioned duty of uniformity of understanding in the face of legal " unpredictability “. Hence , many debates are traced around issues like figure of the rental property , single borrower , the property of a high standard and the guarantor on the lease, so that despite the misfortune of these figures are out of the national legal system , they also offer support with the decisions of the courts from a comparison between the points of doctrinal , legal and jurisprudential view, will be drawn a legal and sociological sources that examine the social factors responsible for the safekeeping of these interests , with the final scope of consecrating the family as the basis of all society , demonstrating that, like man, the law also evolves adapting to the new social realities
KEYWORD: Social function; Protection; Property Family; Dignity of the human person.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Origem e evolução histórica do bem de família. 1.1. Histórico do bem de família no Brasil. 1.2. Conceito e natureza jurídica dos bens. 2. Dos elementos essenciais do bem de família. 2.1. Propriedade do bem. 2.2. Solvabilidade do instituidor. 2.3. Destinação do bem. 3. Teoria funcionalista-teleológica. 3.1 Destinação mista do imóvel. 3.2. Imóvel alugado. 3.3. Devedor solteiro. 3.4. Imóvel valor alto. 3.5. Fiador em contrato de locação. 4. Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
A importância do estudo do bem de família para a sociedade é incalculável. A IV Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 274, ao qual prevê a chamada cláusula geral de tutela da pessoa humana, nesse sentido, a hermenêutica da disciplina busca equiparar o direito à personalidade como um direito patrimonial, e traduz-se no instituto jurídico do patrimônio mínimo de modo a preservar as bases de dignidade do devedor. Assim diz o supracitado enunciado:
“Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.”
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Daí a importância de aprofundar o estudo do bem de família, pois a lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que se destina. Desse modo, limites devem ser estabelecidos por parte do Estado, para garantir o mínimo vital à sobrevivência digna da família; frise-se aqui que o termo família deve ser empregado a lato sensu, pois se refere ao pluralismo familiar, e a premente necessidade de viver dignamente.
Outrossim, a legislação não procura positivar a inadimplência. Exceções a regra geral de impenhorabilidade podem ser encontradas no art. 3º da Lei 8009/90, consagrando hipóteses de incidência que fogem à regra geral da não constrição judicial. Assim, casuisticamente, o juiz poderá ordenar que seja expedido mandado de penhora relacionado a um bem consagrado à moradia familiar, para depois ser posto a hasta pública com o objetivo de satisfazer o crédito exeqüendo.
O instituto do bem de família é a formalização jurídica de uma das principais necessidades do homem contemporâneo, dentre outras o direito à moradia digna, como herança do princípio da segurança jurídica das relações; como a sociedade é vista como o pilar de sustentação do Estado, este com ela tem o dever de tutelar à família. Entretanto, cumpre destacar, que esse instituto não fica adstrito somente aos bens imóveis; também se incluem na classificação os bens móveis e os valores mobiliários, por força do art. 1712 do Código Civil.
Desta forma, o presente artigo busca explicar de maneira clara e concisa a origem, a perpetuação e o objetivo-fim desse instituto jurídico no direito brasileiro, indicando os dispositivos legais pátrios salvaguardores desse princípio, além das decisões jurisprudenciais dos tribunais superiores e da doutrina moderna.
A análise teleológica do bem de família, ao vislumbrar a finalidade desse instituto, leva a crer a necessidade de discussão acerca do tema, de forma a concretizar paradigmas concretos e eficazes, capaz de pacificar eventuais conflitos devido à insuficiência legal sobre o assunto.
Isto posto, o estudo irá começar através da origem histórica do bem de família no mundo, indicando logo após a época e o motivo do aparecimento do bem de família no direito nacional, e, a seguir, será estabelecido um paradoxo entre a necessidade de se instituir essa proteção ao bem, em face aos direitos do credor de reaver seus créditos.
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Em continuação, será discutida a teoria Funcionalista-Teleológica como forma de ampliar a visão acerca do bem de família, trazendo pontos controvertidos jurisprudenciais que procurarão suprir a insuficiência das normas regulamentadoras do instituto jurídico.
1- ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO BEM DE FAMÍLIA
Na Roma antiga, dentro de uma rígida visão patriarcalista, a família era considerada como um núcleo político, econômico e religioso, que prestava venerável respeito aos seus antepassados.
Dentro de todo esse contexto histórico, ao qual a família exercia eminentemente um caráter patrimonialista na sociedade, de perpetuação do legado deixado pelo pater, ao qual suprimia consideravelmente em muitos casos o próprio desejo dos filhos, ainda mais quando esses não eram do sexo masculino, primogênitos ou tidos fora do casamento; consistia em uma desonra a alienação de bens familiares herdados dos seus antepassados, pois o solo onde residiam era sagrado, e ali deveria ser cultuada a família post morten.
Assim, no período da República Romana, foi consagrado o princípio da inalienabilidade dos bens componentes do patrimônio familiar, importante precedente histórico para os dias atuais.
Entretanto, o bem de família no direito brasileiro teve como fonte inspiradora o chamado "homestead act" e, segundo Álvaro Villaça (2008, p.26-27), foi uma lei da República do Texas, antes mesmo de se incorporar aos Estados Unidos, segundo a qual resguardava porções de terras aos fazendeiros que moravam na região, com o intuito de garantir a sobrevivência destes em tempos de crise econômica. Entretanto, árdua foi a sua instituição no ordenamento jurídico pátrio de forma satisfatória, de modo que, por muito tempo a sociedade brasileira ficou com a sua moradia à mercê de execuções infundadas. Ainda sob os ensinamentos de Álvaro Villaça (2008, p.242-243), versava a lei do "homestead act" que:
“(...) será reservado a todo cidadão ou chefe de família, nesta república, livre e independente do
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poder de um mandado ou outra execução, emitido de qualquer corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem da família dele ou dela, e melhorias que não excedam 500 dólares, em valor todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos de lavoura, todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comercio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, vinte porcos e previsões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou não usem os preceitos deste ato, são ineficazes perante ele”.
O nascimento dessa lei se deu em um contexto histórico, em que os Estados Unidos, independente da Inglaterra, ainda era um país pobre e de grande extensão, necessitando de uma identidade nacional, essa que somente iria emergir anos depois, assim sendo, o cenário em que se apresentava o país, atraiu diversos bancos europeus que lá se instalaram a procura de grandes lucros, impulsionando ainda mais o desenvolvimento da agricultara, comercio e indústria.
Entretanto, movidos pela ilusão do lucro fácil, grandes empréstimos foram realizados perante os bancos, de modo que, com o passar dos tempos, gerou uma crise econômica nos EUA entre os anos de 1837 até 1839, que faliram vários bancos e indústrias que na região exerciam a sua atividade econômica.
Diante de todo esse cenário, várias famílias americanas foram penalizadas, a ponto de perderem tudo que tinham em face de execuções forçadas praticadas pelos seus credores. Dessa forma diante de todo esse aspecto não-humanístico, foi criado pelo governo o já citado "homestead act", com o fito de coibir essas manobras e proteger o bem da família.
Consoante Álvaro Villaça (2008, p.35), apesar da extensão sob a qual se ampliou o "homestead act", três características marcantes sempre permaneceram por serem elas a base e a essência dessa lei, traduzindo-se na necessidade da existência de um direito sob determinado imóvel que se pretenda ocupar a título de única moradia, além do
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requisito sob o qual o titular desse direito seja chefe de família e lá pretenda estabelecer-se com ela.
Grandes revoluções, batalhas e massacres, marcaram o nascimento e desenvolvimento dessa lei, de modo que é perceptível o caráter paternalista e patrimonialista em seu próprio texto, entretanto, tal característica, não retira dela o seu principal objetivo, qual seja a função social, a qual será estudada mais adiante.
Também é o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 345) ao defender a origem do bem de família atrelada ao Estado norte-americano do Texas, que trouxe contumaz vitória a dignidade da pessoa humana, senão veja-se:
"O governo da então República do Texas, com o objetivo de fixar famílias em suas vastas regiões, promulgou o homestead exemption act, de 1839, garantindo a cada cidadão determinada área de terras, isentas de penhora. O êxito foi grande, tanto que o instituto foi adotado por outros Estados da nação norte-americana, tendo ultrapassado suas fronteiras; hoje é concebido na grande maioria das legislações, com modificações que procuram adaptá-las às necessidades de cada país".
1.1- HISTÓRICO DO BEM DE FAMÍLIA NO BRASIL
O instituto do bem de família foi instituído no direito brasileiro pelo Código Civil de 1916 (Lei nº 3071/16), o qual destinava quatro artigos (art. 70 ao art.73) que dispunham sobre o tema:
Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.
Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.
Art. 71. Para o exercício desse direito é necessário que os instituidores no ato da instituição não tenham dívidas, cujo pagamento possa por ele ser prejudicado.
Parágrafo único. A isenção se refere a dívidas posteriores ao ato, e não às anteriores, se se verificar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude do ato da instituição.
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Art. 72. O prédio, nas condições acima ditas, não poderá ter outro destino, ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais.
Art. 73. A instituição deverá constar de escritura pública transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local e, na falta desta, na da Capital do Estado.
Primeiramente, deve-se destacar que o Código Civil de 1916, estabeleceu as diretrizes do bem de família denominado como voluntário. Assim, era definido como o prédio destinado estritamente a moradia da família, sob o qual deverá ser constituído, consoante registro no cartório de imóveis, onde o mesmo está averbado, pelo chefe de família, que aquele bem servia para a sua moradia e de sua prole, desse modo, estaria livre de constrição por parte dos seus credores de dívidas futuras
O art. 70 permitia ao chefe de família destinar uma moradia para domicílio e esta ficaria salva de execução, com exceção dos impostos relativos ao mesmo prédio e enquanto vivessem os cônjuges e os filhos que completassem a maioridade; percebe-se dessa forma o alto caráter paternalista desse artigo no sentido de que somente ao chefe de família (no dizer homem), era revestido de legitimidade para reclamar o bem de família em detrimento da mulher, que ao se separar (ou desquitar até a Lei nº 6.515/77), não teria mais esse instituto jurídico ao seu favor, indo de encontro aos comezinhos princípios, que hoje em dia se enquadraria na dignidade da pessoa humana.
A constituição do bem de família voluntário deve ocorrer por meio de escritura pública ou testamento, ao qual, a vontade do seu instituidor deve ser levada ao registro público no cartório de registro de imóveis para que possa ter efeitos sob terceiro de boa-fé.
Maria Berenice (2013, p. 631), em relação ao terceiro de boa-fé, diz que:
“O bem de família voluntário não tem o intuito de fraudar credores. Por isso, sua instituição é cercada de ampla publicidade, para que todos tenham acesso à informação de que alguém pretende colocar um imóvel a salvo da constrição por dívidas.”
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Ademais, a renomada jurista prossegue:
“A escritura pública, na qual é declarada a destinação do bem como domicílio da família, deve ser transcrita no registro imobiliário. O oficial de registro, após fazer a prenotação, determina a publicação de edital, com prazo de 30 dias, para que eventuais prejudicados reclamem.”
Assim, nesse contexto legal e doutrinário, percebe-se a proteção da lei ao instituir um bem como de família, de modo que, após esse iter o prédio familiar possuirá as características da inalienabilidade (relativa) e impenhorabilidade (limitada).
A inalienabilidade relativa do imóvel residencial reside no momento ao qual tenha sido instituído por vontade do chefe de família, não poderá ser alienado, salvo com o expresso consentimento dos interessados e seus representantes legais, mediante alvará judicial e ouvido o Ministério Público, caso haja interesse de menor. A impenhorabilidade limitada do imóvel residencial ocorre com a isenção de dívidas futuras, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.
Prosseguindo a análise dos artigos no antigo Código Civil, tem-se o art. 71 que somente reservou à aplicação dessa lei as dívidas provenientes à data posterior ao ato de registro, dessa forma, trouxe insegurança jurídica no que tange às execuções que passam muitos anos perante as varas da justiça, pondo em risco a segurança de toda a sua família em face das futuras decisões desses processos3.
Malgrado o que se pode ver na letra da lei dos artigos anteriores, o próximo de número 72 não foge a regra, não se refere aqui o disposto na primeira parte do artigo o qual defende a afetação do prédio para a exclusiva moradia da família, e sim, a sua segunda parte a qual dispõe que o mesmo não poderá ser alienado sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais. Percebemos dessa forma que esse artigo não se aplica ao caso concreto por não haver lógica jurídica em sua elaboração, pois não há
3 Importante destacar que a legislação pátria, nunca procurou incentivar a fraude contra credores ou a fraude à execução, de modo que, estabeleceu um lapso temporal objetivo para a aplicação desse instituto, com o fito de coibir práticas de insolvência, destarte o cenário econômico nacional dotado de instabilidades em face da época ao qual a Lei possuía eficácia plena.
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como se alienar um bem sem o consentimento do seu interessado ou de seus representantes, pois desta forma estaríamos diante de um negócio jurídico nulo e viciado, e sendo como tal, não produz efeito.
Por fim tem-se o artigo 73 que dispõe a respeito da escrituração e publicidade do imóvel registrado para fins de bem de família, com o fito de estabelecer efeito erga omnes a esses bens e incentivar à população a proceder ao registro do seu imóvel; no panorama atual, essa norma parece meio óbvia, no entanto, partindo do pressuposto que essa lei possui quase cem anos, há logicidade na elaboração desse artigo. Não havendo, entretanto, estatísticas sobre a sua aplicação, em face do seu pouco uso e da não unificação dos sistemas dos cartórios de registro de imóveis por todo o país.
No tocante ao Decreto Lei nº 3200/41, Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 510) enfatiza que:
"(...) em seus arts. 20 a 23 complementavam o código civil a época, disciplinando o modo de instituição e extinção do bem de família. Em seus artigos 20 e 21, defendem a cláusula do bem de família, estabelecendo que a mesma somente seria eliminada por mandado do juiz ou ao requerimento da própria parte instituidora, além é claro, da desafetação do imóvel a sua finalidade; e por morte do instituidor o bem reservado à família não seria automaticamente revertido à penhorável, conquanto nele continuar a residir o cônjuge supérstite e o filho de menor idade.”
Com o advento da Constituição Federal de 1988, nasce junto com ela um desejo de busca da liberdade e defesa dos direitos outrora massacrados no regime militar; assim, elegeu como princípios constitucionais da República, a dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade e o direito a moradia digna.
O princípio da dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade, partindo de uma análise subjetiva ao descrevê-la como um
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valor moral e espiritual inerente aos indivíduos, ao passo em que as coisas têm um preço, a pessoa humana se acha acima de todo valor pecuniário, sendo assim, impossível admitir qualquer equivalência entre elas.
Ainda sob esse enfoque, faz-se necessário perceber que o bem de família procura proteger o indivíduo, e não necessariamente a família. Daí depreendeu decisão já sedimentada do Superior Tribunal de Justiça ao aplicar este instituto ao solteiro, questão essa a ser abordada em um tópico específico mais adiante. Assim, o objetivo da lei é a tutela da pessoa humana como sujeito de direito.
Nesse mesmo diapasão, o bem de família deve atender também a sua função social, ao qual toda a propriedade deve estar atrelada, de modo que o proprietário não mais pode utilizar o bem de forma egoísta e indiscriminadamente, devendo dar ao prédio familiar, ainda que bem privado, uma destinação mais voltada ao benefício coletivo; desse modo flexibiliza o poder do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la contra quem a possua injustamente.
Outrossim, o bem de família no caso concreto, partindo do princípio da função social da propriedade, é caracterizado menos pelo seu conteúdo estrutural e mais pela finalidade econômica e social do prédio sobre o qual incide, assim faz-se necessário o debate jurisprudencial a respeito do tema, como forma de aprofundar o alcance do instituto.
Outra questão importante a ser abordada é sobre o direito a moradia. Cumpre-se destacar que esse direito é mais que “um teto e quatro paredes”, de modo que abrange todo um padrão de vida adequado a ser posto ao cidadão, de modo satisfatório a cumprir o princípio da dignidade da pessoa humana.
Esses princípios constitucionais dialogam entre si em busca de harmonizar os entendimentos consolidados a cerca do tema em face da insuficiência legal. Os princípios nascem como pilares ao qual se sustentam todo o direito moderno, de modo que eles não se excluem, mas se acrescentam com o objetivo de tutelar o homem e a vida em sociedade.
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Em relação à Lei nº 8009/90, percebe-se claramente o objetivo do legislador em salvaguardar o bem de família sob determinadas hipóteses, de modo que, a proteção ao imóvel familiar poderá inclusive ser afastada em determinados casos, tema esse a ser abordado mais a frente. É importante frisar, que apesar de existir previsão legal no Código Civil, a cerca do bem de família voluntário, a Lei nº8009/90, emergiu com o intuito de ampliar as hipóteses de incidência do instituto, independentemente de instituição ou não perante o cartório de registro de imóveis.
Luiz Vicente Cernicchiaro (2003, p.290-291) diz:
“(...) a Lei 8009/90 não está dirigida a um número de pessoas. Mas à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data vênia, põe sobre a mesa a lógica para prevalecer à insuficiente interpretação literal.”
Assim, percebe-se que ambas as normas no ordenamento jurídico pátrio não se excluem, mas se somam com um só objetivo que é salvaguardar a pessoa humana em face da falta de instrução de muitas famílias, ao não saber qual o procedimento para instituir o bem de família voluntário, assim, para suprir essa deficiência, a Lei 8009/90 buscou ampliar o leque ao estabelecer automaticamente a aplicação de suas normas.
O Código Civil de 2002, em seus artigos 1711 a 1722, tratou do bem de família voluntário. Em relação ao Código de 1916, houve algumas modificações tais como a possibilidade de instituição do bem de família por terceiro, que será efetivada através da aceitação do beneficiário, estabeleceu que o limite da instituição não pudesse exceder 1/3 dos bens do seu instituidor no memento da constituição e estendeu a tutela aos bens móveis e aos títulos mobiliários.
Maria Berenice (2013, p. 629) em afronta ao tema afirma:
“O Código Civil injustificadamente regula tão só a constituição voluntária de um bem como de família. Autoriza cônjuges,
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companheiros e até terceiros a destinarem um imóvel (e os móveis que o guarnecem e até as rendas para sua manutenção) para servir de moradia a uma entidade familiar, ficando esses bens isentos de execução por dívidas.”
Assim, o Código Civil de 2002 manteve praticamente as disposições já outrora elencadas no Código de 1916, com algumas modificações com o objetivo de ampliar o alcance da norma positiva.
1.2- CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS BENS
O bem de família pode ser dividido didaticamente em duas espécies, o primeiro seria o chamado bem voluntário, ou seja, aquele decorrente da vontade dos interessados, e o segundo seria o bem involuntário, tendo a sua existência regrada pela Lei nº 8009/90.
O bem de família voluntário ou especial, era regulamentado pelo Código Civil de 1916 pelos artigos 70 a 73, e no atual código civil de 2002 pelos artigos 1711 a 1723, tal bem se institui por atitude voluntária de seu próprio instituidor e nasce com o seu registro no cartório competente, ao qual o imóvel está registrado.
Para que haja a concretização do bem de família voluntário, é necessário que a propriedade do bem seja do próprio instituidor, afetação específica para a moradia da sua família e a solvabilidade do instituidor, dessa forma, todos esses requisitos devem estar presentes no momento em que o instituidor resolver declarar o seu prédio, seja ele urbano ou rural, como bem de família perante o cartório de registro de imóveis.
Além desses requisitos já presentes no Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002, ampliou a necessidade limitando o valor do bem a ser protegido, que não poderá passar a 1/3 do patrimônio total da família.
Todos esses requisitos expostos encontram-se de maneira expressa respectivamente nos arts. 1711,1712 e 1717 do CC/02, responsável por regular esses pressupostos, tais como a sua aplicação ao caso concreto.
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Álvaro Villaça (2008, p.244) não pensa diferente, e ratifica que:
“o prédio solenemente destinado, pelo chefe de família solvente, a domicílio desta, gozando de relativa impenhorabilidade e não podendo ter outro destino, nem ser alienado, sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais”
Dessa forma, concluí-se em linhas gerais que o bem de família voluntário é geralmente o imóvel sob qual o instituidor o registrou no cartório competente, para fins de moradia sua e de sua família ou conviventes, ficando inalienável e impenhorável, perante os processos de execução, por dívidas posteriores a sua instituição, salvo as provenientes de imposto inerentes ao mesmo prédio. Entretanto, ratificando entendimento já destacado, incluíram-se nessa definição os bens móveis e os valores mobiliários, quando esses são usados para a sobrevivência da entidade familiar.
Pronunciando-se a respeito da constituição do bem de família voluntário, Washington de Barros (2008, p. 215) destaca que:
“Este há de ser prédio residencial, urbano ou rural. A lei civil não desceu a esses pormenores, mas citado decreto lei nº 3200, art. 22, alude expressamente a imóvel situado na zona rural. Precisamente quando recair em prédio rural é que se permitirá a inclusão, no ato da constituição, da mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho.”
Com o advento do Código Civil de 2002, pouco mudou em relação ao âmago principal do instituto do bem de família, de modo que, partindo dos novos anseios e mudanças da sociedade, estabeleceu que fosse estendida a faculdade de instituição do bem de família a toda a entidade familiar, e não somente ao chefe de família como era estabelecido com o Código de 1916, além dessa mudança, consagrou-se um limite em relação ao valor do
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patrimônio a ser instituído como bem de família, que é de 1/3 do valor máximo do patrimônio da família ao momento de instituição.
Sob a influência do Código Civil de 2002, Roberto Senise (2004, p.137-138), define o bem de família voluntário da seguinte forma:
“(...) é o patrimônio separado pelo representante de família constituída mediante casamento ou outra entidade familiar, por meio de escritura pública registrada no cartório de imóveis, que o torna insuscetível de execução judicial por dívidas, afora as relativas por tributos incidentes sobre o prédio constituído e despesas condominiais.”
Após, conclui:
“(...) È o prédio utilizado para domicílio, conforme consta no registro imobiliário respectivo, em face de solicitação formal elaborada pelo representante da entidade familiar, seja ele do sexo masculino ou feminino (no casamento, os cônjuges; na união estável, os conviventes; na relação monoparental, o ascendente.)”
O bem de família dito como involuntário ou legal, é aquele que independe de qualquer formalização por parte do seu instituidor ou entidade familiar, e existe em virtude da Lei 8009/90. Essa nova espécie ou modalidade de bem de família, trouxe novos contornos a realidade outrora existente, em virtude de salvaguardar independentemente de registro, a entidade familiar urbana ou rural, e inclusive os móveis ali existentes, protegendo dessa forma, também, as famílias que vivem sob a forma de aluguel.
Essa espécie de bem de família, é conceituado por Maximilamus (2005, p. 241) como:
“o bem de família instituído pela lei 8009/90 de 2.03.90, que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as moradias familiares próprias, uma para cada família, independentemente de qualquer ato ou providência dos interessados.”
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A nomenclatura involuntário vem para diferenciar a análise do instituto do bem de família oriundo da Lei 8009/90, do instituto voluntário do Código Civil de 2002, de modo que, os doutrinadores costumam referir-se a essa modalidade de bem como sendo legal, por ter sido instituído no ordenamento jurídico pátrio em virtude de uma lei, assim, seria involuntário por não emergir em virtude de um subjetivismo e vontade do instituidor, mas, em virtude de uma lei autorizadora da aplicação direta, assim, sendo designado pelo próprio Estado com o fito de proteger o próprio seio da família contra as execução oriundas dos mais diversos processos. Inclusive pela jurisprudência do STJ, o bem de família é considerado como matéria de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo por se tratar de direito indisponível.
PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. ALEGAÇÃO TARDIA E ÔNUS DA PROVA. A impenhorabilidade do bem de família, por ser matéria de ordem pública, pode ser argüida a qualquer tempo antes da arrematação do imóvel. Caso comprovada a má-fé do devedor em fazer a alegação tardia, resolve-se na redistribuição dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 22 do CPC. Nesse caso, por ser matéria de ordem pública, a impenhorabilidade do bem de família poderá ser conhecida a qualquer tempo antes da arrematação do imóvel. Precedentes citados: REsp 976.566-RS, DJ 5/4/2010; REsp 467.246-RS, DJ 12/8/2003; REsp 262.654-RS, DJ 20/11/2000; REsp 282.354-MG, DJ 19/3/2001, e AgRg no Ag 927.913-RJ, DJ 17/12/2007. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012.
Divergências há, no estudo do bem de família, a tentar estabelecer qual natureza jurídica ele pertence, sabemos que a natureza jurídica é a afinidade que um instituto tem com uma grande categoria jurídica, podendo nela se incluir a título de classificação, dessa forma, entre os doutrinadores de direito civil, não há consenso no tocante de qual seria a natureza jurídica do bem de família, ou seja, quais categorias podem incluí-la dentro de um todo, dentro de um universo.
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Álvaro Villaça (2008, p.225) ao analisar a matéria, propõe que a natureza jurídica do bem de família deve ser analisada por exclusão, haja vista o embate dos doutrinadores que procuram de alguma forma enfrentar a matéria, assim pensando, explica:
“No direito brasileiro, o bem de família é um patrimônio especial, que se institui por um ato jurídico de natureza especial, pelo qual o proprietário de determinado imóvel, nos termos da lei, cria um benefício de natureza econômica com o escopo de garantir a sobrevivência da família, em seu mínimo existencial, como célula indispensável à realização da justiça social. A primeira finalística de caráter econômico, e a segunda de sentido social e político, tudo a mostrar a preocupação do Estado em garantir residência da família ou a obtenção de rendimentos aptos ao sustento desta”
Sendo a família a célula da sociedade, esse instituto veio em boa hora com o fito de atender as necessidades, sob qual passavam as famílias brasileiras, ao ficar a mercê dos seus credores em execuções forçadas inúmeras e infinitas, sendo muitas delas reflexo da política e panorama econômico oriundos do próprio Estado, vê-se aí, o objetivo da instituição do bem de família involuntário, que sem burocracias e infortúnios protege principalmente a dignidade da pessoa humana.
Cabe salientar que a lei não procura legitimar e incentivar a inadimplência, muito pelo contrário, ao equiparar o direito a dignidade ao patamar de direito patrimonial, busca a partir da análise do caso concreto salvaguardar a pessoa humana.
Polêmico foi, a época, a repercussão a cerca desse comentário no sentido de sugerir o dolo por parte da população como fundamento do inadimplemento de suas dívidas. Deve-se perceber primeiramente, que se trata de uma lei de caráter assistencialista, busca assim, como um todo, a proteção da pessoa e da família como unidade básica de toda a sociedade.
Não se fala aqui em dolo ao não conseguir pagar o que devia, e sim, em insucesso financeiro devido a vários fatores externos ao fato gerador da dívida. Tomando como ponto de partida o século atual, não é cognitivo o pensamento sob o qual o devedor deva
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pagar a sua dívida com o seu corpo, ou quiçá com todo o seu patrimônio, pois o Estado como ente maior, existe para proteger e salvaguardar as pessoas expostas a sua jurisdição.
Dessa forma, essa lei não visa incentivar o não pagamento das obrigações, ou melhor, dizendo, o inadimplemento das dívidas, mas sim, busca, partindo de um contexto social, resguardar a dignidade humana frente as adversidade do dia a dia, muitas elas de caráter político.
Outrossim, cabe salientar, que essa lei não surtiu efeitos ao direito empresarial no que tange os títulos de crédito e sua concessão ao particular, de modo que, cabe as instituições financeiras concederem o crédito ou não, sabendo dos limites que irão possuir ao tentar reavê-los com base em uma execução forçada.
Entretanto, cumpre salientar, que a própria Lei nº 8009/90, estabeleceu limites a sua atuação no art.3º, a saber:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
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Assim, percebe-se que o próprio legislador, ao momento da elaboração da lei, preocupou-se em estabelecer limites à atuação desse instituto, de modo a evitar fraudes a sua aplicação. Desse modo, em relação ao primeiro inciso tem-se que não poderá por parte do devedor, se salvaguardar por este instituto para o pagamento dos créditos trabalhistas e previdenciários oriundos dos serviços prestados na própria residência.
Percebe-se, aí, o intento do legislador de garantir às parcelas salariais referentes ao contrato de trabalho do empregado doméstico, a qual foi realizada em benefício do seu próprio prédio, como ela, possui natureza alimentícia, ou seja, para a sobrevivência do próprio trabalhador e de sua família, outra solução não poderia ser encontrada, e assim, relativizar o princípio da impenhorabilidade do bem de família.
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social à moradia. 2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. 3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham na construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqüência, na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistas domésticas. (STJ, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 20/10/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA)
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O segundo inciso diz respeito ao direito do credor de reaver o seu crédito, ao acaso de ter sido esse montante destinado a construção e aquisição do imóvel; esse inciso procura evitar fraudes perante as instituições financeiras, de modo que logicidade há em permitir a penhora do bem de família na hipótese em questão. Importante destacar, que esse inciso refere-se as dívidas para a aquisição do imóvel de maneira restrita, de modo que, é entendimento consolidado pelo STJ através do Ag 888.313 que as dívidas de material de construção não gera penhora do imóvel, devendo a exegese desse artigo se limitar as relações perante as instituições financeiras.
Grande problemática está assentada o inciso terceiro, de modo que, em muitos casos, o devedor de alimentos dilapida o seu patrimônio ao impedir que seu credor receba por ele o valor devido, atitude que ultrapassa o bom senso comum e, portanto é permitida a penhora dos seus bens.
RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO - AÇÃO REPARATÓRIA POR ATO ILÍCITO -ACIDENTE DE TRÂNSITO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - BEM IMÓVEL -PENHORABILIDADE - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DA LEI N.8.009/90 - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A pensão alimentícia é prevista no artigo 3.º, inciso III, da Lei n. 8.009/90, como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz qualquer distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrente de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos. II - Na espécie, foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito - acidente de trânsito - ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia. Precedente da Segunda Seção. III - Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1186225 RS 2010/0050927-5, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 04/09/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2012)
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Em relação aos impostos e taxas referentes ao próprio imóvel, percebe-se os casos a título de exemplo da Fazenda Pública em juízo procurando reaver os seus créditos tributários, que tem como fato gerador a aquisição, posse ou manutenção do prédio destinado a moradia da família. Além das despesas inerentes do próprio imóvel tais como a taxa de condomínio. Em relação a essa última o STF decidiu pela penhorabilidade do bem, veja-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 439003 SP , Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 06/02/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 02-03-2007 PP-00046 EMENT VOL-02266-04 PP-00835 RJP v. 3, n. 15, 2007, p. 119-121 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 259-263 RDDP n. 51, 2007, p. 137-138 RNDJ v. 8, n. 89, 2007, p. 75-77)
Há nos tribunais superiores, importante discussão acerca da possibilidade de penhora dos bens do fiador. Sabe-se que o fiador é a pessoa que garante o cumprimento da obrigação firmada por outrem, dessa forma, conforme entendimento já consolidado no STJ é legítima a penhora do bem de família do fiador. Veja-se:
AGRAVO INTERNO. LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. POSSIBILIDADE. Este (PRECEDENTES) Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de se penhorar, em contrato de locação, o bem de família do fiador, ante o que dispõe
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o art. 3º, VII da Lei 8.009/90. 2. Agravo ao qual se nega provimento (AgRg no Ag 923.763/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI), DJe 22/06/2009). (STJ - REsp: 1004308 , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJe 07/04/2010)
Em linhas gerais, essas são as principais hipóteses sob a qual não recai o princípio da impenhorabilidade do bem de família, não podendo nesses casos, o credor atingir o bem destinado a moradia do instituidor (no caso de bem de família involuntário) e sua família.
2- DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO BEM DE FAMÍLIA
2.1 – PROPRIEDADE DO BEM
O primeiro elemento essencial para a constituição do bem de família é ser seu instituidor proprietário do bem, tanto quando se tratar de bem de família voluntário, quanto involuntário, ao qual o bem seja de propriedade da entidade familiar, sob essa característica, e comentando a Lei 8009/90, diz Álvaro Villaça (2008, p.312):
“(...) um dos requisitos para que se constitua em bem de família esse mesmo imóvel é que deva ser de propriedade do casal, ou da entidade familiar, diz o dispositivo legal sob estudo. Todavia, nada impede que esse imóvel seja de propriedade de um dos cônjuges, se por exemplo, não forem casados pelo regime da comunhão de bens. O mesmo pode acontecer com um casal de conviventes, na união estável ou com os integrantes de outra entidade familiar, sendo um só deles proprietário do imóvel residencial em que vivem. Basta, assim, que um dos integrantes do lar seja proprietário do imóvel residencial, a constituir-se em bem de família”
Em relação aos imóveis alugados, há entendimento consolidados nos tribunais no tocante à estender a regra geral de impenhorabilidade aos móveis que guarnecem a residência, ao acaso de já terem sido quitados.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. LAVADORA E A SECADORA DE ROUPAS. AR CONDICIONADO. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a regra de impenhorabilidade da Lei 8.009 /90 alcança não apenas o imóvel residencial da família, mas lança a regra protetiva também sobre os bens móveis que o guarnecem, excetuados aqueles de natureza supérflua ou suntuosos. São impenhoráveis, portanto, a lavadora e a secadora de roubas, bem como os aparelhos de ar-condicionado que guarnecem a residência. Recurso especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL Nº 658.841 - RS (2004/0050300-3) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Desse modo, percebe-se a extensão atribuída a teleologia do instituto, de modo que se estende a aplicação do instituto aos bens móveis por força da Lei.
2.2 – SOLVABILIDADE DO INSTITUIDOR
Em relação ao instituidor, em se tratando de bem de família voluntário, ou entidade familiar, esse requisito somente recai nessa hipótese, de modo que, com o fito de evitar fraudes, o legislador pátrio prescreveu a necessidade do instituidor do bem de família voluntário, está adimplente com os seus débitos para poder gravar o bem com essa proteção legal; isso impede a chamada fraude contra credores.
Em consonância com esse entendimento, Arnaldo Marmitt (2004, p.138):
“O patrimônio do devedor responde por seus débitos junto ao credor, pelo que não pode ser subtraído ou onerado de molde a impedir a realização do crédito. A instituição do bem de família, somente será válida e eficaz se não impossibilitar o pagamento dos créditos formados ao ensejo
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da constituição. Expressa na lei no sentido de ser indispensável que o instituidor no ato da instituição não tenha dívidas cujo pagamento possa por ele ser prejudicado. A isenção de execução por dívidas refere-se a dívidas posteriores ao ato, e não a as anteriores, quando se constatar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude da instituição. Entre a instituição e a insolvência precisa haver nexo causal. A formalidade não será anulável ainda que haja título de dívida anterior, se a esse tempo não era insolvente o instituidor, ou se pelo ato não se tornou insolvente.”
Assim, para a aplicação do bem de família voluntário, é necessário que o seu instituidor, no momento da constituição do bem perante o cartório de registro de imóveis, esteja adimplente com suas obrigações, de modo que, é cediço que esse instituto jurídico, como já relatado, não visa legitimar e legalizar a inadimplência.
2.3 – DESTINAÇÃO DO BEM
Bastantes dissensos doutrinários podem ser encontrados em relação à destinação do bem. Percebe-se ao primeiro olhar a necessidade do bem está afetado a moradia do instituidor e de sua família, em se tratando de bem de família voluntário, ou melhor, dizendo, a moradia da entidade familiar, ao se tratar de bem de família involuntário regido pela Lei nº8009/90.
O objetivo principal desse princípio, como já dito em linhas anteriores, é a proteção da família como um núcleo sustentador da sociedade e do Estado; assim, difícil conceber o benefício do bem de família para uma residência não destinada a este fim.
Entretanto, Álvaro Villaça (2008, p.301) defende que:
“O bem de família pode ser uma propriedade que goze dos privilégios legais para servir na ocasião em que a família necessitar da proteção que se lhe visa conceder. Deve ser, de fato, a habitação da família, mas quando esta entender que é tempo de usar ou gozar da proteção que lhe foi assegurada. O erro, cuidamos, está em supor que a proteção fica vinculada à habitação atual, quando o certo é que deve
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ser liberalizada à família, por ocasião em que precisar de utilizar do prédio beneficiado, podendo visar, sem inconveniente, à habitação futura. O benefício não está adstrito ao presente; garante apenas o futuro. É um ato de previdência; não domina a atualidade.”
O bem de família alugado a terceiros também é salvaguardado pelo instituto jurídico. Apesar da família não residir especificamente no prédio destinado a tal fim, os frutos decorrentes do aluguel do imóvel é destinado à sobrevivência desta, assim, partindo de uma análise extensiva da matéria, cujo objetivo principal é proteger a pessoa humana, se aplica às regras de impenhorabilidade. Esse entendimento já é consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL DESOCUPADO. - A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato de a entidade familiar não utilizar o único imóvel como residência não o descaracteriza automaticamente, sendo suficiente à proteção legal que seja utilizado em proveito da família, como a locação para garantir a subsistência da entidade familiar. - Neste processo, todavia, o único imóvel do devedor encontra-se desocupado e, portanto, não há como conceder a esse a proteção legal da impenhorabilidade do bem de família, nos termos do art. 1º da Lei 8.009/90, pois não se destina a garantir a moradia familiar ou a subsistência da família. Precedentes. - Agravo no recurso especial não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1232070 SC 2011/0015540-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 09/10/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2012)
Assim, a jurisprudência ratifica os termos anteriores elencados, estendendo a impenhorabilidade ao imóvel locado a terceiro.
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3- TEORIA FUNCIONALISTA- TELEOLÓGICA
O funcionalismo ou análise funcional é um ramo das ciências sociais que procura explicar os aspectos relacionados à sociedade, sob a ótica das funções realizadas pelas instituições e suas conseqüências para com o corpo social. Dessa forma, sob esse enfoque funcionalista da sociologia jurídica, pode-se estabelecer um diálogo entre as ciências humanas para explicar o caso concreto.
Para Durkhein (2007, p.32) cada instituição serve a uma função específica no corpo social, de modo que o mau funcionamento de uma delas desencadeia prejuízos para a sociedade como um todo, não existindo de maneira independente, mas refere-se à um emaranhado de relações, de modo que, uma interfere no andamento e normalidade da outra. A sua interpretação de harmonização, está diretamente relacionada com o conceito de fato social.
O fato social é uma espécie de norma coletiva com independência e poder de coerção sobre o indivíduo, assim, são características específicas do fato social à exterioridade e a coercibilidade. Esse fato é um reflexo de toda a sociedade, influenciando as relações entre os indivíduos em todos os seus graus.
A exterioridade se vê na medida em que percebe que a norma jurídica ultrapassa o indivíduo em relação ao tempo e ao espaço, de modo que, surte efeito a todos que a dela dependem de maneira distinta, somente havendo como requisito o seu enquadramento nas hipóteses de incidência em lei do instituto.
A coercibilidade aloca-se na força coercitiva da Lei, assim, a sua aplicação deve-se pautar para todos dentro dos limites legais para combater aqueles que não fazem uso das normas estipuladas.
Para Thomas Ford (1969, p.139), uma função social é a contribuição que um fenômeno provê a um sistema maior do que aquele ao qual o fenômeno faz parte, a sociedade deve ser vista como um organismo vivo onde cada instituto tem a sua função.
Sob esse enfoque, o bem de família, em conformidade com a Lei nº 8009/90, possui uma contribuição extremamente maior, do que ao qual esse instituto do direito faz parte. Claramente se observa o caráter protecionista e assistencialista dessa lei em prol da sociedade, inclusive, como um fato social ao se atentar as suas características de
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exterioridade e coercibilidade assentadas na lei.
Outrossim, como a sociedade é vista como um organismo vivo, percebemos que deverá ter uma espécie de harmonização social entre todos os institutos, de forma que, há risco de degradação de todo o corpo social com a morte de um deles. Assim, destacamos a interdependência dos institutos jurídicos com o fito da busca da paz ou pacificação social.
Sob esse enfoque, paradoxalmente, pode-se inferir o bem de família como um órgão do corpo social, de modo que, quando o mesmo não funciona bem, traz prejuízos a toda a sociedade, devendo ser preservado em benefício da coletividade, aliás, isto é, o seu principal objetivo.
O bem de família, como instituto salvaguardor da dignidade da pessoa humana, ao preservar o seu patrimônio mínimo para a sobrevivência procura garantir, acima de tudo, a coação da sociedade, de forma a perpetuar a existência da família.
Em suma, a análise teleológica desse instituto no direito de família, está na proteção integral do indivíduo através da observação do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, protegendo o seio familiar, o bem de família exerce o seu principal papel.
Obrigação do judiciário, a incumbência de adequação da normal geral abstrata ao caso concreto, de modo que, serve ao juiz a grande responsabilidade de medir o alcance legal da Lei nº8009/90 e a necessidade dos credores de reaverem os seus créditos.
Assim, percebe-se que o caso concreto sob análise, ultrapassa a letra da lei, de forma que deve ser utilizada a interpretação teleológica com o intuito de aproximar a verdade real dos fatos para adequá-la a norma geral abstrata.
3.1 – DESTINAÇÃO MISTA DO IMÓVEL
À destinação mista do imóvel também poderá fazer incidir a norma protetora do bem de família. Quando se fala em destinação mista do bem, refere-se aquele que não tem somente o escopo de moradia da entidade familiar, mas também aquela a qual é realizada a título de exemplo o trabalho da família através de uma sociedade muitas
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vezes irregular.
Sabe-se que o patrimônio do devedor responde pelas suas dívidas, entretanto há presente relativização desse instituto ao nos depararmos com um bem ao qual o devedor realiza suas atividades comerciais com habitualidade, e mora com a sua família.
Dentro de toda uma sistemática econômica Brasileira, muito comum são esses casos, e a jurisprudência se posicionou a respeito, veja-se:
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).(STJ - REsp: 450989 RJ 2002/0095118-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 13/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.06.2004 p. 217RDTJRJ vol. 61 p. 108RJADCOAS vol. 58 p. 107RJTAMG vol. 95 p. 362RNDJ vol. 57 p. 128RT vol. 829 p. 149)
Nesse diapasão, é claro o objetivo do legislador que a partir de uma análise teleológica do instituto aliada ao caso concreto, ampliar o alcance das normas protetivas.
3.2 – IMÓVEL ALUGADO
O imóvel alugado, também mereceu uma atenção especial dos juristas. O importante ao se deparar com o estudo do bem de família e a sua extensão é perceber que as normas se
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adaptam a casuística de modo a encontrar a solução mais justa.
Não é diferente em relação aos imóveis locados, já é consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o entendimento de que quando a renda proveniente dos imóveis estiver sendo usada para a sobrevivência da entidade familiar, classifica-se como Bem de Família. Assim:
BEM DE FAMÍLIA – IMÓVEL LOCADO – IMPENHORABILIDADE – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA LEI Nº 8.009/90. O fato de o único imóvel residencial vir a ser alugado não o desnatura como bem de família, quando comprovado que a renda auferida destina-se à subsistência da família. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 439920 SP 2002/0061555-0, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 11/11/2003, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.12.2003 p. 280LEXJTACSP vol. 206 p. 752)
Sob essa ótica, percebem-se evidentemente a necessidade da análise teleológica do instituto para a sua correta adequação nos casos concretos postos sob análise dos tribunais.
Deve-se perceber que as normas protetoras do bem de família não se aplicam à fiança concedida em contrato de locação, no qual o fiador garante satisfazer a obrigação realizada pelo devedor principal de forma subsidiária. Assim tem-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1) CONSTITUCIONAL. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. POSSIBILIDADE. 2) ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(STF - AI: 798668 RJ , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/04/2011, Primeira
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Turma, Data de Publicação: DJe-083 DIVULG 04-05-2011 PUBLIC 05-05-2011 EMENT VOL-02515-02 PP-00263)
Desse modo, ao acaso do devedor principal não pagar o crédito sob o qual é responsabilizado diretamente, ao fiador, cabe à responsabilidade de adimplemento, inclusive recaindo sobre os seus bens.
3.3 – DEVEDOR SOLTEIRO
Importante desenvolvimento jurisprudencial diz respeito à figura do devedor solteiro, de sorte que a norma não se limita a proteger a entidade familiar, mas seu escopo é proteger a pessoa humana. Desse modo é impenhorável para efeito da Lei nº 8009/90ª residência em que o devedor reside sozinho.
Corroborando com essa tese, o STJ assim se posicionou:
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003). (STJ - REsp: 450989 RJ 2002/0095118-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 13/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.06.2004 p. 217RDTJRJ vol. 61 p. 108RJADCOAS vol. 58 p. 107RJTAMG vol. 95 p. 362RNDJ.
Assim, já é entendimento consolidado a aplicação da norma protetiva ao devedor
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celibatário.
3.4 – IMÓVEL DE VALOR ALTO
Quando se fala em bem de família cujo valor é alto, alguns dissensos doutrinários podem surgir a respeito dessa discussão.
Primeiramente deve-se entender que o instituto jurídico do Bem de Família visa proteger a entidade familiar em sentido amplo. De modo que independentemente do valor do imóvel pertencente à entidade, ele deverá ser tutelado para os fins legais. Pois é, segundo o próprio fundamento do STJ, a aplicação imediata do direito fundamental à moradia.
O direito à moradia presente na Constituição Federal de 1988 como Direito Fundamental do homem abrange, inclusive, o padrão de vida que a família possui em todos os aspectos. De modo que, o fundamento sob o qual o imóvel possui um elevado valor de mercado, não viabiliza a sua penhora.
Assim, outro entendimento não há de ser no sentido de não permitir a penhora do prédio familiar independentemente do valor do mesmo. Assim posiciona-se o STJ: RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTÃO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211⁄STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMÓVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMÍLIA - AVALIAÇÃO - JUÍZO DINÂMICO - BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DIVERGÊNCIA
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JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATÓRIO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98⁄STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.178.469 – SP.
Em face do argumento exposto pelo STJ, é irrelevante o valor do imóvel para fins da Lei nº8009/90, basta que seja afetado à moradia ou sobrevivência da entidade familiar.
4 - CONCLUSÃO
Com o advento do direito pós-moderno e as inovações da hermenêutica jurídica, percebe-se cada vez mais a necessidade de tutelar o instituto do bem de família de modo a garantir uma sobrevivência digna para os indivíduos.
A Lei nº 8009/90 foi um avanço a época por legitimar e legalizar as hipóteses de proteção ao prédio familiar em face de insucessos financeiros muitas vezes advindos de políticas financeiras desarmônicas.
O direito, como ciência humana, dialoga com outras áreas afins com fito de estabelecer paradoxos e conexões para solucionar problemas sociais e atender assim os anseios sobre o qual passavam os indivíduos ao perigo de permanecer a mercê dos seus credores, daí a oponibilidade deste instituto a qualquer processo de natureza civil, fiscal, previdenciário e trabalhista.
Teleologicamente o bem de família possui a finalidade, como já dito em linhas anteriores, de proteger o seio familiar que é a base de toda a sociedade, pois é dentro da convivência familiar que as pessoas aprendem a conviver em sociedade.
Assim, em virtude da busca incansável do ser humano a paz social, políticas publicas assistencialista e protecionistas são os segredos para o desenvolvimento social de forma integra e honesta, desse modo esse é o caminho a ser tomado tendo como base um paradigma social da contemporaneidade.
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O Bem de Família na atualidade exerce um papel importantíssimo na sociedade, de modo que busca salvaguardar a pessoa humana em seus termos contra a voracidade dos credores. Desse modo, a Lei 8009/90 combinada com o Código Civil de 2002, possui uma função social protetora dos princípios constitucionais.
REFERÊNCIAS
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HOULT, Thomas Ford. Dicionário de sociologia moderna, 1969.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, volume 5, direito de família e das sucessões. São Paulo: RT, 2004
MARMITT, Arnaldo. Bem de família. Rio de Janeiro: Aide,2004.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 39º edição. São Paulo: Saraiva,2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003.omenclatura involuntário vem para diferenciar a análise do instituto do bem de família oriundo da Lei 8009/90, do instituto voluntário do Código Civil de 2002, de modo que, os doutrinadores costumam referir-se a essa modalidade de bem como sendo legal, por ter sido instituído no ordenamento jurídico pátrio em virtude de uma lei, assim, seria involuntário por não emergir em virtude de um subjetivismo e vontade do instituidor, mas, em virtude de uma lei autorizadora da aplicação direta, assim, sendo designado pelo próprio Estado com o fito de proteger o próprio seio da família contra as execução oriundas dos mais diversos processos. Inclusive pela jurisprudência do STJ, o bem de família é considerado como matéria de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo por se tratar de direito indisponível.
PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. ALEGAÇÃO TARDIA E ÔNUS DA PROVA. A impenhorabilidade do bem de família, por ser matéria de ordem pública, pode ser argüida a qualquer tempo antes da arrematação do imóvel. Caso comprovada a má-fé do devedor em fazer a alegação tardia, resolve-se na redistribuição dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 22 do CPC. Nesse caso, por ser matéria de ordem pública, a impenhorabilidade do bem de família poderá ser conhecida a qualquer tempo antes da arrematação do imóvel. Precedentes citados: REsp 976.566-RS, DJ 5/4/2010; REsp 467.246-RS, DJ 12/8/2003; REsp 262.654-RS, DJ 20/11/2000; REsp 282.354-MG, DJ 19/3/2001, e AgRg no Ag 927.913-RJ, DJ 17/12/2007. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012.
Divergências há, no estudo do bem de família, a tentar estabelecer qual natureza jurídica ele pertence, sabemos que a natureza jurídica é a afinidade que um instituto tem com uma grande categoria jurídica, podendo nela se incluir a título de classificação, dessa forma, entre os doutrinadores de direito civil, não há consenso no tocante de qual seria a natureza jurídica do bem de família, ou seja, quais categorias podem incluí-la dentro de um todo, dentro de um universo.
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Álvaro Villaça (2008, p.225) ao analisar a matéria, propõe que a natureza jurídica do bem de família deve ser analisada por exclusão, haja vista o embate dos doutrinadores que procuram de alguma forma enfrentar a matéria, assim pensando, explica:
“No direito brasileiro, o bem de família é um patrimônio especial, que se institui por um ato jurídico de natureza especial, pelo qual o proprietário de determinado imóvel, nos termos da lei, cria um benefício de natureza econômica com o escopo de garantir a sobrevivência da família, em seu mínimo existencial, como célula indispensável à realização da justiça social. A primeira finalística de caráter econômico, e a segunda de sentido social e político, tudo a mostrar a preocupação do Estado em garantir residência da família ou a obtenção de rendimentos aptos ao sustento desta”
Sendo a família a célula da sociedade, esse instituto veio em boa hora com o fito de atender as necessidades, sob qual passavam as famílias brasileiras, ao ficar a mercê dos seus credores em execuções forçadas inúmeras e infinitas, sendo muitas delas reflexo da política e panorama econômico oriundos do próprio Estado, vê-se aí, o objetivo da instituição do bem de família involuntário, que sem burocracias e infortúnios protege principalmente a dignidade da pessoa humana.
Cabe salientar que a lei não procura legitimar e incentivar a inadimplência, muito pelo contrário, ao equiparar o direito a dignidade ao patamar de direito patrimonial, busca a partir da análise do caso concreto salvaguardar a pessoa humana.
Polêmico foi, a época, a repercussão a cerca desse comentário no sentido de sugerir o dolo por parte da população como fundamento do inadimplemento de suas dívidas. Deve-se perceber primeiramente, que se trata de uma lei de caráter assistencialista, busca assim, como um todo, a proteção da pessoa e da família como unidade básica de toda a sociedade.
Não se fala aqui em dolo ao não conseguir pagar o que devia, e sim, em insucesso financeiro devido a vários fatores externos ao fato gerador da dívida. Tomando como ponto de partida o século atual, não é cognitivo o pensamento sob o qual o devedor deva

pagar a sua dívida com o seu corpo, ou quiçá com todo o seu patrimônio, pois o Estado como ente maior, existe para proteger e salvaguardar as pessoas expostas a sua jurisdição.
Dessa forma, essa lei não visa incentivar o não pagamento das obrigações, ou melhor, dizendo, o inadimplemento das dívidas, mas sim, busca, partindo de um contexto social, resguardar a dignidade humana frente as adversidade do dia a dia, muitas elas de caráter político.
Outrossim, cabe salientar, que essa lei não surtiu efeitos ao direito empresarial no que tange os títulos de crédito e sua concessão ao particular, de modo que, cabe as instituições financeiras concederem o crédito ou não, sabendo dos limites que irão possuir ao tentar reavê-los com base em uma execução forçada.
Entretanto, cumpre salientar, que a própria Lei nº 8009/90, estabeleceu limites a sua atuação no art.3º, a saber:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
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Assim, percebe-se que o próprio legislador, ao momento da elaboração da lei, preocupou-se em estabelecer limites à atuação desse instituto, de modo a evitar fraudes a sua aplicação. Desse modo, em relação ao primeiro inciso tem-se que não poderá por parte do devedor, se salvaguardar por este instituto para o pagamento dos créditos trabalhistas e previdenciários oriundos dos serviços prestados na própria residência.
Percebe-se, aí, o intento do legislador de garantir às parcelas salariais referentes ao contrato de trabalho do empregado doméstico, a qual foi realizada em benefício do seu próprio prédio, como ela, possui natureza alimentícia, ou seja, para a sobrevivência do próprio trabalhador e de sua família, outra solução não poderia ser encontrada, e assim, relativizar o princípio da impenhorabilidade do bem de família.
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social à moradia. 2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. 3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham na construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqüência, na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistas domésticas. (STJ, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 20/10/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA)

O segundo inciso diz respeito ao direito do credor de reaver o seu crédito, ao acaso de ter sido esse montante destinado a construção e aquisição do imóvel; esse inciso procura evitar fraudes perante as instituições financeiras, de modo que logicidade há em permitir a penhora do bem de família na hipótese em questão. Importante destacar, que esse inciso refere-se as dívidas para a aquisição do imóvel de maneira restrita, de modo que, é entendimento consolidado pelo STJ através do Ag 888.313 que as dívidas de material de construção não gera penhora do imóvel, devendo a exegese desse artigo se limitar as relações perante as instituições financeiras.
Grande problemática está assentada o inciso terceiro, de modo que, em muitos casos, o devedor de alimentos dilapida o seu patrimônio ao impedir que seu credor receba por ele o valor devido, atitude que ultrapassa o bom senso comum e, portanto é permitida a penhora dos seus bens.
RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO - AÇÃO REPARATÓRIA POR ATO ILÍCITO -ACIDENTE DE TRÂNSITO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - BEM IMÓVEL -PENHORABILIDADE - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DA LEI N.8.009/90 - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A pensão alimentícia é prevista no artigo 3.º, inciso III, da Lei n. 8.009/90, como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz qualquer distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrente de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos. II - Na espécie, foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito - acidente de trânsito - ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia. Precedente da Segunda Seção. III - Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1186225 RS 2010/0050927-5, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 04/09/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2012)
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Em relação aos impostos e taxas referentes ao próprio imóvel, percebe-se os casos a título de exemplo da Fazenda Pública em juízo procurando reaver os seus créditos tributários, que tem como fato gerador a aquisição, posse ou manutenção do prédio destinado a moradia da família. Além das despesas inerentes do próprio imóvel tais como a taxa de condomínio. Em relação a essa última o STF decidiu pela penhorabilidade do bem, veja-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 439003 SP , Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 06/02/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 02-03-2007 PP-00046 EMENT VOL-02266-04 PP-00835 RJP v. 3, n. 15, 2007, p. 119-121 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 259-263 RDDP n. 51, 2007, p. 137-138 RNDJ v. 8, n. 89, 2007, p. 75-77)
Há nos tribunais superiores, importante discussão acerca da possibilidade de penhora dos bens do fiador. Sabe-se que o fiador é a pessoa que garante o cumprimento da obrigação firmada por outrem, dessa forma, conforme entendimento já consolidado no STJ é legítima a penhora do bem de família do fiador. Veja-se:
AGRAVO INTERNO. LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. POSSIBILIDADE. Este (PRECEDENTES) Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de se penhorar, em contrato de locação, o bem de família do fiador, ante o que dispõe

o art. 3º, VII da Lei 8.009/90. 2. Agravo ao qual se nega provimento (AgRg no Ag 923.763/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI), DJe 22/06/2009). (STJ - REsp: 1004308 , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJe 07/04/2010)
Em linhas gerais, essas são as principais hipóteses sob a qual não recai o princípio da impenhorabilidade do bem de família, não podendo nesses casos, o credor atingir o bem destinado a moradia do instituidor (no caso de bem de família involuntário) e sua família.
2- DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO BEM DE FAMÍLIA
2.1 – PROPRIEDADE DO BEM
O primeiro elemento essencial para a constituição do bem de família é ser seu instituidor proprietário do bem, tanto quando se tratar de bem de família voluntário, quanto involuntário, ao qual o bem seja de propriedade da entidade familiar, sob essa característica, e comentando a Lei 8009/90, diz Álvaro Villaça (2008, p.312):
“(...) um dos requisitos para que se constitua em bem de família esse mesmo imóvel é que deva ser de propriedade do casal, ou da entidade familiar, diz o dispositivo legal sob estudo. Todavia, nada impede que esse imóvel seja de propriedade de um dos cônjuges, se por exemplo, não forem casados pelo regime da comunhão de bens. O mesmo pode acontecer com um casal de conviventes, na união estável ou com os integrantes de outra entidade familiar, sendo um só deles proprietário do imóvel residencial em que vivem. Basta, assim, que um dos integrantes do lar seja proprietário do imóvel residencial, a constituir-se em bem de família”
Em relação aos imóveis alugados, há entendimento consolidados nos tribunais no tocante à estender a regra geral de impenhorabilidade aos móveis que guarnecem a residência, ao acaso de já terem sido quitados.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. LAVADORA E A SECADORA DE ROUPAS. AR CONDICIONADO. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a regra de impenhorabilidade da Lei 8.009 /90 alcança não apenas o imóvel residencial da família, mas lança a regra protetiva também sobre os bens móveis que o guarnecem, excetuados aqueles de natureza supérflua ou suntuosos. São impenhoráveis, portanto, a lavadora e a secadora de roubas, bem como os aparelhos de ar-condicionado que guarnecem a residência. Recurso especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL Nº 658.841 - RS (2004/0050300-3) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Desse modo, percebe-se a extensão atribuída a teleologia do instituto, de modo que se estende a aplicação do instituto aos bens móveis por força da Lei.
2.2 – SOLVABILIDADE DO INSTITUIDOR
Em relação ao instituidor, em se tratando de bem de família voluntário, ou entidade familiar, esse requisito somente recai nessa hipótese, de modo que, com o fito de evitar fraudes, o legislador pátrio prescreveu a necessidade do instituidor do bem de família voluntário, está adimplente com os seus débitos para poder gravar o bem com essa proteção legal; isso impede a chamada fraude contra credores.
Em consonância com esse entendimento, Arnaldo Marmitt (2004, p.138):
“O patrimônio do devedor responde por seus débitos junto ao credor, pelo que não pode ser subtraído ou onerado de molde a impedir a realização do crédito. A instituição do bem de família, somente será válida e eficaz se não impossibilitar o pagamento dos créditos formados ao ensejo

da constituição. Expressa na lei no sentido de ser indispensável que o instituidor no ato da instituição não tenha dívidas cujo pagamento possa por ele ser prejudicado. A isenção de execução por dívidas refere-se a dívidas posteriores ao ato, e não a as anteriores, quando se constatar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude da instituição. Entre a instituição e a insolvência precisa haver nexo causal. A formalidade não será anulável ainda que haja título de dívida anterior, se a esse tempo não era insolvente o instituidor, ou se pelo ato não se tornou insolvente.”
Assim, para a aplicação do bem de família voluntário, é necessário que o seu instituidor, no momento da constituição do bem perante o cartório de registro de imóveis, esteja adimplente com suas obrigações, de modo que, é cediço que esse instituto jurídico, como já relatado, não visa legitimar e legalizar a inadimplência.
2.3 – DESTINAÇÃO DO BEM
Bastantes dissensos doutrinários podem ser encontrados em relação à destinação do bem. Percebe-se ao primeiro olhar a necessidade do bem está afetado a moradia do instituidor e de sua família, em se tratando de bem de família voluntário, ou melhor, dizendo, a moradia da entidade familiar, ao se tratar de bem de família involuntário regido pela Lei nº8009/90.
O objetivo principal desse princípio, como já dito em linhas anteriores, é a proteção da família como um núcleo sustentador da sociedade e do Estado; assim, difícil conceber o benefício do bem de família para uma residência não destinada a este fim.
Entretanto, Álvaro Villaça (2008, p.301) defende que:
“O bem de família pode ser uma propriedade que goze dos privilégios legais para servir na ocasião em que a família necessitar da proteção que se lhe visa conceder. Deve ser, de fato, a habitação da família, mas quando esta entender que é tempo de usar ou gozar da proteção que lhe foi assegurada. O erro, cuidamos, está em supor que a proteção fica vinculada à habitação atual, quando o certo é que deve

ser liberalizada à família, por ocasião em que precisar de utilizar do prédio beneficiado, podendo visar, sem inconveniente, à habitação futura. O benefício não está adstrito ao presente; garante apenas o futuro. É um ato de previdência; não domina a atualidade.”
O bem de família alugado a terceiros também é salvaguardado pelo instituto jurídico. Apesar da família não residir especificamente no prédio destinado a tal fim, os frutos decorrentes do aluguel do imóvel é destinado à sobrevivência desta, assim, partindo de uma análise extensiva da matéria, cujo objetivo principal é proteger a pessoa humana, se aplica às regras de impenhorabilidade. Esse entendimento já é consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL DESOCUPADO. - A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato de a entidade familiar não utilizar o único imóvel como residência não o descaracteriza automaticamente, sendo suficiente à proteção legal que seja utilizado em proveito da família, como a locação para garantir a subsistência da entidade familiar. - Neste processo, todavia, o único imóvel do devedor encontra-se desocupado e, portanto, não há como conceder a esse a proteção legal da impenhorabilidade do bem de família, nos termos do art. 1º da Lei 8.009/90, pois não se destina a garantir a moradia familiar ou a subsistência da família. Precedentes. - Agravo no recurso especial não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1232070 SC 2011/0015540-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 09/10/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2012)
Assim, a jurisprudência ratifica os termos anteriores elencados, estendendo a impenhorabilidade ao imóvel locado a terceiro.

3- TEORIA FUNCIONALISTA- TELEOLÓGICA
O funcionalismo ou análise funcional é um ramo das ciências sociais que procura explicar os aspectos relacionados à sociedade, sob a ótica das funções realizadas pelas instituições e suas conseqüências para com o corpo social. Dessa forma, sob esse enfoque funcionalista da sociologia jurídica, pode-se estabelecer um diálogo entre as ciências humanas para explicar o caso concreto.
Para Durkhein (2007, p.32) cada instituição serve a uma função específica no corpo social, de modo que o mau funcionamento de uma delas desencadeia prejuízos para a sociedade como um todo, não existindo de maneira independente, mas refere-se à um emaranhado de relações, de modo que, uma interfere no andamento e normalidade da outra. A sua interpretação de harmonização, está diretamente relacionada com o conceito de fato social.
O fato social é uma espécie de norma coletiva com independência e poder de coerção sobre o indivíduo, assim, são características específicas do fato social à exterioridade e a coercibilidade. Esse fato é um reflexo de toda a sociedade, influenciando as relações entre os indivíduos em todos os seus graus.
A exterioridade se vê na medida em que percebe que a norma jurídica ultrapassa o indivíduo em relação ao tempo e ao espaço, de modo que, surte efeito a todos que a dela dependem de maneira distinta, somente havendo como requisito o seu enquadramento nas hipóteses de incidência em lei do instituto.
A coercibilidade aloca-se na força coercitiva da Lei, assim, a sua aplicação deve-se pautar para todos dentro dos limites legais para combater aqueles que não fazem uso das normas estipuladas.
Para Thomas Ford (1969, p.139), uma função social é a contribuição que um fenômeno provê a um sistema maior do que aquele ao qual o fenômeno faz parte, a sociedade deve ser vista como um organismo vivo onde cada instituto tem a sua função.
Sob esse enfoque, o bem de família, em conformidade com a Lei nº 8009/90, possui uma contribuição extremamente maior, do que ao qual esse instituto do direito faz parte. Claramente se observa o caráter protecionista e assistencialista dessa lei em prol da sociedade, inclusive, como um fato social ao se atentar as suas características de exterioridade e coercibilidade assentadas na lei.
Outrossim, como a sociedade é vista como um organismo vivo, percebemos que deverá ter uma espécie de harmonização social entre todos os institutos, de forma que, há risco de degradação de todo o corpo social com a morte de um deles. Assim, destacamos a interdependência dos institutos jurídicos com o fito da busca da paz ou pacificação social.
Sob esse enfoque, paradoxalmente, pode-se inferir o bem de família como um órgão do corpo social, de modo que, quando o mesmo não funciona bem, traz prejuízos a toda a sociedade, devendo ser preservado em benefício da coletividade, aliás, isto é, o seu principal objetivo.
O bem de família, como instituto salvaguardor da dignidade da pessoa humana, ao preservar o seu patrimônio mínimo para a sobrevivência procura garantir, acima de tudo, a coação da sociedade, de forma a perpetuar a existência da família.
Em suma, a análise teleológica desse instituto no direito de família, está na proteção integral do indivíduo através da observação do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, protegendo o seio familiar, o bem de família exerce o seu principal papel.
Obrigação do judiciário, a incumbência de adequação da normal geral abstrata ao caso concreto, de modo que, serve ao juiz a grande responsabilidade de medir o alcance legal da Lei nº8009/90 e a necessidade dos credores de reaverem os seus créditos.
Assim, percebe-se que o caso concreto sob análise, ultrapassa a letra da lei, de forma que deve ser utilizada a interpretação teleológica com o intuito de aproximar a verdade real dos fatos para adequá-la a norma geral abstrata.
3.1 – DESTINAÇÃO MISTA DO IMÓVEL
À destinação mista do imóvel também poderá fazer incidir a norma protetora do bem de família. Quando se fala em destinação mista do bem, refere-se aquele que não tem somente o escopo de moradia da entidade familiar, mas também aquela a qual é realizada a título de exemplo o trabalho da família através de uma sociedade muitas vezes irregular.
Sabe-se que o patrimônio do devedor responde pelas suas dívidas, entretanto há presente relativização desse instituto ao nos depararmos com um bem ao qual o devedor realiza suas atividades comerciais com habitualidade, e mora com a sua família.
Dentro de toda uma sistemática econômica Brasileira, muito comum são esses casos, e a jurisprudência se posicionou a respeito, veja-se:
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).(STJ - REsp: 450989 RJ 2002/0095118-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 13/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.06.2004 p. 217RDTJRJ vol. 61 p. 108RJADCOAS vol. 58 p. 107RJTAMG vol. 95 p. 362RNDJ vol. 57 p. 128RT vol. 829 p. 149)
Nesse diapasão, é claro o objetivo do legislador que a partir de uma análise teleológica do instituto aliada ao caso concreto, ampliar o alcance das normas protetivas.
3.2 – IMÓVEL ALUGADO
O imóvel alugado, também mereceu uma atenção especial dos juristas. O importante ao se deparar com o estudo do bem de família e a sua extensão é perceber que as normas se
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adaptam a casuística de modo a encontrar a solução mais justa.
Não é diferente em relação aos imóveis locados, já é consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o entendimento de que quando a renda proveniente dos imóveis estiver sendo usada para a sobrevivência da entidade familiar, classifica-se como Bem de Família. Assim:
BEM DE FAMÍLIA – IMÓVEL LOCADO – IMPENHORABILIDADE – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA LEI Nº 8.009/90. O fato de o único imóvel residencial vir a ser alugado não o desnatura como bem de família, quando comprovado que a renda auferida destina-se à subsistência da família. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 439920 SP 2002/0061555-0, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 11/11/2003, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.12.2003 p. 280LEXJTACSP vol. 206 p. 752)
Sob essa ótica, percebem-se evidentemente a necessidade da análise teleológica do instituto para a sua correta adequação nos casos concretos postos sob análise dos tribunais.
Deve-se perceber que as normas protetoras do bem de família não se aplicam à fiança concedida em contrato de locação, no qual o fiador garante satisfazer a obrigação realizada pelo devedor principal de forma subsidiária. Assim tem-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1) CONSTITUCIONAL. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. POSSIBILIDADE. 2) ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(STF - AI: 798668 RJ , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/04/2011, Primeira

Turma, Data de Publicação: DJe-083 DIVULG 04-05-2011 PUBLIC 05-05-2011 EMENT VOL-02515-02 PP-00263)
Desse modo, ao acaso do devedor principal não pagar o crédito sob o qual é responsabilizado diretamente, ao fiador, cabe à responsabilidade de adimplemento, inclusive recaindo sobre os seus bens.
3.3 – DEVEDOR SOLTEIRO
Importante desenvolvimento jurisprudencial diz respeito à figura do devedor solteiro, de sorte que a norma não se limita a proteger a entidade familiar, mas seu escopo é proteger a pessoa humana. Desse modo é impenhorável para efeito da Lei nº 8009/90ª residência em que o devedor reside sozinho.
Corroborando com essa tese, o STJ assim se posicionou:
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003). (STJ - REsp: 450989 RJ 2002/0095118-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 13/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.06.2004 p. 217RDTJRJ vol. 61 p. 108RJADCOAS vol. 58 p. 107RJTAMG vol. 95 p. 362RNDJ.
Assim, já é entendimento consolidado a aplicação da norma protetiva ao devedor celibatário.

3.4 – IMÓVEL DE VALOR ALTO
Quando se fala em bem de família cujo valor é alto, alguns dissensos doutrinários podem surgir a respeito dessa discussão.
Primeiramente deve-se entender que o instituto jurídico do Bem de Família visa proteger a entidade familiar em sentido amplo. De modo que independentemente do valor do imóvel pertencente à entidade, ele deverá ser tutelado para os fins legais. Pois é, segundo o próprio fundamento do STJ, a aplicação imediata do direito fundamental à moradia.
O direito à moradia presente na Constituição Federal de 1988 como Direito Fundamental do homem abrange, inclusive, o padrão de vida que a família possui em todos os aspectos. De modo que, o fundamento sob o qual o imóvel possui um elevado valor de mercado, não viabiliza a sua penhora.
Assim, outro entendimento não há de ser no sentido de não permitir a penhora do prédio familiar independentemente do valor do mesmo. Assim posiciona-se o STJ: RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTÃO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211⁄STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMÓVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMÍLIA - AVALIAÇÃO - JUÍZO DINÂMICO - BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DIVERGÊNCIA
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JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATÓRIO - AUSÊNCIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98⁄STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.178.469 – SP.
Em face do argumento exposto pelo STJ, é irrelevante o valor do imóvel para fins da Lei nº8009/90, basta que seja afetado à moradia ou sobrevivência da entidade familiar.

4 - CONCLUSÃO

Com o advento do direito pós-moderno e as inovações da hermenêutica jurídica, percebe-se cada vez mais a necessidade de tutelar o instituto do bem de família de modo a garantir uma sobrevivência digna para os indivíduos.
A Lei nº 8009/90 foi um avanço a época por legitimar e legalizar as hipóteses de proteção ao prédio familiar em face de insucessos financeiros muitas vezes advindos de políticas financeiras desarmônicas.
O direito, como ciência humana, dialoga com outras áreas afins com fito de estabelecer paradoxos e conexões para solucionar problemas sociais e atender assim os anseios sobre o qual passavam os indivíduos ao perigo de permanecer a mercê dos seus credores, daí a oponibilidade deste instituto a qualquer processo de natureza civil, fiscal, previdenciário e trabalhista.
Teleologicamente o bem de família possui a finalidade, como já dito em linhas anteriores, de proteger o seio familiar que é a base de toda a sociedade, pois é dentro da convivência familiar que as pessoas aprendem a conviver em sociedade.
Assim, em virtude da busca incansável do ser humano a paz social, políticas publicas assistencialista e protecionistas são os segredos para o desenvolvimento social de forma integra e honesta, desse modo esse é o caminho a ser tomado tendo como base um paradigma social da contemporaneidade.

O Bem de Família na atualidade exerce um papel importantíssimo na sociedade, de modo que busca salvaguardar a pessoa humana em seus termos contra a voracidade dos credores. Desse modo, a Lei 8009/90 combinada com o Código Civil de 2002, possui uma função social protetora dos princípios constitucionais.

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REFERÊNCIAS

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