A norma inconstitucional e o controle de constitucionalidade

1. NORMA JURÍDICA

Norma jurídica pode ser definida como o imperativo autorizante de conteúdo sancionatório. A imperatividade decorre do próprio caráter da norma, que regula a atividade humana, impondo condutas positivas ou negativas. (LISBOA, 2012) Pode-se dizer que a norma jurídica é a tentativa de impor um comportamento.

A finalidade da norma jurídica é estabelecer a ordem social. (LISBOA, 2012)

A norma jurídica é ainda autorizante porque estabelece condutas a serem observadas de forma comissiva ou omissiva. A norma de direito é provida de sanção, porque impõe uma punição caso venha a ser descumprida. (LISBOA, 2012) Deve-se salientar que nem todas as normas jurídicas possuem sanções, porque há preceito normativo sem ela. Entretanto o inverso não é verdadeiro.

Dessa forma, pode-se classificar as normas jurídicas quanto à sanção da seguinte forma (LISBOA, 2012):

Norma jurídica mais do que perfeita: Além de possuir o preceito e sanção, fixa não apenas a nulidade ou anulabilidade do ato ou o seu desfazimento, mas também condena à reparação do dano causado.
Norma jurídica perfeita: Contém preceito e sanção, além fixar a nulidade ou anulação de ato praticado em desconformidade.
Norma jurídica menos que perfeita: Aquela que se limita a impor pena pecuniária em desfavor do infrator ou estabelece uma conduta a ser por ele observada.
Norma jurídica imperfeita: Aquela que não possuiu nenhum conteúdo sancionatório.

A norma jurídica é uma norma ética de conduta, fixada pelo poder competente para promulgá-la. Esse poder é investido sobre uma pessoa indicada pelo eleitorado e têm a função de legislar ou sancionar leis. A lei estabelece preceitos que devem ser observados por seus destinatários para que se relacionem juridicamente.

Toda norma jurídica deve conter as seguintes características: utilidade, clareza, possibilidade, brevidade, honestidade e justeza.

Observando-se o princípio de justiça distributiva, a norma jurídica deve ser justa, mantendo a igualdade entre os destinatários.

A lei deve ser útil ao interesse coletivo, prevalecendo os interesses sociais sobre os individuais ou egóticos. O assunto regulado deve ser de possível cumprimento e o conteúdo da norma deve ser claro e preciso em seus termos.

A quantidade de leis deve ser reduzida, para que não gere insegurança social. A grande quantidade de leis gera essa insegurança devido ao não conhecimento real das leis. É evidente que ninguém conhece as leis em sua totalidade, mas, mesmo assim, prevalece o princípio da inescusabilidade da lei, ou seja, ninguém pode descumprir a lei alegando que não a conhece.

1.1. Classificação

Existem diversas classificações da norma jurídica, dentre elas, pode-se ressaltar as seguintes:

1.1.1. Quanto à hierarquia

-Constitucional: é a norma que regula a estrutura e organização do Estado, os direitos e as garantias constitucionais.
-Infraconstitucional: norma que advém do processo legislativo previsto na Constituição Federal e legislação correlacionada. Pode ser complementar ao texto constitucional ou ordinária. A lei ordinária é a norma promulgada após o procedimento legislativo comum, a partir da iniciativa do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. É o caso do Código Civil brasileiro. Ambas as leis complementar e ordinária provém do poder derivado estabelecido pelo texto constitucional, não do poder constituído.

A Constituição Federal prevalece sobre qualquer outra norma quando existir conflitos ou antagonismos, sob pena de inconstitucionalidade das demais leis.

1.1.2. Natureza

-Lei substantiva ou material: é a norma que regula os direitos e obrigações dos sujeitos em suas relações jurídicas cujo objeto é o bem da vida.
-Lei adjetiva ou processual ou lei instrumental ou formal: é a norma que regula as medidas processuais para a defesa dos direitos do sujeito.

1.1.3. Alcance

A lei pode ser classificada quanto ao alcance pessoal, em geral, especial e individual.

-Lei geral: é a norma extensiva a todas as pessoas.
-Lei especial ou específica: é a norma de alcance limitado, extensiva tão somente a um grupo, classe ou categoria de pessoas, em razão de sua qualificação jurídica.
-Lei individual: é a norma limitada apenas a algumas pessoas determinadas.

1.1.4. Objeto

A lei pode ser classificada quanto ao objeto por ela regulado.

-Lei pessoal: é a norma cujo objeto é a regulamentação do Estado e da condição jurídica do sujeito.
-Lei real: é a norma que regula os bens abstratamente considerados.
-Lei mista: regula tanto o estado ou a condição jurídica do sujeito como o bem.

1.1.5. Origem

-Lei federal: norma aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente e cuja eficácia se estende por todo o território nacional.
-Lei estadual: norma aprovada pela Assembléia Estadual e sancionada pelo Governador do Estado e cuja eficácia se estende por todo o território estadual.
-Lei municipal: norma promulgada pela Câmara dos Vereadores e sancionada pelo Prefeito e cuja eficácia se estende por todo o território municipal.

A Constituição Federal estabelece a competência legislativa federal, estadual e municipal. As leis federais prevalecem sobre as leis estaduais e municipais, mas quando há competência legislativa concorrente, as normas federais serão restritas a elaboração de normas gerais.

1.1.6. Efeitos

Quanto aos efeitos da lei sobre a conduta dos seus destinatários, a lei pode ser coativa ou não coativa.

As leis coativas positivas são as normas que exigem uma conduta positiva do destinatário. Elas podem ser leis imperativas ou proibitivas.
São coativas negativas as leis que impõem uma conduta negativa a ser seguida pelo destinatário, isto é, um não fazer algo. As leis coativas negativas podem ser facultativas ou interpretativas.

1.1.7. Sanção

Classifica a lei quanto à sua eficácia.

-Lei absoluta: é a norma que não possibilita outro tipo de conduta, senão o seu cumprimento, sob pena de sanção.
-Lei relativa ou supletiva: é a norma que estabelece preceitos a serem observados, na ausência de manifestação da vontade das partes.

1.1.8. Interpretação

-Lei rígida: é a norma que não admite interpretação extensiva ou restritiva sobre o seu conteúdo.
-Lei flexível: é a norma que permite ao intérprete a extensão ou restrição de seu conteúdo.

1.2. Aplicabilidade da Norma Constitucional

A classificação tradicional, proposta por Silva (1991 apud MORAES, 2003), das normas constitucionais em relação a sua aplicação consiste em normas de eficácia plena, contida e limitada.

Normas constitucionais de eficácia plena são

aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta normativamente, quis regular (SILVA, 1991 apud MORAES, p.89-91, 2003)

Já as normas de eficácia contida são aquelas

que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados (SILVA, 1991 apud MORAES, p. 89-91, 2003)

Diniz (1992) propõe uma classificação um pouco diferente das normas constitucionais, tendo por critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos. Sendo assim temos; normas constitucionais com eficácia absoluta, plena, relativa restringível e relativa complementável ou dependentes de complementação.

Normas constitucionais de eficácia absoluta são

as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí conterem uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis (DINIZ, 1991, p. 98-103)

As normas com eficácia plena

"são plenamente eficazes [...] desde sua entrada em vigor para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normatização constitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas". (DINIZ, 1991, p. 98-103)

Por sua vez, as normas com eficácia relativa restringível correspondem

às de eficácia contida de José Afonso da Silva, mas, aceitando a lição de Michel Temer, preferimos denominá-la normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contém, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis de restrição. (DINIZ, 1991, p. 98-103)

As normas programáticas, conforme salienta Miranda (1990 APUD Moraes, 2003),

são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial - embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

2. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA

2.1. A Supremacia da Constituição Federal

A Constituição Federal é a norma jurídica hierarquicamente superior e havendo conflito entre o seu conteúdo e o conteúdo de uma norma infraconstitucional, a Constituição Federal deve prevalecer.

Contudo, "a supremacia da Constituição pode ser vista sob dois ângulos distintos, o material e o formal, para, afinal, saber qual dos dois se conecta a instituição de controle”. (RAMOS, 2010) Sendo que o primeiro está relacionado com o conteúdo da Constituição e o segundo, com a hierarquia das normas. A superioridade material é, a princípio, absoluta, enquanto a superioridade forma é relativa, uma vez que efetividade está relacionada com o regramento em vigor no Estado regido pelo Constituição.

Ao longo da Idade Média, a ideia de superioridade material é cultivada pelo jusnaturalismo e segundo esta doutrina, as normas de direito natural, proveniente do divino, eram situadas como superiores e em quais todas as normas deveriam inspirar-se.

A supremacia das normas constitucionais, em termos hierárquicos formais, somente surgiu com clareza, no final da Idade Moderna com o surgimento das primeiras Constituições-ato.

A oposição de pensamento na Antiguidade e do Medievo conheceu entre o direito posto pelos órgãos legiferantes e o direito superior, de origem divina ou superior, não se dava entre preceitos escalonados hierarquicamente dentro de uma mesma ordem jurídica e sim, entre duas ordens jurídicas distintas.

O surgimento das primeiras Constituições-ato assinalou a superação, lenta e progressiva, de um paradigma da Dogmática Jurídica, o do jusnaturalismo e do positivismo. A positivação do direito se traduz em inúmeros aspectos que tornaram possível o advento do constitucionalismo, vale dizer, do movimento político-jurídico que preconizava a adoção de governos limitados, isto é, sujeitos a uma Constituição documental e rígida. Sendo assim, a lei se tornará a principal fonte de direito formal, e dessa forma, o direito se tornará um instrumento de modificação da realidade, abarcando-a nos seus mínimos aspectos e isso também faz com que a ciência dogmática do direito adquira notável autonomia, apurando a sua própria autonomia.

Esta descrição do novo paradigma ressalta um importante aspecto relacionado à superioridade da Constituição em termos formais: a superioridade das normas constitucionais constitui critério para a solução de eventuais contradições normativas intra-sistêmicas. (RAMOS, 2010)

2.1.1. A rigidez das normas constitucionais e o controle da constitucionalidade

A supremacia hierárquico formal da Constituição traz como primeira conseqüência, a rigidez de suas normas.

Bryce (1980, p. 240) elaborou a classificação que distingue o conceito de Constituição rígida e Constituição flexível:

Outras Constituições (as rígidas), a maioria delas, pertencentes ao tipo mais moderno ou estatutárias, estão acima das outras leis do País que regulam. O instrumento – ou instrumentos – em que estão contidas essas Constituições não procede da mesma fonte que as outras leis, é promulgado por procedimento distinto e possui maior força. Sua proclamação não corresponde à autoridade legislativa ordinária e sim a alguma pessoa ou órgão superior ou com poder especial. Se for suscetível de alteração, esta será efetuada unicamente pela referida autoridade, pessoa ou órgão especial. Quando alguma de suas medidas entram em colisão com alguma outra lei ordinária, prevalece a primeira e a lei ordinária deve ceder.

A rigidez significa a inalterabilidade da Constituição por lei ordinária. É necessário estabelecer um procedimento legislativo especifico para a alteração do texto constitucional.

O princípio da supremacia hierárquica das normas constitucionais, mesmo que no plano normagênese, aparece simultaneamente às normas impositivas da rigidez constitucional, ostenta procedência lógica (a exigência de que a alteração da Constituição se faça de modo solene provém da supremacia formal que ela se atribui e não ao contrário) e cronológica (tendo em vista o processo constituinte) em relação ao princípio da rigidez. (RAMOS, 2010)

A segunda conseqüência do princípio da supremacia da Constituição é o controle da constitucionalidade das leis. É necessário estabelecer um mecanismo para controlar a compatibilidade dos atos do Poder Legislativos emanados à Constituição. A melhor forma de fazer a Constituição prevalecer sobre os atos legislativos que a contrariem é por meio de uso de uma sanção de invalidade, que possa inibir, ab initio ou a partir de determinado momento, passado ou futuro, os efeitos da lei contraventora, retomando a classificação proveniente do direito romano, onde as leis perfeitas são aquelas que determinam a nulidade dos atos praticados contra as suas disposições. À jurisdição constitucional compete fazer com que as sanções de invalidade produzam os seus efeitos, o que acentua a relação existente entre o controle da inconstitucionalidade e o sistema sancionatório da inconstitucionalidade enquanto vicio.

2.2. Conceito de inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade corresponde a um conceito de relação: a relação que se estabelece entre a Constituição e uma norma, que está ou não em conformidade com a constituição, que é ou não compatível com ela, que cabe ou não em seu sentido. (MIRANDA, 1996)

A inconstitucionalidade verifica-se quando há discordância, confronto, conflito, incompatibilidade, contrariedade entre a norma e a Constituição. (FERRARI, 1999)

Não se trata, no entanto, de uma relação de caráter meramente lógico ou intelectivo, mas sim de uma relação de caráter normativo e valorativo, uma vez que não basta adequação da norma em relação à Constituição, exigindo-lhe conformidade em relação a esta que lhe é superior. (MENDES, 1990)

A inconstitucionalidade pode ser formal ou material. A inconstitucionalidade formal acontece no processo de formação ou produção da norma, quando é desrespeitado algum ditame do processo de elaboração legislativa prescrito na Constituição, seja no que se diz respeito à competência da autoridade ou do órgão que edita a norma. A inconstitucionalidade material acontece quando o conteúdo da norma não está de acordo com o que determina a Constituição. (ANDRADE FILHO, 1997)

A norma inconstitucional poderá ser inexistente e neste caso não terá efeitos desde a sua origem, não podendo, portanto, ser executada pelas autoridades públicas, não obrigará os cidadãos e todos poderão se opor a ela independente de ter sido declarada inconstitucional por órgão determinado.

A norma poderá ser ainda nula e neste caso também não produzirá efeito desde a sua origem. A decisão de inconstitucionalidade possui natureza constitutiva. Em caso de anulabilidade, pode-se admitir que o vício seja sanado.

A norma constitucional poderá ser irregular e neste caso a sua aptidão de produzir efeitos não é prejudicada, mas a inconstitucionalidade advém de outras conseqüências e inclusive sanções.

A definição da natureza da norma inconstitucional e de qual dessas conseqüências decorrerá a inconstitucionalidade será definida no ordenamento jurídico, a partir do regime jurídico sancionatório da inconstitucionalidade por ele adotado.

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade está ligada ao conceito de supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico e também ao conceito de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. (MORAES, 2003)

A principal finalidade do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais.

Esse controle configura-se como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de direito. (KELSEN, 2003)

Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação de uma lei ou ato normativo com a Constituição, verificando requisitos formais e materiais. (MORAES, 2003)

3.1. Controle da Inconstitucionalidade nos Estados Unidos

Inicialmente, deve-se destacar que a constituição americana de 1787 não dispõe de qualquer dispositivo referente ao controle de constitucionalidade. (LUMMERTZ, 2006)

O caso Marbury v. Madison foi o primeiro “em que a Suprema Corte declarou que uma corte federal tinha o poder de recusar a aplicação de legislação congressual que fosse in- consistente com a interpretação da Constituição sustentada pela Corte. Muito embora, tenha havido casos anteriores, este é considerado com o principal devido à amplitude da fundamentação e da repercussão que alcançou. (RAMOS, 2010)

Neste julgamento, o Justice Chief John Marshall assim sintetizou o dilema que se colocava frente à Corte; a) É incontestável que ou a Constituição sobrepõe-se a qualquer ato legislativo que a contrarie, ou o Poder Legislativo pode alterar a Constituição por meio de lei ordinária; b) é função do poder judiciário dizer o Direito, e, aplicar o Direito ao caso concreto, interpretar as leis; c) quando duas leias conflitam, deve o Poder Judiciário decidir qual delas deve ser aplicada; d) se uma lei for contraria à Constituição e se esta lei e a Constituição são aplicáveis a um mesmo caso, o tribunal vê-se a contingência de decidir o caso de acordo com a lei, desrespeitando a Constituição ou de acordo com a Constituição, desrespeitando a lei. (ALSTYNE, 1969)

Essa questão foi solucionada com base no fato em que aqueles que promulgam a Constituição escrita veem nela a lei fundamental e a supremacia da nação, dessa forma um ato legislativo que desrespeita a Constituição é nulo. (ALSTYNE, 1969)

O sistema de controle de constitucionalidade americano se caracteriza por um sistema jurisdicional repressivo. Ele atua concomitantemente com a função jurisdicional e tem por objeto atos legislativos já editados. Este sistema adota a difusão da atividade de fiscalização de constitucionalidade por todo o aparato judiciário, ou seja, qualquer tribunal seja estadual ou federal poderá exercê-lo. A razão deste controle ser difuso está relacionado com a forma liberal de enxergar a questão da inconstitucionalidade. (RAMOS, 2010)

A questão da inconstitucionalidade é levantada da maneira mais natural possível, para que não abra espaço para impugnações que coloquem em duvida o exercício de função jurisdicional típica. O Poder Judiciário não se pronunciara a respeito da constitucionalidade de uma lei a não ser em litígio submetido ao seu conhecimento e ainda, nenhum juiz ou tribunal não ira se manifestar sobre a validade de uma lei a não ser que seja decisivo para decisão de um caso concreto. (RAMOS, 2010)

Não obstante a instituição de processo inteiramente autônomo, dedicado exclusivamente à verificação da constitucionalidade de atos legislativos, de modo objetivo, abstrato e em via principal, não desnature o exercício da função jurisdicional, o certo é que a típica prestação jurisdicional se insere no contencioso subjetivo, em que fatos e direitos concretamente situados são objeto de apreciação. (RAMOS, 2010, p. 132)

No sistema americano, a questão de inconstitucionalidade surge em processo de parte, na condição a ser previamente esclarecida antes de decidir sobre a procedência ou não do pedido principal.

As características da difusão e da incidentalidade trabalham juntas no sistema-tipo estadunidense, de sorte que “competente para resolver as questões de legitimidade constitucional das leis será́, em geral, automaticamente, aquele mesmo órgão judiciário que é competente para decidir o caso concreto em cujo seio a questão de constitucionalidade tenha nascido. (CAPPELLETTI, p. 103)

A resolução da constitucionalidade integra a motivação do julgado, afetando as partes do feito apenas no que se diz respeito à aplicação ou não da lei impugnada no caso que está sob judice.

Nos EUA e nos demais sistemas jurídicos de common law, a jurisprudência desempenham papel de destaque como fonte de direito.

A função da jurisprudência não foi só a de aplicar, mas também a de destacar as regras do direito. É natural, nestas condições, que a jurisprudência na Inglaterra tenha adquirido uma autoridade diferente da que adquiriu no continente europeu. As regras que as decisões judiciárias estabeleceram devem ser seguidas, sob pena destruírem toda a certeza e comprometerem a própria existência da common law. A obrigação de recorrer às regras que foram estabelecidas pelos juízes, de respeitar os precedentes judiciários, é o correlato lógico de um sistema de direito jurisprudencial. (RENE DAVID, p 341)

Nos sistemas de common law, as decisões judiciais desempenham um duplo papel; define a controvérsia, a doutrina do stare decisis, a decisão judicial também tem valor de precedente.

No que diz respeito à sanção, trata-se de sanção de nulidade, que importa, na invalidade ab initio do ato legislativo infrator, independente de qualquer decisão judicial, que servirá apenas para colocar fim a duvida em relação ao tema, declarando a ineficiência absoluta e congênita do ato impugnado.

O sistema padrão estado unidense caracteriza-se como declarativo: "o pronunciamento de inconstitucionalidade opera como uma declaração de certeza retroativa de uma nulidade preexistente e, portanto com efeitos ex tunc." (SALGADO, p. 50)

Revela-se de extrema relevância constatar a vinculação que existe entre algumas características básicas do sistema de controle de padrão estadunidense, quais sejam a difusão e a sanção de nulidade, que a ela se associa, e a conformação própria dos ordenamentos jurídicos filiados ao common law. (POLLETI, APUD RAMOS, 2010)

3.2. A consolidação de um sistema europeu de controle e suas características dominantes

Após a 1a. Guerra Mundial, na medida em que os Estados nacionais europeus começam a se redemocratizar, o controle de inconstitucionalidade começaram a serem implantados lentamente.

No período entre as duas grandes guerras, podem-se destacar as experiências constitucionais da Tchecoslováquia (1920), Áustria (1920), só que essas experiências foram abortadas devido ao surgimento de sistemas políticas de ordem totalitária ou autoritária. Um segundo momento aconteceu após o declínio expansionismo totalitário nazi-fascista, esse período foi marcado pela restauração da Corte Constitucional austríaca (1945) e pela previsão de criação das Cortes Constitucionais na Itália (1947) e na Alemanha (1949). Ainda deve ser mencionada a reconfiguração do sistema de controle francês, por meio da Constituição de 1958. O terceiro momento ocorreu nos anos setenta, principalmente com o advento das Constituições portuguesa (1976) e espanhola (1978). A quarta e última vaga aconteceu com a implosão do império soviético, com a recuperação da soberania plena pelos Estados da Europa Centro-Oriental. (RAMOS, 2010)

É evidente o vinculo entre democracia e jurisdição constitucional, entretanto “a simples referencia à democratização não é hábil a explicar inteiramente o desenvolvimento da justiça constitucional na Europa” (GROPPI, p. 478, 2003)

Deve-se dizer que o século XIX foi o século do Parlamento e o século XX, o da justiça constitucional. Basta examinarmos a estrutura organizacional dos Estados contemporâneos para percebermos a predominância do constitucionalismo democrático e nesses casos as Constituições rígidas tendem a prevalecer enquanto modelo normatividade constitucional.

Para superar a arraigada concepcional da supremacia do Parlamento e legislatória dele emanada, que permeava todo o Direito Publico europeu, não bastava laborar com a lógica da hierarquia normativa, incita ao modelo de Constituição rígida. Era preciso demonstrar os efeitos benéficos para o sistema político-democrático da institucionalização de instrumentos de controle da constitucionalidade dos atos e omissões legislativas. E foi o que Kelsen procurou fazer ao final de sua histórica exposição perante o Instituto Internacional de Direito Público, discorrendo sobre o significado jurídico-político da jurisdição constitucional. (RAMOS, p.168, 2010)

Kelsen (2003, p. 319) defende que

as Constituições federativas não apenas regulam o processo legislativo e estabelecem certos princípios a propósito do conteúdo das leis – como acontece com a dos Estados unitários – mas também fixam as matérias atribuídas à legislação federal e à legislação local

O autor ainda concluiu que qualquer violação aos limites estabelecidos pela Constituição, é uma violação ao próprio Estado.

Inicialmente, a jurisdição constitucional na Europa assumiu um papel restrito, sendo resultando do primeiro ciclo de Cortes européias, fundado nas disposições da Constituição Austríaca. O controle de constitucionalidade era deflagrada exclusivamente por meio de ação direta, excetuando a fiscalização de ofício, propiciando um controle objetivo e abstrato das normas. sendo legitimados para tanto somente os Governos dos Länder e o Governo Federal, aqueles em relação a leis federais usurpadoras de competências regionais e este em relação a leis regionais que se imiscuíssem em competência legislativa constitucionalmente centralizada. A partir da reforma constitucional de 1929, a Corte Suprema Federal e a Corte Administrativa Federal foram autorizadas a suscitar perante a Corte Constitucional a questão da incompatibilidade com a Constituição de um ato legislativo que devesse ser por elas aplicado por ocasião do julgamento de um caso concreto.

A segunda vaga de controle de constitucionalidade foi impulsionada pela criação das Cortes Constitucionais na Alemanha e na Itália e, houve um alargamento e diversificação dos instrumentos de controle, ensejando, uma proteção bem mais ampla dos princípios e das normas constitucionais. A Lei Fundamental de Bonn inaugurou a prática de atribuir legitimidade a certo numero de integrantes do Parlamento para impugnar, por meio de ação direta, a constitucionalidade de atos legislativos, direito esse que passou a se incorporar ao estatuto da oposição parlamentar. Nos dois países citados anteriormente, todos os juízes, não apenas os superiores, foram legitimados a dirigir-se à Corte Constitucional, limitadamente às leis relevantes aos casos concretos submetidos aos seus julgamentos, sendo que estes estarão suspensos até que a Corte decidida sobre a questão de constitucionalidade.

O terceiro e o quarto ciclo apresentaram sistemas originados no segundo estágio do controle de constitucionalidade, acrescidos de noções importantes no que se diz respeito à proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana. A primeira característica desse sistema é a natureza essencialmente jurisdicional. A segunda característica é o caráter repressivo, sendo a existência de instrumentos de controle preventivo. Uma característica marcante do sistema europeu é a concentração do controle de constitucionalidade para um órgão específico, sendo que “a lei é obrigatória para todos os juízes até que seja declarada inconstitucional pelo órgão exclusivamente competente para lhe controlar os vícios” (RUFFIA, p. 579, 1984)

3.3. Controle de Constitucionalidade no Brasil

O controle de constitucionalidade brasileiro é caracterizado por ser essencialmente jurisdicional-repressivo.

Como no Brasil não existe um controle de constitucionalidade preventivo, como em alguns países europeus. Em nosso país a fiscalização a priori é sempre feito por meio de atos que se integram no próprio processo legislativo (controle impróprio), do que decorre, a natureza política dessa atividade.

O primeiro tipo de controle político preventivo diz respeito à fiscalização da constitucionalidade interna que os poderes legislativos, em todas as esferas, praticam no intuito de evitar a edição de atos legislativos contrários ao texto da Constituição Federal.

Pode-se ainda citar como forma de controle político preventivo, o veto do Chefe do Poder Executivo sob a alegação de inconstitucionalidade do projeto de lei aprovado no Parlamento.

Com efeito, em nível federal, no processo de elaboração de leis ordinárias ou complementares, após a aprovação das duas Casas do Congresso Nacional, abre-se ao Presidente da República a alternativa de sancionar ou vetar as proposituras689, nessa segunda hipótese, por inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público (art. 66, § 1o, da CF). Esse veto pode abranger a totalidade do projeto ou apenas parte dele, desde que, nesse ultimo caso (veto parcial), se refira a expressões que componham, ao menos, um dispositivo (§ 2o do art. 66). (RAMOS,p, 254, 2010)

A Constituição Federal de 1988 contempla, ainda, duas modalidades de controle preventivo interno, de natureza política, no que diz respeito o processo legislativo relativo a duas categorias específicas de lei em sentido formal, a medida provisória e a lei delegada.

Deve-se ainda destacar que em todas as modalidades de fiscalização político preventivo admite-se o controle jurisdicional, a posteriori, sobre a constitucionalidade do ato legislativo que tenha ultrapassado aquela primeira barreira.

Em relação ao controle político repressivo, a primeira forma é a possibilidade de sustação pelo Congresso Nacional de atos normativos do Poder Executivo, exorbitantes do pode regulamentar, a qual, se configurada ofensa ao princípio da legalidade, assume contornos de autentica fiscalização de constitucionalidade, e não de legalidade.

O segundo tipo de controle dessa espécie é a sustação pelo Congresso da execução de lei delegada que exceda aos limites traçados pelo ato de delegação legislativo.

Deve-se ainda ressaltar o caráter difuso do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, uma vez que, a todos os juízes ou tribunais, de qualquer instância ou estrutura judiciária (federal ou estadual), é deferido o poder de controlar a constitucionalidade das leis, seja pelo método incidental (mais freqüentemente), seja pelo método principal. (RAMOS, 2010)

Importa reconhecer, entretanto, que a doutrina pátria, quase que de maneira uniforme, insiste em afirmar que o sistema de controle jurisdicional brasileiro, ao menos a partir da introdução da ação direta genérica de inconstitucionalidade, apresenta caráter misto, no tocante ao aspecto em foco.

É importante salientar que cabe exclusivamente ao STF, o julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, no primeiro caso, e apenas federal, no segundo, sempre tendo como parâmetro de confronto a Constituição Federal, competindo, igualmente a titulo exclusivo, aos Tribunais de Justiç̧a dos Estados, o julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, estadual ou municipal, diante das Constituições locais.

No que tange o método ou modo de controle, o sistema de fiscalização jurisdicional brasileiro se mostra efetivamente misto, combinando o controle incidental, em que a questão constitucional substancia uma prejudicial (lato sensu) ao exame de mérito, como controle principal. Nesses casos, a resolução da questão de constitucionalidade, é o próprio objeto do processo.