O presente artigo versa sobre a Justiça Restaurativa como um sistema não punitivo, tem como objetivo principal a reparação dos danos advindos dos prejuízos causados a vítima. Busca inserir a vítima, ofensor e comunidade efetivamente no processo criminal.

1. INTRODUÇÃO

O intuito do presente artigo é verificar em que esfera do sistema de controle social se encaixariam os programas restaurativos. Saber em que fase procedimental caberia sua aplicação e saber por meio de quais instrumentos jurídicos o ordenamento pátrio permitirá desenvolver tais programas.

A abordagem ressalta o ganho social e processual a ser alcançado pela adoção de práticas restaurativas para a resolução de conflitos, os quais se consubstanciam em métodos mais eficazes de pacificação social e valorização dos atores envolvidos direta ou indiretamente na infração penal.

Em princípio aborda-se o modelo punitivo/retributivo de justiça penal, suas fases, evoluções e posteriormente as ineficiências desse sistema atualmente vigente no ordenamento jurídico pátrio.

Posteriormente, apresenta a evolução histórica, o conceito, as características, os limites e coexistência com o modelo retributivo, os papéis das vítimas, ofensores e da comunidade, o papel do Ministério Público e dos magistrados no modelo de justiça restaurativa.

Por fim, expõe as possibilidades de aplicação de práticas restaurativa, tendo em vista as lacunas no âmbito jurídico possibilitando, com o princípio da oportunidade, a implementação desse modelo de justiça no Brasil.

2. O MODELO RETRIBUTIVO DE JUSTIÇA PENAL: ASCENSÃO E CRISE

As reflexões libertárias trazidas pelo Iluminismo do século XVIII, tiveram repercussões na seara do Direito Penal, rompendo em definitivo com as ideias absolutistas de modo que as penas ganham contornos humanitários. Assim sendo, os princípios estruturantes do direito penal são permeados dessas ideias libertárias, bem como são positivados nas legislações dos Estados modernos.

Em sua obra “Dos delitos e das penas”, Cesare Beccaria, autor que inovou o direito criminal com a ideia de uma maior humanização da pena, posicionou-se contra a tortura e contra as desigualdades das penas. Diferenciou o que era justiça humana de justiça divina, o que era crime do que era pecado. Não era a favor da vingança e defendia que a punição era uma utilidade social. Beccaria defendia que a utilização da pena privativa de liberdade seria a sanção mais apropriada para humanizar as sanções penais, em substituição às penas corporais, degradantes e humilhantes anteriormente utilizadas em profusão. Inicialmente foi oportuno, pois, conferir maior relevância para a pena privativa de liberdade, contudo, com o tempo, sua larga utilização implicou na primazia da restrição de liberdade, afastamento o desenvolvimento de outras sanções penais.

A utilização da pena privativa de liberdade passa a ter importância central no método retributivo de resposta estatal ao cometimento de infrações penais. Tal modelo de resposta ao crime liga-se à concepção de uma finalidade legítima da pena privativa de liberdade, de forma que a resposta estatal apresenta-se como revide ao delito, como uma retribuição, um corretivo.

Portanto, o intuito desse modelo é retribuir a ofensa cometida pelo delinquente, por meio de um castigo. A base do sistema criminal dos Estados modernos seria então a punição daquele que violou as normas socialmente estabelecidas, através de seu afastamento do convívio social.

Assim, percebe-se que o modelo retributivo centra suas atenções no mal provocado pelo infrator, de tal sorte que qualquer outra intenção que esse método de justiça pretenda ter, seja a respeito da vítima ou da comunidade, assumiria um papel secundário, sem o condão de alterar o funcionamento desse sistema.

A ampla utilização desse modelo, embora tenha sedimentado a concepção quanto à humanização das penas, hoje se revela como retrocesso, vez que a primazia da pena privativa de liberdade por vezes afasta a possibilidade de aplicação de outras alternativas à solução do conflito social representado pelas infrações penais.

Exemplo disso é o tratamento conferido aos crimes de menor potencial ofensivo. Ainda que a Lei 9.099/95 preveja a possibilidade de composição civil dos danos ou transação penal, o foco do procedimento continua sendo o ofensor, com reduzido, ou nulo, papel da vítima no deslinde do procedimento criminal.

Diante desse cenário, que se repete largamente, ao menos no mundo ocidental, surgiram a partir de meados do século XX iniciativas diversas de remodelação da maneira tradicional de tratamento de condutas delitivas, expressas, exemplificativamente, pelo direito penal mínimo, pelo abolicionismo, e pela justiça restaurativa.

2.1 A Crise do Sistema Retributivo

Com o monopólio do exercício do jus puniendi, o Estado passou a figurar como parte interessada e ofendida quando do cometimento de uma infração penal, pondo fim à fase da vingança privada.

Desde então, quando ocorre determinada “agressão” a alguém, o Estado, e somente ele, tem o direito de punir, visando à proteção da sociedade. A vítima é notoriamente excluída do pólo principal e passa a ocupar uma posição distante no procedimento punitivo, servindo na maior parte das vezes como elemento de prova.

Esta é a justiça criminal moderna que não permite que a vítima exerça o papel principal no processo. O Estado cumpre o seu poder de punir, tendo como característica predominante a retribuição do mal causado. Penalizar quem mal causou. (JESUS, 2008)[1]

Com o surgimento da privação da liberdade como forma mais benéfica e humana aos castigos corporais, torturas e à pena de morte, no século XVIII, as prisões passam a ser utilizadas na maioria, senão em todas as vezes, como aparelho pelo Estado a fim de exercer seu direito de punir, aparelho esse que deveria ser usado exclusivamente como ultima ratio[2].

Por mais que a pena tenha evoluído, tornando-se mais humanitária em relação às pessoas que burlam as normas, até hoje a pena possui um caráter retributivo, corretivo e moral, o que se modificou com o passar do tempo foi a ínfima ressocialização do ofensor à comunidade. (LOPES, 2011)[3]

Essa utilização exacerbada da prisão, não só deixa de cumprir as funções para a qual fora criada, bem como fere irreparavelmente os direitos e garantias dos seres humanos, entre eles o princípio da intervenção mínima, a respeito do qual é enriquecedora a contribuição de BELO:

“O princípio da intervenção mínima, ou da necessidade da tutela          penal, ou da não-intervenção extremada, busca extirpar do Direito penal a criminalização excessiva e desproporcional. Chama a atenção de que há valores sociais e bem jurídicos passíveis de serem tutelados por outros mecanismos de contenção social ou outros rumos do Direito. Pleiteia-se, assim, um Direito penal mínimo, de mínima intervenção.” (BELO, 2012, p. 279)

Apesar das diretrizes impostas pelo referido princípio, entre outros que se prestam a limitar o exercício do jus puniendi, o que se observa é a repetição de fórmulas punitivas consagradas desde o século XIX, sem que se alcance a diminuição da violência social expressa pela delinquência, ou da violência institucionalizada expressa pelo jus puniendi.

Em razão disso, fez-se inegável o reconhecimento da ineficiência do sistema penal, e como consequência, a adoção de várias alternativas com a finalidade de reduzir a punição exagerada, exemplo disso são as medidas despenalizantes previstas na Lei 9.099/95, como a composição civil dos danos e a transação penal[4].

O sistema penal, com toda sua crise de eficiência permanece intocável a qualquer mudança relevante, incluindo apenas alternativas superficiais as quais tentam encobrir as falhas da Justiça Criminal. (CRUZ, 2013)[5]

Outros fatores importantes que comprovam essa crise é a superlotação dos estabelecimentos prisionais e os índices elevados de violência.

Segundo o Sistema Nacional de Informação Penitenciária – InfoPen, do Departamento Penitenciário Nacional, em dezembro de 2012 a população carcerária do Brasil totalizava 1.478 estabelecimentos prisionais, com uma população carcerária de 548.003 para 310.687 vagas, o que revelou um déficit de 237.316 vagas.

Sob uma perspectiva crítica do sistema penitenciário, o Human Rights Watch elaborou o relatório “O Brasil atrás das grades” e descreve que

Embora as condições variem significativamente de um Estado para outro, e de uma instituição para outra, as condições carcerárias no Brasil são normalmente assustadoras. Vários estabelecimentos prisionais mantêm entre duas e cinco vezes mais presos do que suas capacidades comportam. Em alguns estabelecimentos, a superlotação atingiu níveis desumanos com detentos amontoados em pequenas multidões.

O incremento dos índices de delinquência se faz sentir em crimes de natureza diversa. No tocante aos crimes sem emprego de grave violência ou grave ameaça, destaca-se que entre 2010 e 2011 os estelionatos avançaram 11% no Estado de Minas Gerais[6].

O aumento desse tipo de criminalidade, sem emprego de grave violência ou grave ameaça, chama atenção aos propósitos desse trabalho, considerando que seriam delitos passíveis de tratamento jurídico processual com emprego de técnicas restaurativas.

Assim, no contexto de crise do sistema retributivo, entende-se que o emprego de técnicas restaurativas tem um âmbito de interesse e aplicabilidade que pode ser salutar para a melhoria do sistema de justiça criminal.

3. O MODELO RESTAURATIVO

A Justiça Restaurativa apresenta-se como um novo modelo de Justiça Criminal, capaz de suprir algumas das falhas e das imperfeições do sistema punitivo. Vem para suprir também a ineficiência do sistema de Justiça Criminal atual, o qual não é sensível às intervenções da vítima em ações penais de natureza pública, notadamente quanto ao curso do procedimento. É dizer, que na sistemática atual, a vítima não tem a prerrogativa de, livre e conscientemente, influir para a extinção do procedimento visando à aplicação de medidas não coercitivas.

O modelo restaurativo tem o intuito de criar novos institutos jurídicos, uma vez que as práticas restaurativas promoverão uma alteração procedimental, face a determinados crimes[7], e ainda inova no que tange às etapas processuais que possibilitam que as partes e outros interessados, participem de uma audiência restaurativa, o que gera uma repercussão jurídica penal própria.

A Justiça Restaurativa não tem a intenção de deixar o ofensor impune, a intenção é que a obrigação imposta a ele passe a não ter o caráter de pena, tornando-se um processo bem-sucedido e de restauração.

É importante destacar que o sistema restaurativo pode coexistir com os institutos do sistema retributivo, contribuindo com estes no intuito de suprir as falhas que estiverem ao alcance desse novo método de resolução de conflitos e justiça.

3.1. Evolução Histórica

Embora se tenham proliferado estudos sobre justiça restaurativa nas últimas décadas do século XX, é possível visualizar sua origem em outros tempos:

Os vestígios destas práticas restaurativas, reintegradoras, e negociáveis se encontram em muitos códigos decretados antes da primeira era cristã. Por exemplo, o código de Hammurabi (1700 a.C. ) e de Lipit-Ishtar (1875 a.C.) prescreviam medidas de restituição para os crimes contra os bens. O código sumeriano (2050 a.C.) e o de Eshunna (1700 a.C.) previam a restituição nos casos de crimes de violência (Van Ness e Strong, 1997). Elas podem ser observadas também entre os povos colonizados da África, da Nova Zelândia, da Áustria, da América do Norte e do Sul, bem como entre as sociedades pré-estatais da Europa. (JACCOUD, 2005, p. 164)

Em uma de suas palestras pelo Brasil, mais especificamente no auditório da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Howard Zehr, um dos percursores da Justiça Restaurativa no mundo, narrou o nascimento relativamente recente desse sistema, que se deu no Canadá, há quarenta anos, em 1974, quando dois jovens bêbados destruíram vinte e duas propriedades, entre casas e carros, em uma única rua.

O magistrado que acompanhava o caso questionou quais seriam as vantagens caso os jovens fossem para cadeia, já que as propriedades não seriam recuperadas, a insegurança daquela rua permaneceria e os jovens acabariam sem se dar conta do que fizeram. Naquele momento, uma das opções era a de que os jovens se encontrassem com as vítimas e se desculpassem, criaram-se então o Victim Offender Mediation. Zehr salienta que naquela época não se sabia ao certo como proceder a essa questão. O modelo de justiça começou então a ser repensado.

Em meados dos anos 80, na Nova Zelândia, foi criado um programa de intervenção da justiça semelhante ao modelo canadense, chamado de Community Conferencing, que buscava de forma simples a resolução de conflitos de natureza criminal cometidos e sofridos por jovens Maori. O programa visava incluir a família do criminoso e da vítima para que juntos pudessem buscar uma solução para o conflito. A intervenção se encaixou perfeitamente no ordenamento jurídico local, tornando-se lei no ano de 1989, construindo assim um novo modelo de justiça criminal para toda a sociedade e particularmente aos jovens criminosos que ainda eram primários.

Em 1991, este modelo foi incorporado pela polícia australiana de Wagga Wagga, e pouco depois, com algumas alterações, introduzido no Young Offender Act, passando a ser de aplicação generalizada em todo o território. (Revista SUB JUDICE, 2006, p. 53-54)

Segundo Zehr, “a justiça restaurativa é mais do que a implementação de um novo modelo justiça, trata-se de uma filosofia, uma cultura”. O professor compara a utilização de técnicas restaurativas à troca de lentes de uma câmera fotográfica: “cada uma é capaz de captar a mesma imagem sob ângulos e perspectivas diferentes e produzir fotos completamente diferentes.” (PRADO; NUNES, 2008)[8].

3.3. Conceito

O conceito da Justiça Restaurativa ainda encontra-se em construção, assim como sua denominação. A literal tradução da expressão “restorative justice” é justiça restauradora, embora tenha prevalecido em português como “justiça restaurativa”. Jaccould explica que, além da diferença na tradução, existem também diversas terminologias como, por exemplo, “justiça transformadora”, “justiça relacional”, “justiça comunal”, “justiça recuperativa”, “justiça participativa”.[9]

A denominação justiça restaurativa é atribuída a Albert Eglash, que, em 1977, escreveu um artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada "Restitution in Criminal Justice" (Van Ness e Strong, 2002:27). Eglash sustentou, no artigo, que haviam três respostas ao crime – a retributiva, baseada na punição; a distributiva, focada na reeducação; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparação.

A expressão "justiça restaurativa" acabou por prevalecer em português, embora pareça uma tradução imprópria de "restorative justice", porque, talvez, em língua portuguesa, fosse mais indicada a expressão "justiça restauradora". (PINTO, 2009, p. 217)

Conforme projeto de Lei 7.006 de 2006, o procedimento restaurativo é uma iniciativa bastante clara da possibilidade da implantação no Brasil, é defino como

“Art. 2º. Considera-se procedimento de justiça restaurativa o conjunto de práticas e atos conduzidos por facilitadores, compreendendo encontros entre a vítima e o autor do fato delituoso e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados, que participarão coletiva e ativamente na resolução dos problemas causados pelo crime ou pela contravenção, num ambiente estruturado denominado núcleo de justiça restaurativa.

Art. 3º. O acordo estabelecerá as obrigações assumidas pelas partes, objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das pessoas envolvidas e afetadas pelo crime ou pela contravenção”.

A justiça Restaurativa busca contrabalancear as necessidades das vítimas e da comunidade com a necessidade de reintegração do agressor à sociedade. Busca dar auxílio à recuperação da vítima e engloba todas as partes, para que assim, todos participem do processo de forma produtiva (United Kingdom – Restorative Justice Consortium, 1998). 

Esse método de justiça propicia uma análise crítica ao sistema retributivo. O sistema restaurativo é um novo modelo de Justiça, um modo alternativo[10] para o sistema retributivo/punitivista largamente utilizado desde o século XVIII. Esse novo modelo é baseado no valor da desculpa e da tentativa de reparação do dano causado. Assim, o ofensor assume sua responsabilidade pelo delito cometido, é estimulado à reparação do dano causado e ainda lhe é proporcionada uma melhor reintegração na sociedade.

A partir do que foi exposto, pode-se pensar que o sistema de justiça criminal se equipara a uma via de mão única com pista dupla. Os que seguem a via “esquerda”, a mais rápida, a do sistema restaurativo, chegam ao destino desejado sem maiores problemas, igualando-se à rapidez dos métodos de conciliação e mediação de conflitos, sem maiores delongas e formalidades o processo tem seu início, seu meio e sem fim com a satisfação que se espera.

Já os que optam pela via “direita”, a mais vagarosa, a do sistema punitivo-retributivo, chega ao destino após indeterminado período de espera, devido à morosidade e formalidades da Justiça Criminal que, repetidas vezes se depara com problemas no decorrer do trajeto e, não raro, pela insatisfação nas decisões proferidas.

3.2. Características e limites do procedimento restaurativo

O processo restaurativo tem o viés voluntário, tendo em vista que as partes envolvidas no conflito (autor e vítima) livremente fazem a escolha desse modo alternativo de justiça. O procedimento também é relativamente informal, uma vez que não possui as formalidades características vigentes no processo penal que se pode chamar tradicional. Outra característica do procedimento é o encontro, sendo indispensável, visto que é necessária a relação das partes para que se alcance democraticamente uma solução para o caso concreto.

O processo penal tradicional é imposto pelo Estado, independente do interesse da vítima, nas hipóteses de ação penal pública incondicionada, haja vista o princípio da obrigatoriedade da ação penal[11], restringindo a vontade das partes em celebrar uma composição. Por isso, cogita-se que, num primeiro momento, os procedimentos restaurativos somente poderiam ser aplicados em caso de ações penais de natureza privada, ou públicas condicionadas à representação.

Se no sistema retributivo não se faculta à vítima a possibilidade de intervir no curso do procedimento criminal, e tampouco a outras pessoas que tenham se sentido afetadas pela infração penal, no sistema restaurativo se faz necessária a contribuição direta dos envolvidos no processo de pacificação social.

Atualmente, o Estado retira essa possibilidade de contribuição fazendo com que a relação litigiosa tenha o viés de afastamento dos envolvidos, assumindo, assim, o papel intervencionista e de principal relevância na relação jurídica.

Pela nova perspectiva ora analisada, o sistema punitivo não pode ter como base a pena como instrumento de dor, subsidiária do castigo, mas sim ter como parâmetro a resolução de conflitos e promover a pacificação social. A Justiça Restaurativa vem de uma ideologia de que existe uma justiça democrática que irá promover a inclusão, e não a exclusão da vítima no procedimento restaurativo, bem como buscar uma melhor reinserção do ofensor à sociedade, respeitando a dignidade da pessoa humana.

A sociedade acredita que a dor e o castigo caracterizam a justiça, e que a conversa e o entendimento não fazem parte disso. Acredita também que crime é apenas uma violação às leis do Estado e não uma relação contenciosa entre autor e vítima. Precisa-se modificar a visão da sociedade no que tange ao crime e à justiça. Já dizia Cesare Beccaria “a finalidade das penas não é atormentar e afligir um ser sensível (...). O seu fim (...) é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo”. (Beccaria, 2008, p. 29)

Demonstradas as características do sistema restaurativo, questiona-se se o nosso ordenamento jurídico, tal como se apresenta hoje em seus Códigos Penal e Processual Penal, possui a abertura necessária para a introdução de práticas restaurativas no sistema jurídico brasileiro de resolução de conflitos, o que será abordado no item 5 do trabalho.

3.3 A ativa atuação das vítimas no processo restaurativo

Para Zehr, ao se falar no modelo retributivo, o crime é definido como ato cometido contra o Estado, logo, o Estado se sobrepõe a vítima no processo. Ocorre que as vítimas têm uma série de necessidades a serem atendidas pelo processo judicial.

Há de se falar em quatro tipos de necessidades que parecem estar sendo negligenciadas pelo Estado ao assim se posicionar:

  1. Informação: A vítima precisa de respostas aos seus questionamentos sobre o ato cometido contra ela. A vítima necessita de informações reais. Tais informações requerem o acesso direto ou indireto ao ofensor que possui a informação.
  2. Falar a verdade: Um ponto muito positivo no processo de superação e recuperação da vítima do crime é a abertura para que possa narrar o que aconteceu. Existem bons motivos terapêuticos para isso. Parte do trauma advindo do crime é a forma como ele perturba a visão da pessoa sobre ela mesma e o mundo, a sua história de vida. É importante para a vítima que ela conte a história àqueles que lhe causaram danos, fazendo com que eles entendam o impacto que isso causou em suas vidas.
  3. Empoderamento: As vítimas sentem que a ofensa que sofreram tiraram delas o controle sobre suas vidas, e ao se envolver em procedimento judicial é a esperança de que esse controle retornará a elas.
  4. Restituição patrimonial ou vindicação: A restituição patrimonial, além do cunho especificamente de reparar o dano material, muitas vezes representa um elemento importante para as vítimas. Quando o ofensor se esforça para reparar e corrigir o dano que causou é uma forma de admitir a responsabilidade e mostrar à vítima que ela não é culpada do que ele fez. A vindicação é uma necessidade que todos têm ao serem tratados com injustiça. A reparação do dano é uma dentre várias maneiras de suprir a necessidade da vítima, um pedido de desculpas pode satisfazer a necessidade de reconhecimento do mal causado.

O conceito de vítima dada pela Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e do Abuso de Poder é o seguinte:

Entendem-se por "vítimas" as pessoas que, individual ou coletivamente, tenham sofrido um prejuízo, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequência de atos ou de omissões violadores das leis penais em vigor num Estado membro, incluindo as que proíbem o abuso de poder.

No sistema de justiça em que vivemos hoje temos um conceito de vítima mais restrito do que o acima proposto, além do fato de que a vítima da infração não recebe o tratamento digno de quem sofreu danos. O papel que ela exerce no processo é ínfimo, devido à necessária intervenção do Estado no processo penal. Contudo, na justiça restaurativa, o que se visa é justamente o contrário: a vítima será parte ativa do processo, tendo a oportunidade de ficar “cara a cara” com o infrator e tendo ciência de que esse procedimento se preocupa com a série de necessidades que não estavam sendo atendidas pelo sistema atualmente vigente.

Para que isso ocorra de maneira correta e justa, acompanhará a vítima e o infrator uma pessoa capacitada na resolução de conflitos, que estará na companhia dos dois com o intuito de promover o diálogo, a paz entre as partes e a eventual reparação do dano causado.

"O que costuma acontecer é que a vítima imagina o infrator bem maior do que ele realmente é", "Quando a vítima é muito agressiva e sente muita necessidade de vingança, pode saber que sua necessidade de justiça não foi atendida", expõe o professor Zehr (2008). É exatamente neste ponto que a Justiça Restaurativa impõe a sua tentativa de buscar a plena justiça, ele salienta que esse modelo de justiça está acima de tudo, visando proporcionar segurança à vítima.

Outra questão seria a exposição dos sentimentos, as vítimas diriam ao infrator o que elas estão sentindo, as coisas pelas quais ele as fez passar. Sendo isso uma forma de superar, uma forma de a vítima ter a certeza de que recuperou o domínio sobre sua vida.

Ocorrido o crime, a Justiça Restaurativa prevê que as pessoas envolvidas, bem como a comunidade, que de certa maneira também é atingida pela prática do ilícito, discutam o problema e acordem diante de uma solução. Criam-se oportunidades para que as pessoas envolvidas no conflito possam conversar e entender a real causa do conflito.

3.4. O infrator no procedimento restaurativo

É fundamental que o infrator se responsabilize pelo dano causado, seja por meio de indenização, de prestação de serviço comunitário, ou de um pedido sincero de desculpas. Isso faz com que a vítima entenda que a culpa não é dela, e sim dele, já que muitas acreditam que são responsáveis pelo que lhes aconteceu. Assim, devido às experiências restaurativas, notou-se que as vítimas sentem que foram tratadas com relevância e justiça. (PRADO; NUNES, 2008)[12].

O professor Zehr defende que “Onde há dano, há obrigações. É preciso pensar maneiras de se consertar o que fez". Contudo, o princípio que rege essa ideia é a de responsabilização do infrator, e não o poder de punir do Estado.

A participação do infrator é ativa e direta, ele interage com a vítima e com a comunidade, ficando aberto e envolvido no processo, participando dos procedimentos restaurativos e contribuindo para a decisão.

No atual sistema fala-se da negação: durante o processo o réu nega, após a condenação o réu nega, na unidade prisional ele continua negando e resulta na não responsabilização do infrator.

Ao contrário disso, o sistema restaurativo propõe mostrar ao infrator que ele é o responsável pelo delito e que arcará com as consequências daquilo que fez. Tendo a oportunidade de desculpar-se e a responsabilidade de reparar os danos causados.

3.5. A comunidade no procedimento restaurativo

A comunidade pode ser vista de duas formas: como vítima indireta do crime e como partícipe para a supervisão dos programas de justiça restauradora. Na ideia de justiça restaurativa o dano não atinge apenas a vítima diretamente ligada ao delito, juntamente com ela está a comunidade que rodeia a vítima direta.

Esta visão de que a comunidade também será prejudicada pelo crime tem como base o novo enfoque da justiça retributiva segundo o qual o Estado tem o dever de proteger a sociedade, bem como é o detentor do poder de punir. A restauração é um movimento no qual as pessoas e suas comunidades que sofrem os atos criminosos dos infratores e não o Estado.

3.6. O papel do Ministério Público e dos Magistrados

Os idealizadores da Justiça Restaurativa sustentam que esse modelo privilegia o papel da vítima e do infrator no embate restaurativo, e ainda, que o acordo restaurativo só terá validade e efeito quando homologado judicialmente, com o consentimento do Ministério Público e nada obsta que o infrator e a vítima consultem advogados.

Ideal seria um marco legal que autorizasse o Ministério Público a abrir mão da ação penal quando a mesma não fosse a melhor resposta ao caso concreto, ou até mesmo quando houvesse a falta de interesse público.

Existe uma grande demanda por solução de conflitos e medidas restaurativas que excedem o processo.

Os casos indicados para uma possível solução restaurativa, segundo critérios estabelecidos, após parecer favorável do Ministério Público, seriam encaminhados para os núcleos de justiça restaurativa, que os retornaria ao Ministério Público, com um relatório e um acordo restaurativo escrito e subscrito pelos participantes.

A Promotoria incluiria as cláusulas ali inseridas na sua proposta, para homologação judicial, e se passaria, então, à fase executiva, com o acompanhamento integral do cumprimento do acordo, inclusive para monitoramento e avaliação dos projetos-pilotos e, futuramente, da Justiça Restaurativa institucionalizada como uma ferramenta disponibilizada universalmente aos cidadãos e às comunidades. (PINTO, p. 34)

Conclui-se que, o papel do Magistrado e do Ministério Público no Sistema Restaurativo ainda não foi regulamentado, contudo, percebe-se o grande aumento de palestras, congressos e encontrar tratando do assunto e com isso vem a aderência e a estimativa positiva que esse instituto vem trazendo para a Justiça Criminal Brasileira.

4. PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA RESTAURATIVA

A Organização das Nações Unidas em sua 37ª Sessão Plenária, com seu Conselho Econômico e Social em 24 de julho de 2002, trata sobre os “Princípios básicos para a utilização de programas de justiça restaurativa em matéria criminal”. Tal resolução demonstra as principais diretrizes a serem acolhidas e observadas na sua implementação.

No anexo da Resolução são estabelecidos os seguintes “critérios norteadores para a utilização de programas de Justiça restaurativa”:

  1. Podem ser usados em qualquer estágio do sistema de justiça criminal;
  2. Processos restaurativos devem ser utilizados somente quando houver prova suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o consentimento livre e voluntário da vítima e do ofensor. A vítima e o ofensor devem poder revogar esse consentimento a qualquer momento, durante o processo. Os acordos só poderão ser pactuados voluntariamente e devem conter somente obrigações razoáveis e proporcionais;
  3. A vítima e o ofensor devem normalmente concordar sobre os fatos essenciais do caso sendo isso um dos fundamentos do processo restaurativo. A participação do ofensor não deverá ser usada como prova de admissão de culpa em processo judicial ulterior;
  4. As disparidades que impliquem em desequilíbrios, assim como as diferenças culturais entre as partes, devem ser levadas em consideração ao se derivar e conduzir um caso no processo restaurativo;
  5. A segurança das partes deverá ser considerada ao se derivar qualquer caso ao processo restaurativo e durante sua condução;
  6. Quando não for indicado ou possível o processo restaurativo, o caso deve ser encaminhado às autoridades do sistema de justiça criminal para a prestação jurisdicional sem delonga. Em tais casos, deverão ainda assim as autoridades estimular o ofensor a responsabilizar-se frente a vítima e à comunidade e apoiar a reintegração da vítima e do ofensor à comunidade.

Vê-se então que os princípios da justiça restaurativa implantados pela ONU (Organização das Nações Unidas) são uma forma de nortear os caminhos que devem ser percorridos para a aplicação da Justiça Restaurativa no ordenamento jurídico pátrio, devendo, pois, serem observados e, tanto quanto possível, incorporado ao projeto de Código de Processo Penal e Código Penal em tramitação no Congresso Brasileiro.

5. DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PRÁTICAS RESTAURATIVAS NO BRASIL

5.1. Perspectivas jurídico sociais

Com a Constituição de 1988 e com a Lei 9.099/95, cria-se uma pequena lacuna no âmbito jurídico possibilitando, com o princípio da oportunidade, a implementação do modelo de justiça restaurativa no Brasil. A Constituição, ressalta em seu artigo 98, inciso I[13], a conciliação em procedimento oral e sumaríssimo, de infrações penais de menor potencial ofensivo.

Devido a essa inovação, Pinto afirma-se que o princípio da oportunidade coexiste com o princípio da obrigatoriedade da ação penal no ordenamento jurídico brasileiro[14], o que permitiria, no âmbito da lei 9.009/95 a adoção de práticas restaurativas com maior extensão do que se tem observado no cotidiano forense.

Há de se falar também em todos os crimes que são processados mediante ação penal privada ou ação pública condicionada à representação. Uma vez que a manifestação da vontade da vítima é o bastante para afasta a intervenção penal, cria-se uma oportunidade para a prática restaurativa ou uma possível discussão a respeito da reparação de danos. (SICA, 2009)[15]

Em harmonia com a previsão contida no art. 98 da Constituição Federal de 1988, a Lei dos Juizados Especiais Criminais traz as medidas não punitivistas compatíveis com as propostas restaurativas, quais sejam: a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

A composição civil dos danos  busca reestabelecer a harmonia entre os envolvidos no conflito, aparentemente identificado como relevante para a apreciação jurídico penal, e implica na renúncia ao direito de representação da vítima contra o agressor em relação ao fato ocorrido, fazendo-se presente o Ministério Público, as partes. Em audiência preliminar, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, nota-se assim a ideia restaurativa na composição civil dos danos.

A transação penal tem características restaurativas, vez que havendo representação da vítima ou sendo o crime de ação penal pública incondicionada, o Ministério Público poderá propor medidas que se assemelham às penas restritivas de direito, não obstante a distinção quanto à natureza jurídica dos institutos. Identificam-se também as características da justiça restaurativa no instituto de suspensão condicional do processo..

A possibilidade de utilização desses institutos despenalizantes é facultada ainda pelo Estatuto do Idoso, vez que o art. 94 da Lei 10.741/2003[16] determina que seu procedimento siga a Lei 9.099/95 nos delitos que tenham pena privativa de liberdade que não excedam a quatro anos. Nas situações abrangidas pelo Estatuto do Idoso, nota-se que a adoção de práticas restaurativas seria bastante importante para o reestabelecimento harmônico das relações estabelecidas entre autor e vítima, especialmente em relação aos delitos que possam implicar em alguma relação interpessoal havida entre eles, tal como o tipo previsto no art. 104 da Lei 10.741/2003[17].

O Estatuto da Criança e do Adolescente, seguindo o mesmo propósito das medidas não punitivistas da Lei 9.099/95, prevê o instituto da remissão em seu art. 126[18], abrindo espaço para as técnicas restaurativas. O processo poderá ser excluído, extinto ou suspenso, desde que a resolução do conflito tenha logrado êxito entre as partes de forma livre.

Por fim, é possível identificar uma alusão à prática restaurativa no instituto do perdão judicial, previsto no art. 107, inciso IX, e no art. 120[19] do Código Penal.

Insta salientar que, por mais que o Brasil não tenha criado instituto próprio para a Justiça Restaurativa, já existem várias aplicações desse novo método em nosso país.

Exemplos dessas aplicações são:

  1. Belo Horizonte/MG, Projeto Mediar, 2006.
  2. Brasília/DF, Projeto no Juizado Especial Criminal do Núcleo de Bandeirante, 2005.
  3. Campinas/SP, “Justiça e Educação – Novas Perspectivas”, 2008.
  4. Guarulhos e Heliópolis/SP, Projeto Justiça e Educação em Heliópolis e Guarulhos: Parceria para a Cidadania”, 2006.
  5. Joinville/SC, “Projeto Mediação”, 2003.
  6. Porto Alegre/RS, “Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro”, 2005.

Existem ainda, três documentos respeitáveis sobre Justiça Restaurativa no Brasil, a Carta de Araçatuba (abril de 2005) e a Carta de Recife (abril de 2006).

Em 17 de agosto de 2007, no Auditório da Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo, foi fundado o Instituto Brasileiro de Justiça Restaurativa (IBJR), uma ONG que agrupa advogados, defensores públicos, membros do ministério público e da magistratura, professores, estudantes, pesquisadores, psicólogos, pedagogos, sociólogos, entre outros, visando expandir-se e dar fulcro às práticas restaurativas.

Quando as práticas envolvem apenas um dos grupos de partes interessadas principais (vítima, ofensor e comunidade), quando, por exemplo, houver compensação financeira do Estado às vítimas, o processo será chamado de parcialmente restaurativo. Quando a vítima e o ofensor participam de um processo de mediação sem a participação de suas comunidades, esse será na maior parte restaurativo. Apenas quando os três grupos participam diretamente do procedimento, pode se dizer que o processo é totalmente restaurativo. (Mccold; Wachtel, 2003)[20]

São institutos parcialmente restaurativos que visam à reparação do dano causado e já se encontram no ordenamento jurídico pátrio. Esses institutos expressam a possibilidade da integração da Justiça Restaurativa com o sistema retributivo:

  1. Livramento condicional (art. 83, IV, Código Penal) – O juiz pode conceder livramento condicional ao condenado que tenha a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que este repare o dano causado pela infração.
  2. Reabilitação criminal (art. 94, III, Código Penal) – A reabilitação pode ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, desde que o condenado tenha ressarcido o dano causado pelo crime, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.
  3. Efeito genérico da condenação (art. 91, I, Código Penal) – Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Embora Renato Sócrates Gomes Pinto diga que devemos fazer a nossa própria Justiça Restaurativa e não copiá-la dos países com princípios jurídicos diferentes dos adotados no Brasil. Ele diz que

É importante ressaltar que com o advento da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e do Estatuto da Criança e do Adolescente, têm sido adotadas práticas restaurativas no Brasil, mas não com sua especificidade, seus princípios, valores, procedimentos e resultados conforme definidos pela ONU. (PINTO, 2005, p. 20).

Defende que esse método vai muito além dos procedimentos dos juizados especiais, ele visa

resgatar a convivência pacífica no ambiente afetado pelo crime, em especial naquelas situações em que o ofensor e a vítima tem uma convivência próxima”, como pontua o juiz Asiel Henrique de Sousa, num estudo preliminar para a implantação de um Projeto Piloto em Brasília, no Núcleo Bandeirante. (PINTO, 2005, p. 20).

A aplicação das práticas restaurativas vem sendo defendida há algum tempo por órgãos e pessoas competentes. Isso só vem corroborar a necessidade da implantação dessas práticas em todo território nacional.

5.2. Perspectivas – Projeto do novo Código de Processo Penal e a reforma do Código Penal

No Brasil, atualmente tramitam projetos de lei na Câmara dos Deputados, propondo a criação de novos Código Penal e Código de Processo Penal, além de alterações na Lei dos Juizados Especiais Criminais, visando regular o uso concomitante de práticas restaurativas e retributivas de procedimentos da justiça criminal, em casos de crimes e contravenções penais.

A Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal, que em sua “Exposição de Motivos” propõe em seu capítulo IV:
 

(...) restaria à ação privada a relevante missão de redução do espectro difuso da intervenção penal, redimensionando a questão para a individualidade do conflito, abrindo as portas para o ingresso de um modelo restaurativo da instância penal.

(...) Some-se a isso um ganho sistematicamente reclamado para o sistema: o esvaziamento de demandas de menor repercussão ou de menores danos, por meio de procedimentos de natureza restaurativa, permitirá uma maior eficiência na repressão da criminalidade de maior envergadura, cujos padrões de organização e de lesividade estão a exigir maiores esforços na persecução penal”.

Ainda, no anteprojeto da reforma do Código Penal

A extinção da punibilidade pela reparação do dano é medida de justiça restaurativa e não se pode deixar a vítima de fora do procedimento. Note-se, ademais, que a proposta fala em reparação do dano e não na singela devolução da coisa.

É urgente a necessidade de alteração dos atuais Códigos Penal, Processual Penal e a Lei dos Juizados Especiais. A aplicação das práticas restaurativas seria uma grande inovação nesse processo de mudanças. A mesma só trará benefícios tanto às vítimas quanto à sociedade e ainda ao ofensor.

6. CONCLUSÃO

Passados os anos várias foram as tentativas de implementação de alternativas ao paradigma punitivo-retributivo, tentativas que maquiaram o sistema, demonstrando ao final a continuidade de sua ineficiência.

Embora a Justiça Restaurativa mostre-se recente e flexível, seu uso é essencial para a Justiça Criminal, uma vez que suas práticas complementarão o sistema e encobrirão algumas de suas falhas

O Estado impõe penas e castigos fazendo com que a sociedade enraíze essa ideia como a de quem faz justiça. Deixa de observar as necessidades da vítima durante o processo e visa incessantemente oprimir e excluir o ofensor da sociedade. Assim, a conversa e o entendimento entre as partes não fazem parte do conceito de justiça determinado pela sociedade, e o crime é apenas a violação das Leis do Estado e o ofensor deve cumprir uma pena restabelecer o dano que causou.

Para que a justiça restaurativa efetivamente se insira na sociedade, é necessário que se “troque as lentes” conforme argumenta Zehr, modificando o processo penal no que tange ao entendimento do que é culpa e do que é punição para o ato cometido pelo ofensor, e ainda, quais medidas podem ser tomadas e quais as consequências desses atos.

A Justiça Restaurativa aproxima e realmente inclui as partes no processo, dando um caráter mais humanitário, uma vez que dá a elas a possibilidade de solucionar os conflitos.

Esse método relaciona-se a assuntos importantes como o desafogamento do Poder Judiciário e a crise em que se encontra o sistema carcerário.

O acesso à justiça é evidentemente necessário para o desenvolvimento humano, porém esse enorme afogamento judiciário pode afetar a credibilidade da justiça. Dado isso, é extremamente relevante a aplicação de outros meios alternativos de resolução de conflito, sendo a Justiça Restaurativa a medida assistencial para o “desatolamento” do judiciário, que deverá contar também com a evolução das penas alternativas e da Lei dos Juizados Especiais.

A relação entre o sistema restaurativo e a crise do sistema carcerário está diretamente ligado a superlotação desumana e a pseudo-reintegração do autor do delito à sociedade. Assim, a Justiça Restaurativa é essencial para responder o crime de forma coesa com as consequências do delito, visando a restauração de todos os tipos de violação que tenha ocorrido.

Esse sistema restaurativo representa uma transformação jurídica e cultural na sociedade. É um novo passo a ser seguido respeitando o Estado Democrático de Direito e observando piamente os direitos humanos.

7. REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2ª edição. São Paulo: Martin Claret, 2008.

BELO, Warley. Tratado dos Princípios Penais - Volumes II. Editora Bookess 2012, p. 279.

Código Penal Brasileiro. Decreto Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940.

Comissão de Juristas para a Elaboração de Anteprojeto de Código Penal. Disponível Em: Http://Www12.Senado.Gov.Br/Noticias/Arquivos/2012/06/Pdf-Veja-Aqui-O-Anteprojeto-Da-Comissao-Especial-De-Juristas. Acesso Em: 23 De Setembro 2014

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[1] JESUS, Damásio E. de. Justiça Restaurativa no BrasilJus Navigandi, Teresina, ano 10n. 81930 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7359>. Acesso em: 2 nov. 2014.

[2] Com efeito, o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. FILHO, José Barroso. A tutela penal das relações de consumo. Novembro de 2001. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/2462/a-tutela-penal-das-relacoes-de-consumo. Acesso em: 2 nov. 2014.

[3] LOPES, Cláudio Ribeiro. Breve estudo sobre as teorias dos fins da pena: um olhar histórico-contemplativo sobre a realidade contemporânea. 17 de Fevereiro de 2011. Disponível em < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31289>. Acesso em: 2 nov. 2014.

[4] Composição Civil dos Danos: Art. 74 da Lei 9.099/95: A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Transação Penal: Art. 76 da Lei 9.099/95: Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

[5] CRUZ, Rafaela Alban. 2013. Justiça restaurativa: um novo modelo de justiça criminal. Disponível em http://www.tribunavirtualibccrim.org.br/artigo/11-Justica-Restaurativa:-um-novo-modelo-de-Justica-Criminal. Acesso em 3 nov. 2014.

[6] Conforme Danilo Emerich do Portal Hoje em Dia. 2012. Crimes de estelionato avançam 11% em Minas, mas BH tem recuo. Disponível em: <http://www.hojeemdia.com.br/horizontes/crimes-de-estelionato-avancam-11-em-minas-mas-bh-tem-recuo-1.8033>. Acesso em 14 de novembro de 2014.

[7] Com maior aceitação, tem-se defendido a aplicação de práticas restaurativas ante infrações penais cometidas sem o emprego de grave violência e grave ameaça. Nesse sentido, larga poderia ser a utilização nos crimes de furto, estelionato, e nas contravenções de perturbação ao sossego, vias de fato.

[8] PRADO, Thays; NUNES, Mônica. HOWARD ZEHR FALA SOBRE JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL. Disponível em <http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/
desenvolvimento/conteudo_274045.shtml?func=2>. Acesso em: 09 de abril 2014.

[9] JACCOULD, 2005, p. 163 apud PINTO, 2009, p. 217.

[10] MELO, Eduardo Resende. JUSTIÇA RESTAURATIVA E SEUS DESAFIOS HISTÓRICO-CULTURAIS. UM ENSAIO CRÍTICO SOBRE OS FUNDAMENTOS ÉTICO-FILOSÓFICOS DA JUSTIÇA RESTAURATIVA EM CONTRAPOSIÇÃO À JUSTIÇA RETRIBUTIVA. http://www.justica21.org.br/arquivos/bib_185.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2014.

[11] Segundo o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o Ministério Público está obrigado a oferecer a ação penal tão só tenha ele notícia do crime e não existam obstáculos que o impeçam de atuar. Impõe-se, portanto, ao Ministério Público o dever de promover a ação penal. Este princípio funda-se na ideia latina nec delicta maneant impunita, ou seja, nenhum crime deve ficar impune. FELÍCIO, Carlos Eduardo. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19923/principio-da-obrigatoriedade-da-acao-penal-publica>. Acesso em 22 de outubro de 2014.

[12] PRADO, Thays; NUNES, Mônica. HOWARD ZEHR FALA SOBRE JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL. Disponível em <http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/
desenvolvimento/conteudo_274045.shtml?func=2>. Acesso em: 09 de abril 2014.

[13] “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.”

[14] PINTO, Renato Sócrates Gomes. A Construção da justiça restaurativa no Brasil: o impacto de justiça criminal. Disponível em: <http://www9.unaerp.br/revistas/index.php/paradigma/article/view/54>. Acesso em 18 de novembro de 2014.

[15] SICA, Leonardo. Bases para o modelo brasileiro de Justiça Restaurativa. Revista jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte. Nº. 12, pp. 412, 2009. Disponível em: <https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/151/Bases%20para%20modelo%20brasileiro_Sica.pdf?sequence=1>. Acesso em 18 de novembro de 2014.

[16] Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. (Vide ADI 3.096-5 - STF)

[17]  Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

[18] Art. 126, da Lei 8.069/90. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

[19] Art. 107. Extingue-se a punibilidade pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

[20] MCCOLD, Paul; WACHTEL, Ted. Em busca de um paradigma: uma teoria de justiça restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 10-15 agosto 2003, Rio de Janeiro, Brasil. Disponível em: <http://www.iirp.edu/article_detail.php?article_id=NTYy>. Acesso em 11 de novembro de 2014.



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