O Decreto-Lei n. 406/68, norma recepcionada pela nossa Carta Magna de 1988, com força de Lei Complementar, ao disciplinar acerca do ISSQN, mais precisamente em relação à sua base de cálculo, assim determina:
"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.²"
O que deve ser levado em conta é a forma de constituição destas sociedades, ou seja, serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, desde que as mesmas não apresentem caráter empresarial, cujas atividades são regidas por legislação que expressamente exclui a possibilidade de adoção da forma mercantil.
No caso das Sociedades de advogados, que são constituídas na forma de Sociedades Simples, tendo legislação própria, provimento 112/06³, com registro de seu Contrato Social na própria Seccional da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), o traço indelével é a intelectualidade, a técnica, a ciência e a aptidão do profissional frente à execução dos serviços. As mesmas são concebidas, unicamente, para prestar serviços advocatícios.
Os profissionais se unem para potencializar a força de trabalho, racionalizando esforços, diminuindo custos, além de otimizar o tempo, podendo ser chamada de sociedade de trabalho, diferente das sociedades mercantis, que são sociedades de capital, que com o conjunto de sua atividade visam um lucro final.
As sociedades Simples são formadas da união de duas ou mais pessoas de profissão intelectual, que somente explore a habilidade técnica e intelectual destes, sendo o objeto executado pelas próprias forças de seus membros.
Assim vem entendendo o STJ:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO LEI 406/68. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. CARÁTER EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. "Admitida a manutenção do regime de tributação privilegiada após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que sedimentou compreensão de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, o qual trata da incidência do ISSQN sobre sociedades uniprofissionais por alíquota fixa, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, quer de forma expressa, quer tácita, não existindo nenhuma incompatibilidade. Precedentes. (AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1013002/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/03/2009) 2. Para que exista o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68, necessário que a prestação dos serviços seja em caráter personalíssimo e que não haja estrutura empresarial. Precedente: EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/2010. 3. Tribunal de origem que, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da requerida, constatou a ausência de caráter empresarial. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp: 1242490 PB 2011/0049777-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/09/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2013)
As sociedades profissionais, que os sócios, por terem responsabilidade pessoal pelos serviços que prestam, atuam na prática como verdadeiros autônomos, o artigo 9º, parágrafo 3º, do DL 406/68, atribuiu a elas tratamento tributário idêntico ao que prevê o artigo 72 do CTN. Preservou-se, assim, a isonomia, portanto trata-se de sociedades de trabalho. Conclui-se que as mesma têm o direito de pagar alíquota fixa do ISS.
²http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11281591/artigo-9-do-decreto-lei-n-406-de-31-de-dezembro-de-1968
³ http://www.oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimentos/112-2006/
