Um sistema que consagra, quase de forma absoluta, a necessidade da confirmação da sentença para a realização dos direitos, deve considerar atentamente a problemática do abuso do direito de defesa. A crise da justiça civil está aos olhos de todos; é preciso que os tribunais aceitem a obviedade de que não pode haver efetividade sem riscos. O que importa saber é se vale a pena corrê-los ou se é melhor permanecer paralisado pelo medo, na imparcialidade da ordinariedade, onde imaginam os ingênuos que o juiz não causa prejuízo algum. (MARINONI, 2006, p. 344)
Em busca de redistribuir o ônus do processo e punir os atos desleais que visam postergar a efetiva entrega da prestação jurisdicional, foi instituída a modalidade de antecipação de tutela presente no artigo 273, inciso II do CPC, na qual está prevista a antecipação por sanção, no intuito de apenar a parte que agiu de má fé, impondo empecilhos que comprometem a celeridade processual.
Nestes casos, de antecipação de tutela punitiva, não exigiu o legislador que a parte demonstre qualquer risco de perecimento do objeto da ação, dispensandosua vinculação com os efeitos do tempo na efetividade processual, motivo pelo qual não há que se falar em ligação de tal modalidade com o âmbito das tutelas de urgência. Trata-se aqui de antecipação de tutela pura, por se encontrar desvinculada de situação de urgência e dano.
Trata-se de hipótese que visa resguardar a lealdade e seriedade processual, uma vez que, ainda que não haja risco de perecimento do direito ou ineficácia da tutela, em razão dos atos abusivos e protelatórios da parte, que visam retardar o prosseguimento da demanda, pode o juiz antecipar a tutela, tomando como base apenas o direito alegado (decisão fundada apenas na probabilidade do direito alegado).
Isto porque, tal espécie de antecipação de tutela possui natureza jurídica de sanção processual à parte, tendo em vista que, no momento em que o juiz concede o provimentoocorre a inversão do tempo no processo, evitando que o réu utilize o princípio da ampla defesa com o intuito de postergar a derrota.
Frise-se que a antecipação de tutela punitiva não é o único instrumento processual que o juiz dispõe para coibir a má-fé da parte, ela integra um conjunto de sanções e normas previstas no ordenamento jurídico que buscam prestigiar a lealdade e boa-fé processual.
Em verdade, na prática, a antecipação de tutela punitiva não é muito usada. Além de deter o juiz de outras formas de punir os atos ardilosos praticados pelo réu (como, por exemplo, o previsto nos artigos 125, 130, 14, 15, 16, 18 do CPC), para aplicação do instituto em comento exige-se a presença dos requisitos cumulativos do caput, o que, associado a uma fraca defesa do réu, que por vezes se preocupa apenas em postergar o desfecho do processo, em diversas oportunidades será possível aplicar o previsto no artigo 330, I, que é o julgamento antecipado da lide.
Para alguns doutrinadores a aplicação de mais de uma sanção processual ao réu resultaria na ocorrência de bis in idem, de modo que se houver a aplicação da antecipação de tutela punitiva e outra sanção processual, a primeira prevalece, visto que o juízo de verossimilhança pressupõe ser verdadeiro o direito do autor e por ser instituto mais apto a gerar uma prestação jurisdicional efetiva (DIDIER JÚNIOR, 2009).
Este não é o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno:
A incidência do art. 273, II, não inibe que o magistrado sancione o comportamento temerário ou ímprobo do réu nas condições repelidas pelo sistema. Assim, sem prejuízo de se admitir, com base no dispositivo, a prestação antecipada da tutela jurisdicional em prol do autor, o magistrado poderá também, se entender ser o caso, apenar o réu com as penas do art. 14, parágrafo único, do art. 18 ou do art. 601, por exemplo. (BUENO, 2013, p. 46)
Em suma, a antecipação de tutela punitiva terá maior relevância no que diz respeito a possibilidade de afastar o efeito suspensivo da apelação, conferindo, assim, eficácia imediata à sentença.
Defendem alguns doutrinadores haver uma impropriedade no CPC ao trazer a palavra “réu” no bojo do inciso II do artigo 273 CPC, uma vez que pode o réu também requerer antecipação de tutela.
Aqui, tal qual o caput e inciso I do artigo, também estão presentes conceitos indeterminados, cabendo ao juiz interpretá-los a luz do caso concreto, tendo em mente a finalidade da norma que é impedir que atos temerários da parte causem embaraços ao andamento da lide.
Diante da indeterminação de tais conceitos, há vasta divergência a respeito dos mesmos. Primeiramente, entende parte da doutrina que, ainda que tenha a parte praticado atos protelatórios, se eles não impedem ou retardam os atos processuais seguintes, não há que se falar em medida antecipatória.
Ao mesmo tempo, para outros, o abuso não precisa necessariamente ser direcionado à protelação, uma vez que já houve lesão ao interesse público e à lealdade processual.
Apriori, faz-se necessário diferenciar os principais termos presente no dispositivo legal aqui tratado. Sobre a “defesa”, é possível presumir que diz respeito aos atos praticados no processo, ou seja, atos processuais praticados pela parte para defender-se; já os atos protelatórios hão de ser os atos e omissões que resultam do comportamento do réu fora do processo, mas que com este estão relacionados (DIDIER JÚNIOR, 2006).
Compreende-se assim, que a litispendência é pressuposto para aplicação do instituto, uma vez que, tecnicamente, não há réu sem processo. Isso porque, sendo o ato praticado antes da propositura da ação, não se pode afirmar que houve afronta à dignidade da justiça, tampouco prejuízo que justifique a antecipação da tutela. Todavia, uma vez ajuizada a ação, nada impede que tais atos sejam trazidos a tona e seja a providência aplicada.
Por tal motivo, sugere Daniel Amorim Assumpção Neves que seria mais adequado falar em “atos com resultado protelatório” e não manifesto propósito, uma vez que, ainda que haja a intenção do réu em postergar o desfecho da ação, caso não tenha efetivamente alcançado tal objetivo, não será possível a aplicação do instituto, tendo em vista que não houve efetivo prejuízo (NEVES, 2006).
Interessante apontamento é feito por Cassio Scarpinella Bueno, ao visualizar situações onde a antecipação de tutela punitiva possa ser aplicada, ainda que o réu não esteja devidamente integrado ao processo:
A aplicação do art. 273, II, contudo, não pode ser descartada aprioristicamente dos casos em que o réu não tenha sido citado. Mesmo antes da integração do réu ao processo, é possível aventar a possibilidade da antecipação de tutela com base no dispositivo. Basta imaginar o caso em que o réu cria todo tipo de dificuldades para realização da citação. E isso pode variar desde ter fornecido, na relação de direito material afinal controvertida, endereço que não existe ou no qual ele não reside, nem nunca residiu, até a criação dos mais variados obstáculos relativos à consumação da citação. (BUENO, 2013, p. 45)
Outro ponto diz respeito à possibilidade de concessão de liminar em casos onde haja manifesto propósito protelatório da parte, manifestando-se favoravelmente à mesma parte da doutrina, admitindo também a dificuldade existente para a comprovação de tais atos. Diferentemente da posição defendida por Daniel Amorim Assumpção Neves, que não admite a concessão da medida liminar, sob a alegação de que é inadmissível a mitigação do princípio do contraditório, uma vez que a medida seria aplicada tomando como base somente o ato alegado e provado unilateralmente (NEVES, 2006).
Importante frisar que a defesa a qual se refere o artigo não é somente a apresentada via contestação, uma vez que vários outros momentos do processo há possibilidade de serem praticados atos abusivos, tais como as exceções rituais, recursos de cunho protelatório, requerimento de oitiva de testemunha desnecessária, dentre outros. Ademais, não é somente na fase inicial que pratica o réu atos de defesa, mas sim durante todo o processo.
Ao se fazer uma análise do CPC, é possível verificar que alguns dos atos previstos como típicos de litigância de má-fé são aptos a configurar o abuso do direito de defesa, tais como os previstos nos incisos I, II, V, VI, VII do artigo 17 do CPC. Todavia, não é correto condicionar a aplicação do instituto somente aos casos ali previstos, uma vez que tal pratica somente possibilitaria uma aplicação demasiadamente restritiva. Pelo contrário, a tipificação de tais práticas como litigância de má-fé, somente pode tornar ainda mais clara a possibilidade de aplicação da tutela punitiva, em virtude da expressa previsão legal.
São vários os atos ardilosos dos quais pode utilizar-se a parte para adiar a entrega do bem da vida pleiteado. Por tal motivo, antes mesmo da inclusão do parágrafo 6º, artigo 273 CPC a doutrina majoritária já defendia a possibilidade de aplicação da antecipação de tutela no tocante à parcela incontroversa do pedido, em situações onde o réu, apesar da apresentação de defesa de mérito indireta infundada, apresentava fato modificativo, extintivo ou constitutivo do direito e levava a necessidade de produção de prova quanto a este fato. Tal fato somente deixa mais evidente uma aplicação extensiva da tutela antecipada sancionatória vislumbrando a redistribuição do ônus do tempo.
Daniel Amorim Assumpção Neves, filiando-se a uma parcela da doutrina, defende a possibilidade de antecipação da tutela em casos onde a defesa apresentada pelo réu na contestação não se mostra séria o suficiente para combater as alegações do autor:
[...] é inegável que em algumas circunstâncias as alegações defensivas do réu em sua contestação simplesmente não poderão ser levadas a sério. Nesses casos específicos não se pode prestigiar a atitude do patrono fundada na utilização dos diversos instrumentos de defesa com o objetivo exclusivo de prorrogar a agonia do autor que muito provavelmente irá se sagrar vitorioso na demanda. Fala-se em “muito provavelmente” porque a aparência do direito do autor nesses casos de tutela antecipada é mais robusta que nas hipóteses em que funciona como espécie de tutela de urgência, porque além da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, a ausência de fundamentação séria na defesa do réu torna ainda mais provável a existência de direito do autor. (NEVES, 2006, p. 13)
Não coaduna desse entendimento Teori Albino Zavascki, afirmando que, caso fosse possível a antecipação em casos onde a defesa apresente razões infundadas, dispondo que “Se justificasse, com mais razão se deveria antecipá-la sempre que ocorresse revelia. Para tais hipóteses, o sistema já oferece a solução do julgamento antecipado da lide (...)”. (ZAVASCKI, 200, p. 78).
O mesmo pode-se dizer sobre a apelação sem fundamento sério, uma vez que, em virtude de seu efeito suspensivo (em regra), pode ser usada com intuito protelatório pelo réu. Deste modo, pode o relator, caso verifique que não possui o recurso fundamentação séria e apta a reformar a decisão impugnada, antecipar os efeitos da tutela em favor do autor. Mesmo porque, somada à irrelevante fundamentação do réu, há uma decisão de mérito fundada em cognição exauriente favorável ao autor.
Aproximando-se de tal entendimento está o disposto no artigo 518, parágrafo 1º do CPC, norma que trata da não admissão da apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Supremo Tribunal Federal (STF).
Outra situação onde é comum verificar-se o abuso é a interposição de embargos de declaração, que, em virtude de suspender o andamento do processo e interromper o prazo recursal, é comumente usado pelas partes com intuito protelatório.
Momento processual no qual deverá o magistrado ficar atento para evitar atos protelatórios diz respeito à instrução probatória. Sendo a prova um direito constitucional implícito, não há duvidas de que seja seu exercício demasiadamente amplo, podendo-se cogitar restrições apenas em virtude de outros interesses também protegidos pela CRFB/1988.
Assim, dada a amplitude conferida ao exercício desse direito, pode se encontrar valorosos instrumentos aptos a serem utilizados pela parte com intuito protelatório, sob argumento de prestígio à ampla defesa e ao contraditório.
Atentando a tal fato, optou o legislador, por exemplo, a alterar o artigo 265, inciso IV, alínea “b” do CPC, dispondo que as cartas precatória e rogatória somente suspendem o processo quando, requeridas antes do saneamento, mostrar-se imprescindível a prova nela solicitada.
Questão interessante, diz respeito à possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em caso de litisconsórcio.Sendo litisconsórcio passivo simples, tranquilamente é possível aplicar a sanção apenas ao que praticou os atos.Mas a situação se mostra mais controvertida quando o litisconsórcio for unitário, em que, não sendo possível antecipar em prejuízo apenas de um, não será possível a aplicação do instituto.
Alvo de discussões na doutrina, a possibilidade de concessão da antecipação de tutela sanção exofficio, é uma oportunidade na qual o juiz, sem requerimento da parte, faz valer o princípio do impulso oficial e pela necessidade de zelo pela lealdade processual, aplicando o inciso II, do artigo 273 CPC.
Tais argumentos, obviamente, integram o discurso dos defensores da aplicação da antecipação de tutela punitiva exofficio, alegando que o condicionamento ao requerimento da parte contradiz a orientação do CPC no que diz respeito à aplicação de sanções exofficio. Aduzem também, que o caput do artigo 273 deve ser interpretado em conformidade com o artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/1988, na busca por uma tutela jurisdicional efetiva e célere.
Em sentido contrário, argumenta parte da doutrina que não admite que o juiz aplique de ofício a sanção à parte, uma vez que o beneficiário da providência suportará os prejuízos sofridos pelo adversário quando houver revogação da decisão proferida, sendo assim, não pode a mesma assumir tal obrigação sem que para tanto requeira a antecipação dos efeitos da tutela (DIDIER JÚNIOR, 2009).
De todo modo, ideal seria que, de fato, tal instituto fosse amplamente aplicado na prática forense, tendo em vista sua valorosa contribuição para a conscientização dos jurisdicionados quanto à importância da boa-fé e lealdade processual, condutas aptas a favorecer a efetividade da prestação jurisdicional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo exposto, foi possível verificar que a antecipação de tutela, representou para os operadores do direito importante instrumento na busca pela eficácia da prestação jurisdicional, ao evitar o perecimento do direito pleiteado, distribuir o ônus do tempo entre as partes, proporcionando um tratamento igualitário e impedindo que o réu se utilize da morosidade do processo para não entregar o bem de vida objetivado pelo autor.
Entretanto, apesar do legislador ter conferido ao ordenamento jurídico esse importante instrumento, percebeu-se por parte dos juristas verdadeira timidez ao utilizar o instituto. Talvez pelo conteúdo indeterminado dos requisitos presentes no artigo 273 do CPC de 1973, que causam dúvidas e levam muitos a enxergar a “prova inequívoca” e o “juízo de verossimilhança” como aptos a gerar um certo grau de certeza aos magistrados, se esquecendo de que o objetivo da medida antecipatória é justamente galgar-se em uma cognição sumária. Isso não significa a utilização descabida e irresponsável do instituto, mas sim a necessidade de interpretação dos requisitos à luz do que propôs o legislador.
Sabendo disso foi que o novo CPC, que entrará em vigor a partir de 17 de março de 2016, simplificou o procedimento e seus requisitos, propondo uma nova sistemática, na qual o processo cautelar e a tutela antecipada integram a espécie tutela de urgência, cuja tutela provisória é gênero e que são situações em que o risco de dano é requisito para concessão da tutela liminar.
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