Abuso no direito de defesa e manifesto propósito protelatório no Código de Processo Civil de 1973
RESUMO
Objetivou-se no presente estudo tecer considerações acerca da antecipação de tutela, especialmente no que diz respeito a modalidade punitiva, quando verificado o abuso no direito de defesa e manifesto propósito protelatório. A antecipação de tutela, como forma de sumarização do processo de conhecimento, é importante instrumento processual na busca pela efetividade da prestação jurisdicional, bem como para diminuir os danos que o longo tempo de espera pelo desfecho da lide é capaz de acarretar à parte. No que diz respeito à antecipação de tutela punitiva, cerne deste trabalho, cumpre destacar sua contribuição para a distribuição do tempo do processo, uma vez que o autor, na busca pelo bem da vida pleiteado, não pode ser o único a arcar com o ônus da demora do processo, principalmente quando o réu, visando retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, pratica atos temerários.
Palavras-chave: Processo Civil. Tutela antecipada.
ABSTRACT
The objective of this study showed some considerations about early relief, especially with regard to punitive mode, when checked the abuse the right of defense and manifest purpose procrastinating. The preliminary injunction as a way of summarizing the process of knowledge, it is important procedural instrument in the pursuit of effectiveness of judicial assistance, and to reduce the damage that the long wait for the outcome of the dispute are able to lead the party. With regard to the anticipation of punitive tutelage core of this work, we must highlight their contribution to the process time of the distribution, since the author, seeking the good of the claimed life, can not be the one to bear the burden the delay in the process, especially when the defendant, aimed at further slowing the delivery of judicial services, practice reckless acts.
Keywords: Civil Procedure. Injunctive relief.
INTRODUÇÃO
O tempo sempre foi um dos maiores entraves para a eficácia da prestação jurisdicional. Isso porque, o excesso de técnicas processuais prejudica o andamento dos processos, aumentando a morosidade e colocando em risco o direito tutelado pela parte.
A sistematização da antecipação de tutela no ordenamento jurídico brasileiro é fruto da necessidade de celeridade processual e satisfação do direito das partes, uma vez que o direito ao processo está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) como uma das garantias individuais, de acordo com o artigo 5º, inciso XXXV.
No entanto, não basta garantir aos jurisdicionados o acesso à jurisdição, é preciso que, de fato, o bem da vida pleiteado pela parte seja entregue, é necessário que a prestação jurisdicional seja eficaz, econômica e ágil, visto que a entrega tardia da tutela é o mesmo que a negativa da mesma.
A antecipação de tutela não é instituto novo no ordenamento jurídico brasileiro, a mesma já se encontrava prevista em alguns procedimentos especiais, tais como ação possessória, ação civil pública, alimentos, dentre outras. Na verdade, ao incluir o artigo 273 no Código de Processo Civil de 1973 (CPC de 1973) por meio da Lei 8.952/1994, o legislador estendeu a aplicação do instituto a todos os procedimentos, ampliando a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela e disponibilizando aos jurisdicionados novo instrumento capaz de conferir eficácia à prestação jurisdicional.
Antes disso, havia uma constante distorção por partes dos operadores do direito, que buscavam na tutela cautelar uma forma de sumarização do processo de conhecimento. Hoje, apesar da fungibilidade reconhecida e aplicada aos dois institutos, espécies do gênero tutela de urgência, é forçoso observar que são grandes as diferenças existentes entre ambos, razão pela qual é inapropriado buscar a satisfação do direito por meio do processo cautelar.
A antecipação de tutela é um fenômeno jurídico de raízes constitucionais, que representou uma valorização do princípio da efetividade da função jurisdicional e importante instrumento contra o tempo e seus efeitos na obtenção do direito pretendido pela parte.
Permite o artigo 273 do CPC de 1973 que o juiz, a requerimento da parte, antecipe os efeitos da tutela, total ou parcialmente, desde que presente nos autos prova inequívoca que o convença da verossimilhança das alegações da parte. Alternativos a esses requisitos, exige-se também a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, que haja risco de perecimento do bem de vida pleiteado pela parte.
Outro requisito alternativo é o abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório praticado pela parte. Em tal hipótese, chamada de antecipação de tutela punitiva ou sancionatória, dispensa-se o risco de dano e tem como intenção primordial distribuir o tempo do processo, evitando que o réu se aproveite da morosidade processual e pratique atos temerários que visem evitar o eficaz desfecho da lide.
1.1 A antecipação de tutela no Código de Processo Civil de 1973
A antecipação de tutela, fenômeno processual de raízes constitucionais, ao ser introduzida ao ordenamento jurídico pátrio, representou uma valorização do princípio da efetividade da função jurisdicional e importante instrumento contra o tempo e seus efeitos na obtenção do direito material pretendido pela parte.
Nos últimos 40 anos, vislumbrou-se uma latente busca por parte dos operadores do direito de meios aptos a fazer com que o processo fosse capaz de gerar resultados rápidos e eficazes, numa tentativa de precipitar no tempo a satisfação da pretensão pleiteada pela parte.
As atividades processuais aptas a proporcionar uma obtenção de tutela satisfativa, também chamada padrão, são lentas e demoradas. Isto porque, a cognição exauriente esgota o debate em torno das questões que envolvem a lide, o que acaba por ger delongas processuais que colocam em risco o resultado útil do processo. Nesse diapasão, encontra-se a justificativa para a criação das tutelas de urgência, dentre elas a tutela provisória, também chamada diferenciada, dotada de eficácia imediata.
Cabível amplamente nos procedimentos comuns (ordinário, sumário e juizados especiais cíveis) e podendo ser concedida em todasas espécies de processo de conhecimento (seja de cunho condenatório, constitutivo, declaratório, mandamental, etc.), o instituto tem como principal objetivo amenizar os efeitos que o tempo pode causar na eficácia da prestação jurisdicional, antecipando não tutela em si (sua eficácia jurídico formal), mas os efeitos práticos ou sociais da mesma (efeitos executivos).
Apesar dos questionamentos de alguns doutrinadores quanto ao cabimento da providência nos Juizados Especiais, tendo em vista a oralidade, informalidade, celeridade e economia processual que regem o mesmo, o grande número de demandas tornaram o procedimento lento e demorado, motivo pelo qual a antecipação de tutela passou a ser utilizada amplamente, sendo editado, inclusive, o Enunciado n. 26 que: “São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis, em caráter excepcional”.
Em tese, o primeiro requisito para a concessão da providência é o requerimento do autor, que pode ser, além daquele que apresenta a inicial, o oponente, o reconvinte, o que apresenta ação declaratória incidental, assistente litisconsorcial, etc., ou seja, todo aquele que alegar ter direito ao bem da vida objeto da ação, está legitimado a requerer o procedimento. O Ministério Público e o assistente simples também estão legitimados a fazer o requerimento, entretanto, o deferimento da antecipação surtirá efeitos em relação ao autor e réu, não a eles.
Pode o requerimento também, ser realizado pelo réu, quando este for reconvinte, denunciante, formular pedido contraposto, em ação declaratória incidental, ação dúplice e, para a minoria da doutrina, até mesmo quando contestar. Aliando-se a essa minoria, Luiz Guilherme Marinoni dispõe:
A princípio, de fato, seria possível argumentar que o réu não faz “pedido inicial” e que, portanto, não pode requerer a tutela. Tal argumento, porém, filiado a uma interpretação literal da norma, não é suficiente, já que o legislador infraconstitucional deve estar atento ao princípio da isonomia e o réu pode necessitar, em determinados casos, da tutela antecipatória. O réu, na contestação, de lado as hipóteses excepcionais de ações dúplices, não formula pedido. Entretanto, o réu, ao solicitar a rejeição do pedido formulado pelo autor, requer tutela jurisdicional. O réu, na contestação, requer tutela jurisdicional de conteúdo declaratório. (MARINONI, 2006, p. 183)
Outro ponto de divergência doutrinária, diz respeito à possibilidade de concessão da medida exofficio. Para alguns, apesar do requerimento da parte ser a regra (em obediência ao princípio da congruência), a própria lei, em casos excepcionais, permite a antecipação sem requerimento expresso, mas sim implícito, como, por exemplo, a fixação de alimentos provisórios em ação de alimentos (Lei 5.478/1968, artigo 4º). Alguns doutrinadores defendem, inclusive, a possibilidade da concessão exofficio especialmente na modalidade punitiva, uma vez que, de acordo com os mesmos, os atos ardilosos praticados pela parte ofendem a seriedade da atividade jurisdicional, prova disso que o CPC permite que a litigância de má-fé seja declarada de ofício.
Este não é o posicionamento de Fredie Didier Júnior:
Não parece possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for reformada a decisão. Assim, concedida exofficio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir a providência? É preciso que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim, conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo. (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 507)
Concedida por meio de decisão interlocutória e impugnável por meio de agravo de instrumento, a antecipação de tutela está prevista no artigo 273 do CPC.
Quanto aos pressupostos legais constantes no artigo 273 do CPC, é possível defini-los de duas maneiras: necessários e cumulativo-alternativos (BUENO, 2013). Isso porque, para a concessão da tutela antecipada, é indispensável a presença de “prova inequívoca” e a “verossimilhança da alegação”. Por outro lado, os requisitos presentes nos incisos são chamados cumulativo-alternativos, pois, basta que o juiz verifique a presença da situação prevista no inciso I ou II para que a medida seja concedida.
Ademais, presentes os requisitos exigidos pelo Código, a obtenção da providência torna-se direito subjetivo da parte, não havendo espaço para se falar em discricionariedade do magistrado, uma vez que coube-lhe apenas examinar o preenchimento do suporte fático, tendo em vista que o legislador já definiu as conseqüências jurídicas decorrentes da aplicação dos pressupostos. Nesse sentido é o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno:
A leitura do caput e dos incisos do art. 273 revela os pressupostos que, uma vez presentes, devem conduzir o magistrado à concessão da tutela antecipada. Absolutamente vencedora em doutrina é a lição de que não há “liberdade” ou “descrição” para o magistrado na concessão ou rejeição do pedido de antecipação de tutela. Ele deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou ele deve rejeitá-lo à falta de seus pressupostos autorizadores: não há meio termo, não há uma terceira alternativa para o magistrado. Não há em uma palavra, faculdade jurisdicional para o magistrado proferir ou deixar de proferir decisão que antecipe, no caso concreto, a tutela jurisdicional, liberando, desde logo, seus efeitos para que eles sejam produzidos em prol de seu beneficiário. (BUENO, 2013, p. 38)
Por meio da leitura do artigo, é possível observar que os conceitos incluídos pelo legislador são extremamente indeterminados (prova inequívoca, dano irreparável, etc.), o que confere ao magistrado maior liberdade de exame.
Sobre a “verossimilhança da alegação” presente no caput do artigo, pode-se dizer que corresponde à autorização do legislador para que o juiz profira a decisão tendo como base cognição não exauriente.
O juízo de verossimilhança é aquele que conduz o magistrado a uma provável verdade dos fatos, ou seja, a um elevado grau de plausibilidade do direito da parte por meio de suas alegações, aliado à chance de êxito da mesma na demanda.
Haverá oportunidade, ao longo do processo (fase instrutória), para que ele vá além da verossimilhança, para que ele se convença de que as coisas, para ele ao menos, realmente aconteceram e que elas devem dar ensejo a determinadas consequências jurídicas. Para fins de antecipação de tutela, contudo, é suficiente a verossimilhança da alegação. Por essa razão, aliás, é que se mostra importante sempre entender, compreender, interpretar e aplicar as duas expressões em conjunto: é a prova inequívoca que conduz o magistrado à verossimilhança da alegação. (BUENO, 2013, p. 40)
Já a prova inequívoca, é aquela que possui credibilidade e aptidão para dar ao juiz elementos que levem a sua convicção (ainda que provisória) acerca da probabilidade das alegações. A propósito, aponta Fredie Didier Júnior:
A prova inequívoca de verossimilhança das alegações é exigência mais rigorosa que o fumus bonis iuris (a fumaça do bom direito), pressuposto da tutela antecipada cautelar. Isso porque a tutela antecipada satisfativa implica juízo cognitivo mais profundo do que o exigido para a tutela antecipada cautelar – malgrado seja mais superficial do que o exigido para a tutela definitiva (cognição exauriente). Enquanto a tutela antecipada satisfativa exige verossimilhança fundada em prova, a cautelar só demanda mera plausibilidade/probabilidade, independente de prova. (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 491)
Aqui, cumpre fazer uma ressalva, visto que não se pode exigir que a prova inequívoca não conduza a uma verdade plena, tampouco à melhor verdade possível, uma vez que isso só é possível por meio uma de cognição exauriente, dotada de vasto contraditório e ampla defesa, após o esgotamento de todas as fases da instrução processual. Isso porque, tal exigência levaria ao esvaziamento do instituto, dada a necessidade de cognição profunda.
Apesar da indefinição do instituto pelo legislador e das mais variadas tentativas de conceituação por parte dos doutrinadores, brilhantemente expõe José Carlos Barbosa Moreira, citado por Fredie Didier Júnior:
Gostaríamos de propor uma alternativa, com apoio em premissa diversa. Se a força persuasiva da prova está suficientemente indicada no trecho “desde que (...) se convença”, e não presume na lei a existência de palavras inúteis, outro deve ser o significado do adjetivo na locução “prova inequívoca”. Raciocinemos, pois, a partir daí. “Inequívoca” é o antônimo de “equívoca”. Consoante ensinam os dicionários, “equívoco” significa aquilo “que tem mais de um sentido ou se presta a mais de uma interpretação”. Um sinônimo de “equívoco” seria “ambíguo”, e o antônimo perfeito, “unívoco”, definido por “palavra, conceito ou atributo que se aplica a sujeito diversos de maneira absolutamente idêntica”. Nessa óptica, será equívoca a palavra que se possa atribuir mais de um sentido; inequívoca, aquela que só num sentido seja possível entender – independentemente, nota-se, de as maior ou menor força. (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 490 apud MOREIRA, 2001, p. 103 e 104)
Ainda sobre a prova inequívoca, pode afirmar a mesma é pressuposto objetivo, uma vez que o magistrado deve demonstrar que fora produzida nos autos prova apta a conduzi-lo ao juízo de verossimilhança, podendo-se concluir que, a mera alegação da parte, por mais verossímil que seja,caso desacompanhada de prova, não justifica a concessão da medida.
Outra possibilidade de antecipação, é quando o pedido mostra-se incontroverso, seja porque não foram impugnados ou porque fora devidamente comprovado, sendo que, quanto aos demais pedidos, seguirá o processo para a fase probatória. Aqui, mais uma vez a tutela diferenciada se aproxima do instituto do julgamento antecipado da lide, visto que em ambos os institutos o fundamento consiste em evitar a demora (produção de provas e etc.) da entrega da prestação jurisdicional. Cumpre destacar, que apesar da decisão que antecipa os efeitos da tutela quanto ao pedido incontroverso possuir caráter provisório, a cognição é exauriente (profunda), visto que a decisão ainda pode ser revogada e, por isso, não faz coisa julgada material.
O inciso I do artigo 273 CPC, traz o primeiro requisito cumutivo-alternativo, que em suma diz respeito ao perigo da demora e perecimento do direito, do risco de que a os longos anos de trâmite processual necessários para a efetiva entrega da prestação jurisdicional a torne ineficaz e não seja possível reparar o dano sofrido pela parte. Por tal motivo, essa modalidade de antecipação de tutela é chamada assecuratória, em que há antecipação por segurança.
Não é um risco hipotético ou eventual que decorra de mero temor da parte, é risco certo, concreto, que deve ser atual e grave (apto a prejudicar ou impedir a fruição do direito). Assim define Luiz Guilherme Marinoni:
O dano é de ‘difícil reparação’ se as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado. O dano também é de “difícil reparação” se dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado com precisão. (MARINONI, 2006, p. 195)
Trouxe o parágrafo 1º do artigo 273 CPC, a exigência de que, tando a decisão que concede a antecipação, quando a que a revogue, seja fundamentada de forma clara, a fim de legitimar a decisão, uma vez que, por meio da fundamentação demonstra o raciocínio que o levou a tal conclusão, e dar às partes a oportunidade de compreender e impugnar a decisão. Sobre o assunto, escreveu Luiz Guilherme Marinoni:
O juiz, ao valorar a credibilidade das provas, ao estabelecer a ligação entre as provas e os fatos e ao valorar as presunções e o conjunto probatório, submete o seu raciocínio a sistemas e critérios racionais, embora não possa explicá-los através da lógica matemática. Tais critérios permitem-lhe decidir e justificar a sua decisão, embora muitas vezes necessitem da adição de outros, próprios ao método sistemático, como os da coerência e da congruência, capazes de também auxiliar na decisão judicial. (MARINONI, 2006, p. 222)
Sobre a precariedade da tutela antecipada, ou seja, a necessidade de reversibilidade do provimento, presente no parágrafo 2º do artigo 273 CPC, ela encontra respaldo no fato de que a cognição sumária conduz o magistrado a um juízo de probabilidade, sendo assim, antecipar irreversivelmente seria tolir o direito de defesa do réu, tornando ineficazes e desnecessários todos os atos seguintes que visassem a instrução do feito.
Reverter significa, portanto, ser possível voltar ao status quo ante, o que, de preferência deve ocorrer in natura. Entretanto, há casos onde isso não é possível, seja por condições ligadas ao réu ou pela própria natureza do dano, quando, então,deve ser vislumbrada a possibilidade de indenização.
Caso a indenização não seja apta a reparar o dano sofrido, como no caso de um imóvel antigo, vê-se o magistrado diante de um conflito, efetividade versus segurança, devendo solucionar a questão com base no princípio da proporcionalidade, apreciando os valores do caso concreto e proteger aquele que tiver maior relevo.
Toda vez que forem constatados a verossimilhança do direito e o risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) resultantes da não satisfação imediata, deve-se privilegiar esse direito provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Deve-se dar primazia à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária, que deverá suportar sua irreversibilidade e contentar-se, quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia. (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 494)
A mitigação parece mais presente no caso de antecipação assecuratória, uma vez que a antecipação punitiva não pressupõe o risco de dano irreparável ao autor, enquanto o réu tem sua esfera de direitos atingida.
Impede destacar aqui, a necessidade de cautela ao apreciar o instituto e sua reversibilidade, sob pena de torná-lo inutilizado e, ao mesmo tempo, causar danos graves e irreversíveis à parte.
Por fim, algumas considerações sobre a revogação da tutela antecipada concedida. O CPC prevê que o juiz pode, a qualquer tempo e desde que fundamentadamente, revogar a decisão que concede a antecipação. Para tanto, exige-se que haja alteração no processo, ou seja, deve haver uma alteração no estado de fato ou de prova, de modo que esses novos elementos não conduzam à autorização da providência.
Por ser provisória, a tutela antecipada necessariamente é substituída por outra que a confirme, modifique ou revogue. Assim, o juiz não altera e sim profere novas decisões, tomando como base os fatos e provas existentes nos autos, não podendo simplesmente mudar de idéia quanto à medida.
Portanto, os dizeres do art. 273, parágrafo 4º, não significam permissão para que o juiz altere sua decisão, de acordo e em consonância com a variação de sua opinião, sem provocação (técnica) da parte. Esse dispositivo significa apenas a permissão de que o juiz inverta ou modifique a sua decisão em função das alterações que podem ter lugar no plano dos fatos (externos ou internos ao processo), adequando, assim, a sua decisão à existência e à subsistência dos pressupostos que terão autorizado a concessão da medida. Fora dessa hipótese, a alteração da decisão antecipadora da tutela só pode ocorrer quando, mediante a interposição de agravo, o juiz exerça o juízo de retratação. (WAMBIER, 2014, p. 424)
1.2 Abuso no direito de defesa e manifesto propósito protelatório no CPC de 1973
A preocupação do direito processual civil com o direito de defesa é fruto de reflexos do liberalismo, uma vez que, a partir do advento do mesmo, o Código de Processo Civil da França de 1806 deixou de reproduzir as disposições correspondentes ao tema (MARINONI, 2006).
É preciso partir da premissa de que o tempo do processo não pode ser um ônus somente do autor, pois, levando-se em conta que, na maioria das vezes o autor utiliza-se da demanda para pleitear a modificação de uma situação (enquanto o réu resiste e busca a manutenção da mesma), a demora no desfecho da lide somente prejudica ao autor que tem razão e traz benefícios ao réu.
O abuso do direito de defesa se mostra ainda mais grave quando o bem da vida pleiteado pela parte lhe afeta economicamente, fazendo com que demora na prestação jurisdicional traga conseqüências ainda mais sérias e jogando por terra o princípio da igualdade (MARINONI, 2006).
Além do mais, tal situação passa aos jurisdicionados a idéia de que é melhor aguardar o desfecho da ação, com a conseqüente sentença condenatória, que adimplir pontualmente com suas obrigações.
Buscando privilegiar o princípio da efetividade da prestação jurisdicional, bem como o da igualdade, deve o direito processual civil buscar formas de distribuir o tempo do processo, exigindo que a defesa seja feita de forma proba, sem atentados ao bom andamento da lide.
