Desde que as relações de trabalho surgiram no mundo, é inegável a evolução que este importante fator da vida do Homem sofreu. Não foi uma história sem percalços e que precisou que diversos setores interferissem na discussão, a fim de que certos princípios, direitos e deveres fossem pacificados e realmente empregados. Um deles foi o religioso, na figura do Papa Leão XIII e sua encíclica Rerum Novarum[1], de 1891, que serviu para tocar os corações mais insensíveis.
Naquele momento, uma das causas de imenso sofrimento para os obreiros estava na exaustiva e desumana jornada de trabalho, em razão da Revolução Industrial. Pouco mais de cem anos depois, agora é a vez da Revolução da Era da Informação colocar a jornada de trabalho outra vez na mesa de discussões.
Nesse diapasão, uma das categorias que mais têm peculiaridades quanto às instituições do Direito do Trabalho são as dos profissionais de Tecnologia da Informação (TI)[2].
Nalgumas empresas o serviço prestado por este trabalhador é – a partir de seu terminal – acessar o ambiente de produção para fazer verificações, atualizações, alterações, manutenções e solucionar algum problema.
Por conta de mais das vezes terem de lidar com clientes estrangeiros e com equipes oriundas de diversos países, devem utilizar termos próprios como health check, changes, issues, fix pacs dentre outros. No mesmo sentido, em alguns casos cumprem uma jornada de trabalho cujos horários são determinados pelo fuso horário dos clientes, localizados na Índia, China, Europa e Estados Unidos da América, por exemplo, o que o força a cumprir jornadas diferentes da adotada no Brasil ou trabalhar em escalas de 24/7 (vinte e quatro horas, sete dias por semana).
Para se adequarem à legislação brasileira e ao mesmo tempo cumprirem seus contratos de prestação de serviço, algumas empresas tiveram de adotar mecanismos que algumas vezes causam certa confusão no momento de eventual ação trabalhista.
Um caso comum é o do standby. Segundo definição do dicionário jurídico Black's Law Dictionary [3] é a utilização de um funcionário substituto, reserva ou disponível quando preciso. Pela particularidade da atividade de TI, muitos desses acionamentos podem ser atendidos da própria casa do trabalhador, o chamado home office.
Importante aqui fazer uma pausa para fixação do exposto e comparação com o direito pátrio. O standby[4] é o sobreaviso[5]. Numa melhor interpretação da CLT, o Professor Henrique Correa[6] explica que essa situação laboral “consiste na possibilidade de o empregado permanecer em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa” (grifo nosso).
O home office é uma modalidade de contrato de trabalho regulamentada pela Lei 12.551/2011[7] e denominado de trabalho à distância[8]. Ele pode ser permanente[9] (na qual o empregado já é contratado para trabalhar toda sua jornada de trabalho em casa) ou à discricionariedade do empregador (quando por razões como doença na família, problema com tráfego, reformas no ambiente de trabalho etc., o obreiro recebe autorização para trabalhar aquele período desde sua casa ou outro ambiente que permita a execução de suas tarefas laborais).
Por questões de segurança corporativa[10] (cyber security), algumas empresas costumam disponibilizar um notebook seu para o empregado trabalhar fora de suas dependências. Assim como o bip e o celular, esse ativo da empresa (asset) se alinha à interpretação dada pela doutrina e jurisprudência no que tange à não caracterização de horas de sobreaviso pelo seu simples porte. Na lavra do Professor Renato Saraiva[11]:
“Relativamente ao uso de bip ou até mesmo de celulares pelo obreiro [bem como de notebooks], a doutrina não tem caracterizado como horas de sobreaviso, pois o uso do pager ou do telefone móvel não impede o deslocamento do trabalhador, o qual pode desempenhar outras atividades desvinculadas do trabalho enquanto não for acionado pela empresa. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-I/TST. Portanto, tendo o trabalhador plena liberdade de locomoção, não permanecendo à disposição do empregador enquanto não acionado, a simples utilização de bip ou mesmo de telefone celular [ou transportar seu notebook] não consistirá em horas de sobreaviso” (grifo nosso).
Pacífico, então, que um trabalhador pode ficar de standbay (sobreaviso) e ao ser acionado, pode prestar seus serviços via home office (trabalho à distância). E se a empresa lhe confiou um computador, o acesso só deve ocorrer por ele.
Contudo, a despeito das novidades que a Tecnologia da Informação trouxe às relações de trabalho, nem tudo foi flexibilizado, como é o caso da jornada de trabalho.
Jornada de trabalho é o lapso temporal diário, nos ensina Maurício Godinho Delgado[12]. Por ele, escreve Renato Saraiva[13] “pode ser aferido o salário do obreiro, quando sua remuneração é fixada levando-se em conta o tempo trabalhado ou à disposição do empregador”. Também, continua o autor, “a fixação da jornada é essencial para preservar a saúde do trabalhador, pois o labor excessivo é apontado pelas pesquisas como gerador de doenças profissionais e de acidentes de trabalho”. Continua Henrique Correa[14] que “atualmente, a duração máxima é limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais (...). Esse limite, chamado de “jornada normal, é prevista no art. 7°, XIII, da Constituição Federal”. Reforça o entendimento de que “a jornada de trabalho do empregado abrange o tempo em que está à disposição do empregador, executando serviços ou aguardando ordens (...)”. E destaca: “cabe ao empregador fiscalizar a jornada de trabalho de seus empregados”.
Conclui-se com esses argumentos que independente da escala do funcionário (para atender aos compromissos 24/7 das empresas), ele só poderá trabalhar, no máximo, 8 diárias e 44 horas semanais.
Arnaldo Sussekind[15] comenta também sobre a jornada, mas no ponto relativo aos dias seguidos trabalhados:
“(...)Mas, nessa escala, o repouso semanal deverá ser garantido após o período máximo de seis dias, não podendo ser concedido, em determinada semana, depois de sete dias de trabalho (...)” (grifo nosso).
Completa Pedro Paulo Teixeira Manus[16]:
“Observe-se, então, que apesar da faculdade de o empregador poder alterar o dia de repouso, do domingo para outro dia, ainda assim, haverá de observar o lapso máximo de seis dias de trabalho contínuo para a concessão do repouso semanal. Tal limitação significa que não pode o empregador elaborar escala de repouso semanal que obrigue o empregado a trabalhar além de seis dias seguidos, sem o repouso correspondente, sob pena de pagá-lo em dobro, que é a penalidade pela não observância de tal direito” (grifo nosso).
Não estão sozinhos os doutrinadores mencionados nesse entendimento. A Jurisprudência também assevera que o limite máximo de dias trabalhados seguidos pelo empregado é de seis dias:
RR - 611021/1999Relator - GMEMP DJ - 16/05/2008 RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. O entendimento desta Corte é no sentido de que o repouso semanal remunerado, também denominado de hebdomadário, é aquele que deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, que, por influência religiosa, compreende o lapso temporal de sete dias. Não há no nosso ordenamento jurídico a hipótese de se conceder o descanso no oitavo dia. [..] A elaboração da escala de revezamento deve observar, em quase todas as atividades econômicas, o disposto na Portaria nº 417, de l966, do Ministério do Trabalho, alterada pela de nº 509, de l967: as empresas autorizadas a manter atividades contínuas, abrangendo, portanto, os domingos, deverão organizar escala de revezamento assegurando que, em um período máximo de sete dias de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga; mas, nessa escala, o repouso semanal deverá ser garantido após o período máximo de seis dias, não podendo ser concedido, em determinada semana, depois de sete dias de trabalho. Precedentes: RR-551.040/1999, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 15/09/2000; E-RR-703.235/2000.5, SBDI-1/TST, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 10/11/2006; E-RR-547.153/1999.2, SBDI-1/TST, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 15/09/2006; RR-594/2004-032-15-00.3, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 4/5/2007; e RR-547153/1999, 4ª Turma, Rel.
RR - 2825/2000-242-01-00Relator - GMJSF DJ - 18/03/2008 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APENAS NO OITAVO DIA. O descanso semanal estabelecido na legislação é aquele que deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, assim compreendido o lapso temporal de sete dias. Posto isso, o descanso semanal a que aludem o artigo 67, caput e Parágrafo Único, da CLT, a Lei nº 605/49 e seu Decreto regulamentador nº 27.048/49, deve ocorrer após seis dias de trabalho, recaindo no sétimo dia. Não há, no citado regramento legal, a hipótese de se conceder, de forma regular, o descanso apenas no oitavo dia, mesmo porque tal sistema implicaria acréscimo de um dia de trabalho a cada semana. Recurso de Revista conhecido e não provido [17].
Eis então, ad nauseam, se a jornada de trabalho é definida como o período que o trabalhador está à disposição do empregador, executando serviços ou aguardando ordens; que sua duração é limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais; não superior a 6 dias seguidos de trabalho, resta claro que é defeso ao empregador colocar seus funcionários em sobreaviso no sétimo dia da semana.
Como é o empregador o responsável pelo controle da escala do funcionário (accountability[18]), é ele quem deve se atentar aos detalhes de cobertura dos contratos que ele firmou com seus clientes e disponibilizar outro funcionário para aquela cobertura ou outra alternativa legal.
Extraordinariamente o empregador pode envolver o funcionário em atividade laboral no seu dia de descanso, mas respeitando alguns requisitos, como a especialidade ímpar do funcionário numa tecnologia, no ambiente computacional do cliente ou outra qualquer que, só e só, ele possui. No entanto calha aqui destacar o vocábulo extraordinário. Na definição de De Plácido e Silva[19], “extraordinário quer significar excepcional ou especial (...) vem por uma imposição de uma necessidade fora do habitual (...)”. Então, não se configurará acionamento extraordinário se ele ocorrer frequentemente, nos mesmos dias, períodos, para a solução dos mesmos problemas, por exemplo.
Mesmo se o contrato de trabalho for de 44 horas semanais e o trabalhador cumprir cinco dias de jornada de trabalho, perfazendo 40 horas semanais, estas 4 horas semanais devidas (16 horas mensais no total), devem ser pagas segundo a legislação vigente, mas nunca no dia de folga semanal[20].
Portanto, à guisa de conclusão, no que tange aos pontos apresentados, resumindo-o num caso concreto para fins de fixação dos institutos, tem-se que, apesar dos avanços da tecnologia da informação no ambiente laboral e dos acompanhamentos legais para os serviços de TI, resta proibido ao empregador deixar escalado um funcionário em regime de standby, no seu sétimo dia semanal, mesmo ele estando trabalhando de home office. Tal acionamento só poderá ocorrer em casos excepcionais, quando puder justificar o acionamento do referido recurso. E para evitar que tal trabalhador seja acionado nos seus dias de folga, cabe também ao empregador que mantenha suas tabelas de escala atualizadas, refletindo essas orientações trabalhistas.
Autor: Luiz Eduardo Silva Parreira, Advogado.
[1] Rerum Novarum. Disponível em: http://w2.vatican.va/content/leo-xiii/pt/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum.html Acesso em 12/04/2015.
[2] Information Technology ou IT.
[3] STANDBY: 1. Held as a reserve, substitute or spare to use when needed. Law Dictionary: S Information and Definitions from Black's Law Dictionary. Disponível em: http://thelawdictionary.org/letter/s/page/110/ Acesso em 11/04/2015. 17:13. Tradução livre.
[4] O standby, quando o trabalhador tem de ficar na empresa, fora de seu horário de trabalho, aguardando acionamento, como quando em véspera de acontecimentos programados à la entrada/saída do horário de verão; durante as promoções Black Fridays, por exemplo; o direito brasileiro interpreta essa situação como prontidão e dispõe de regulamento para tais casos no art. 244 da CLT.
[5] Art 244, § 2º, CLT: “Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
[6] CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho – Para os concursos de Analista do TRT e MPU. 6ª Ed. Salvador, BA: Editora jusPodium, 2015. p.287.
[7] A lei alterou o art. 6º da CLT: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio." (grifo nosso).
[8] Vale reforçar que o trabalho à distância tem inerente ao seu conceito os meios necessários para a execução das atividades laborais do trabalhador. São direitos e deveres que ficam acertados no momento da concessão – permanente ou temporária – da modalidade. Assim, acesso a ambiente que receba fornecimento de energia elétrica (para ligarem os equipamentos necessários para ao trabalho); conectividade com a internet ou outro meio no qual o terminal do empregado possa se comunicar com o ambiente computacional no qual vai atuar; eventual linha telefônica, aso seja necessário participar de alguma reunião; e assim sucessivamente. A atribuição da responsabilidade de quem vai garantir esses meios é o contrato de trabalho ou a permissão temporária.
[9] Existe a previsão de o trabalhador ter de se deslocar, de tempos em tempos, para a sede da empresa, para alinhamentos gerenciais ou outras convocações. Os custos desses deslocamentos estão previstos no contrato de trabalho ou adendo relativo ao home office.
[10] A atividade de muitos profissionais de TI envolve acessar o ambiente do cliente. Isso implica em entrar - com a permissão desse – em seus computadores, redes lógicas, dispositivos; acessar arquivos e pastas; tudo por meio de senhas e login. Para tanto, nos computadores daqueles devem ser instalados diversos aplicativos de segurança e criptografia. Isso causa lentidão em máquinas não preparadas para essas tarefas. De mais à parte, em razão de boas práticas para se evitar que o computador seja exposto a ambientes inseguros, como alguns sites da internet; para que o trabalhador não seja tolhido de seu lazer e liberdade de utilização de seu computador, as empresas disponibilizam máquinas especialmente para a atividade laboral, sendo vedado ao trabalhador utilizá-la para fins pessoais.
[11] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 11ª Ed. São Paulo, SP: Editora Método. 2010. p. 229.
[12] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Ed. São Paulo: LTr. 2003. p. 824.
[13] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 11ª Ed. São Paulo, SP: Editora Método. 2010. p. 210.
[14] CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho – Para os concursos de Analista do TRT e MPU. 6ª Ed. Salvador, BA: Editora jusPodium, 2015. p.283 e 284.
[15] SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20ª ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 837 apud Luiz Antonio Medeiros de Araujo in O repouso semanal remunerado à luz da Constituição Federal e das Convenções nº 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1948, 31 out. 2008. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11914. Acesso em: 11 abr. 2015.Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11914/o-repouso-semanal-remunerado-a-luz-da-constituicao-federal-e-das-convencoes-n-14-e-106-da-organizacao-internacional-do-trabalho#ixzz3X8HGuHdU
[16] MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 109 apud Luiz Antonio Medeiros de Araujo in O repouso semanal remunerado à luz da Constituição Federal e das Convenções nº 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1948, 31 out. 2008. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11914. Acesso em: 11 abr. 2015.Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11914/o-repouso-semanal-remunerado-a-luz-da-constituicao-federal-e-das-convencoes-n-14-e-106-da-organizacao-internacional-do-trabalho#ixzz3X8HGuHdU
[17] ARAUJO, Luiz Antonio Medeiros de. O repouso semanal remunerado à luz da Constituição Federal e das Convenções nº 14 e 106 da Organização Internacional do Trabalho. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1948, 31 out. 2008. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11914. Acesso em: 11 abr. 2015. Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11914/o-repouso-semanal-remunerado-a-luz-da-constituicao-federal-e-das-convencoes-n-14-e-106-da-organizacao-internacional-do-trabalho#ixzz3X8HGuHdU
[18] ACCOUNTABILITY: When one party must report its activities and take responsibility for them. It is done to keep them honest and responsible. Law Dictionary: A Information and Definitions from Black's Law Dictionaryhttp://thelawdictionary.org/letter/a/page/14/. Acesso em 12/04/2015.
[19] DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário Jurídico. Vol. II – D – I. 12ª Ed. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 1993. p. 257.
[20] Esclarece o consultor do SEBRAE, Boris Hermanson que “para compensar as 4 horas não trabalhadas [semanais], será necessário que [os] empregados trabalhem 48 minutos a mais em cada dia da semana. Com o acordo de compensação de horas esse acréscimo de 48 minutos diários (de segunda a sexta-feira) não será considerado hora extra (...) Devemos frisar que [a] compensação não poderá ultrapassar duas horas diárias além da jornada normal ou dez horas semanais. O que é acordo de compensação de horas?. Disponível em http://www.rhportal.com.br/artigos/rh.php?idc_cad=y5ht4fnup. Acesso em 12/04/015.
