A alienação fiduciária, consubstancia-se em um direito real em garantia, onde o proprietário do bem se priva da posse do próprio, de forma condicionada e temporariamente, com vistas à segurança de uma dívida.

INTRODUÇÃO

Os direitos patrimoniais apresentam-se, como direitos reais como direitos das obrigações. O direito real consubstancia-se, dentro da classificação dos direitos patrimoniais, em uma ligação direta do sujeito sobre a coisa, atribuindo-se ao seu titular o poder de sequela a ser exigido erga omnes.

O direito das obrigações consiste em uma relação jurídica por força da qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo uma prestação de dar ou fazer ou não fazer.

Tem-se que nas relações obrigacionais impera a autonomia da vontade, enquanto nos direitos reais vige o principio da taxatividade ou do numerus clausus: só a norma jurídica pode criar direitos reais. Contudo, não é permitida a criação, sem lei expressa, de novas categorias de direitos reais.

Por certo, dentre os direitos reais hoje existentes, o direito de propriedade é direito real por natureza, o principal, o pleno, constituindo o alicerce sobre o qual todos os demais se erigem.

Nessa dissipação, o direito de propriedade, desde a sua origem até os dias atuais, vem sofrendo limitações e restrições, em virtude das mais variadas necessidades do desenvolvimento social e principalmente urbano.

Na esteira dessas considerações, o primeiro capítulo explorará não só o conceito, mas principalmente o âmbito de inserção da alienação fiduciária, como uma forma de garantia real das obrigações.

Nessa linha de idéias, o segundo capítulo vislumbrará a evolução histórica do instituto da alienação fiduciária.

A alienação fiduciária em garantia, sempre foi objeto de muitas controvérsias, em especial quanto aos bens que poderiam se objeto de transferência fiduciária, esta discussão, relativamente a bens imóveis, será objeto do terceiro capitulo.

No quarto capítulo, de uma maneira sucinta, serão analisadas as partes no negocio jurídico, em alienação fiduciária, devedor (fiduciante) e credor (fiduciário), confere-se, pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, a possibilidade contratual de consolidar diversos direitos e obrigações.

Com efeito, no quinto capítulo, serão indicados os problemas advindos do cumprimento e do descumprimento das obrigações inseridas no contrato de alienação fiduciária, sendo também, abordados os contornos registrais e sua designação no regime de alienação fiduciária de imóvel.

O presente trabalho se encerra com as Considerações Finais, opinando sob a aplicação empírica da norma abstrata ao fato concreto, e analisando o progresso e às tendências referentes ao tema alienação fiduciária de bem imóvel.

CAPÍTULO 1 – O ÂMBITO DE INSERÇÃO ENTRE OS DIREITOS REAIS E A NATUREZA JURÍDICA DA ALIENAÇÂO FIDUCIÁRIA

1.1 – OS DIREITOS REAIS - CONCEITO

O direito real caracteriza-se como a dominação do sujeito sobre a coisa, previsto no artigo 1.225 do Código Civil, a alienação fiduciária consubstancia-se em um direito real em garantia, onde o proprietário de um bem se despoja do próprio domínio de forma condicionada e temporariamente, com vistas à segurança de uma dívida.

 Sobre o tema, Mestre San Tiago Dantas preleciona que:

“O inicio do estudo do Direito das Coisas acarreta o retorno à noção de direito subjetivo e àquela classificação dos direitos subjetivos em absolutos e relativos. Sabe-se que essa classificação repousa a natureza do dever jurídico inerente. O direito relativo quando o dever recai sobre determinada pessoa ou determinadas pessoas; o direito é absoluto quando o dever jurídico recai indistintamente sobre todas as pessoas. Os direitos da personalidade e os reais são desdobramentos dos direitos absolutos. Dos direitos da personalidade já se cuidou. Sabe-se que são aqueles em que o objeto está na própria pessoa do titular; consiste em um bem que se identifica com a pessoa, como a honra, a vida, a integridade corpórea ou qualquer outro de constituição semelhante. Nos direitos reais, pelo contrario, o objeto está fora da pessoa do titular, consistindo num bem que se encontra no mundo exterior. Os direitos reais são os próprios direitos das coisas.”[1]

1.2 – OS DIREITOS REAIS - CARACTERÍSTICAS

O direito real caracteriza-se pela sua aderência à coisa, estando vinculado de modo inseparável a ela, de modo que o sujeito passivo esta relação jurídica é posicionado em plano inferior ou secundário, quando confronta com o papel desempenhado pelo bem.

Nas palavras de San Tiago Dantas:

“São dois os elementos que caracterizam o direito real: a aderência do vinculo jurídico a uma coisa determinada e a circunstância de o direito prevalecer erga omnes. A aderência do vinculo jurídico á coisa corresponde mesmo à diferenciação terminológica que se faz entre o direito real e o pessoal. No direito pessoal ou de credito, que pertence à categoria dos direitos relativos, o vinculo se refere a uma pessoa, que é a pessoa do devedor. Até mesmo quando se visa a alcançar uma coisa que deve ser prestada pelo devedor, o que se encontra em primeiro pleno não é a coisa, mas, sim, o devedor, de tal maneira que, se este transferir a coisa ao patrimônio de um terceiro, o credor não tem melhor recurso senão cobrar do devedor perdas e danos. Não pode ir buscar a coisa nas mãos do terceiro que a adquiriu; tem de contentar-se com uma sanção indireta, que e, no caso, a indenização a ser reclamada do devedor. No direito real passa-se o contrario. A peoa do devedor se existe (como se verá, algumas vezes há um sujeito passivo nos direitos reais), é secundaria. Apaga-se diante da primordial importância da res; é com esta que o vinculo jurídico se estreita, de tal maneira que o titular do direito pode perseguir a coisa, onde quer que ela se encontre, seja quem for o devedor.”[2]

Outra característica do direito real é a ambulatoriedade, no sentido de que o direito caminha com a coisa; isto é, para onde quer que siga o bem, o vinculo jurídico ficara atrelado à coisa, mesmo nas hipóteses de substituição do devedor. No tocante ao conceito, medida provisória é um ato de competência exclusiva do Presidente da República, com força de lei, tendo como pressuposto a relevância e urgência, com prazo de duração determinado.

A ambulatoriedade decorre do direito de seqüela.  Ligado a todo direito real, o direito de seqüela se materializa através da prerrogativa de seu titular de perseguir a coisa aonde quer que ela esteja e de exercê-lo contra quem quer que esteja com a coisa. O direito de seqüela, portanto, não é mais do que a outra face da medalha.

San Tiago Dantas define o direito de sequela:

“Sendo o dever jurídico ambulatório, diz-se que o direito subjetivo a ele correspondente está dotado de uma peculiaridade, que é típica do direito e se denomina SEQUELA. Todos os direitos reais têm SEQUELA. E que quer dizer seqüela? – Quer dizer, apenas o direito de perseguir a coisa nas mãos de quem detiver. Como o dever jurídico vai emigrando para as mãos de qualquer novo dano, assim o direito subjetivo vai se exercendo contra qualquer novo dono. O direito de seqüela não é mais do que a outra face da medalha”.4

A terceira característica do direito real, como direito absoluto, é a sua prevalência erga omnes. Entende-se por prevalência erga omnes, a faculdade do titular de contraditar contra quem quer que seja ao ponto em que levanta um dever geral de tolerância e abstinência:

Nesse sentido, San Tiago Dantas

“Quanto ao outro elemento – prevalência erga omnes -, não é característica dos direitos reais, antes é característica dos direitos absolutos. Então, também, os direitos da personalidade prevalecem erga omnes”[3]

“Se se diz que o direito real prevalece erga omnes, quer-se com isto exprimir, apenas, que o dever jurídico a ele correspondente não recai sobre uma determinada pessoa; recai sobre todas as pessoas. A sociedade é constituída de uma multidão encontra-se apenas o titular do direito real. De tal sorte, que se encontra de um lado da relação jurídica esse titular e, de outro, aquela multidão de não titulares.”[4]

Existem outras duas características dos direitos reais que ao: a taxatividade e a tipicidade. A primeira significa que somente por lei podem ser criados direitos reais. A segunda indica a estruturação do direito real, segundo as disposições legais que o regem.

1.3 – OS DIREITOS REAIS - CLASSIFICAÇÃO

Os direitos reais classificam-se em: direito reais a substancia e direitos reais ao valor da coisa, ou direitos reais em garantia; direito real pleno e direito real limitado.

“Entre esses direitos, muitas classificações podem ser operadas. Uma das mais generalizadas é a que os divide em dois grupos: direitos a substancia da coisa e direitos ao valor da coisa. A servidão, o usufruto e a enfiteuse são direitos a substancia, porque o titular traz a coisa para sua dependência. Os direitos reais de garantia, pelo contrario, são direitos ao valor, porque, até mesmo o penhor, direito que permite ao titular conservar a coisa em seu poder, não o autoriza, entretanto, a utilizar-se dela, senão, apenas, a vendê-la para pagar a dívida pela qual respondia. Vê-se também em qualquer um desses direitos encontram-se as características fundamentais há pouco estudadas: a aderência do vínculo jurídico á coisa e a prevalência erga omnes, características estas que variam de aspectos, de um direito para outro, mas que sempre se manifestam sob formas que podem identificar-se.” [5]

1.3.1 – Os Direitos Reais à Substância, Pleno e Limitado

Conforme demonstrado o direito real é identificado pelo peso do vinculo que estabelece sobre a coisa. Esse vinculo poderá se instalar na própria coisa, substancialmente considerada.

Nessa hipótese, a coisa, em si mesma considerada, será objeto de exploração econômica, tentar extrair, segundo a sua destinação, uma utilidade, um proveito econômico, pelo que a coisa estará sendo usada. Além de usar a coisa, poderá o titular também explora-la, com o objetivo de retirar-lhe os frutos; estará então exercendo uma atividade de fruição.

Como conseqüência dessa denominação que tem o titular, a coisa poderá ser por ele gravada, fazendo migrar para o patrimônio de um terceiro as prerrogativas analisadas; poderá o titular daquelas prerrogativas dispor da coisa.

Com esses aspectos do direito real, acrescenta-se também um outro de ordem externa, que é a possibilidade que tem o seu titular de repelir as influencias alheias que o afetem.

Aquele que detiver livremente as prerrogativas; usar, fruir e dispor, será titular de um direito real à substância.

Assim, a propriedade, por reunir as três faculdades sob o domínio de um único sujeito de direito, é denominada de direito real pleno ou por excelência.

Sobre o assunto, San Tiago Dantas esclarece que:

“O direito real por excelência é o DOMÍNIO ou PROPRIEDADE. No domínio, a coisa está submetida à vontade do titular sob todos os seu aspectos e o titular tem a faculdade de excluir quem quer que seja da fruição da coisa que lhe pertencer. Aí estão os dois aspectos do direito de propriedade: o aspecto interno, que é a SENHORIA, isto é, a dominação da coisa pela vontade do titular e que, na opinião de alguns juristas, é o aspecto econômico da propriedade; e o aspecto externo, a EXCLUSÃO DA INGERÊNCIA ALHEIA, que, para os mesmos juristas, é o seu aspecto jurídico. Na plenitude do poder do proprietário sobre a coisa encontram-se três poderes distintos: o poder de USO, o poder de GOZO e o poder de DISPOSIÇÃO.

Diante disso, a substância da coisa é o conjunto de atividades que o homem desenvolve sobre ela, com objetivo de satisfazer as suas necessidades, quais sejam: usar, fruir e dispor; sendo o direito real pleno aquele que reúne sob o domínio de um único titular estas três faculdades.

  Entretanto, nem toda propriedade é plena, na medida em que poderá o seu titular se despojar em uma ou alguma dessas faculdades, o que tornara a propriedade limitada Quando se priva a propriedade qualquer dessas faculdades estará sendo criado, outro direito real, que exerce sobre uma dessas faculdades, será também limitado.

Assim, haverá dupla limitação: a propriedade diante da migração de uma das suas faculdades para o patrimônio de terceiros; o direito real que se cria, em razão desta transferência.

Nesse sentido, San Tiago Dantas:

“Ao lado do domínio, que é o direito real completo e, portanto, o paradigma desta categoria de direitos subjetivos, temos os outros direitos reais, que se chamam LIMITADOS porque o poder que tem o titular sobre a coisa não é um poder pleno, completo, não abrange as faculdades de usar, gozar e dispor. Alguns autores antigos, e até modernos, gostam de considerar os direitos limitados como sendo desmembramentos do domínio, como sendo fragmentações que o domínio sofre pela transferência de certos poderes do proprietário a terceiros. Esta concepção torna-se conveniente quando se esta examinando a figura do proprietário que concede direitos reais limitados sobre sua coisa, mas não deixa de ser uma construção artificial.. Na verdade, em cada um dos outros direitos reais, o que há são direitos limitados, mas, desde o momento em que sobre uma coisa incidem, simultaneamente, a propriedade e um direito real limitados, este ultimo comprime a propriedade e, então, se diz que ela se tornou propriedade menos plena, propriedade restrita ou propriedade limitada. A propriedade é plena quando tem por objeto uma coisa sobre a qual não recai qualquer outro direito real; e é limitada quando, ao mesmo tempo, incidem sobre a coisa um direito de propriedade e um direito real limitado”.

Sendo assim, pode-se fazer surgir um direito real limitado onde se transfere, para um terceiro, a faculdade de uso, até mesmo possível que este uso seja limitado a um fim específico.

Assim também, em relação à faculdade de fruição, que poder ser transferida isoladamente.

Direito real de uso – artigo 742, do Código Civil: “O usuário fruirá a utilidade da coisa dada em uso, quanto o exigirem as necessidades pessoais suas e de sua família”.

Direito real de habitação – artigo 746, do Código Civil: “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família”.

É o caso da renda constituída sobre imóveis – artigo 749 e seguintes do Código Civil.

Diante dos fins específicos que se pode impor, a respeito da faculdade de usar um bem, destaca-se a servidão predial, que consiste no direito de usar a utilidade qualquer do prédio que for gravado.

Nesse sentido, San Tiago Dantas:

“Quais são os direitos reais limitados? – O primeiro a ser considerado é a SERVIDÃO. A servidão é, por sua natureza, predial. Ela Poe sempre em presença dois prédio, um dos quais se diz SERVIENTE; o outro, DOMINANTE. O proprietário do prédio dominante tem, sobre o prédio serviente, um direito real limitado, que consiste no direito de usar utilidade qualquer daquele prédio. Que utilidade pode ser esta? – Uma utilidade variadíssima. Pode consistir no trânsito, pode consistir em ir buscar água, em canalizar água de um prédio para outro, em levar o gado para beber, em tirar cal, pedra ou qualquer outro produto mineral e pode consistir, quando se trata de prédio urbano, em utilidades relacionadas com a construção, como retirar luz, ventilação, etc. Em todos esses casos, o direito real é limitado porque o titular da servidão não pode fazer mais do que aquilo que a servidão autoriza. Todas as outras utilidades da coisa lhe estão interditas. E, por outro lado, o proprietário da coisa sobre a qual recai a servidão tem uma propriedade menos plena ou limitada”.

Artigo 695, do Código Civil: “Impõe-se que a servidão predial a um prédio em favor de outro, pertencendo a diverso dono. Por ela perde o proprietário do prédio serviente o exercício de algum de seus direitos dominicais, ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize para certo fim, o dono do prédio dominante”.  

Também é possível a transferência, em conjunto, de ambas as faculdades: usar e fruir. Instituir-se-á um usufruto, quando houver a transferência temporária destas faculdades para um terceiro e caso este, o usufrutuário, não possa alienar para outras pessoas esse seu direito.

Artigo 713, do Código Civil: “Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade”.  

Lição de San Tiago Dantas:

“Outro direito real limitado é o USUFRUTO. No usufruto há um titular a quem se chama USUFRUTUÁRIO e que pode usar e gozar a ciosa. Este é um caso curioso; a propriedade sofre aí uma limitação fundamental, por assim dizer, perde a base de seu conteúdo econômico. Se perguntarmos: quem pode se beneficiar da utilidade da coisa? – Quem pode perceber seus frutos? – Veremos logo que é o usufrutuário e, então, outra indagação se impõe: o que resta ao proprietário? – Resta-lhe, apenas, a expectativa de reaver a coisa no dia em que o usufruto cessar. Por essa razão é que se diz que a propriedade de uma coisa sobre a qual há um usufruto é uma nuda proprietas O usufruto pode ser mais restrito e não compreender os frutos, nesse caso temos, apenas, o direito real de uso; e pode consistir num uso apenas para habitar, não sendo permitido ao titular, por exemplo, ter uma loja, caso em que temos o direito real de habitação”.

 Um direito mais amplo do que o usufruto, que é a enfiteuse, na medida em que o titular do direito real limitado, alem de poder usar e fruir a coisa, poderá também alienar o seu direito.

É esse o ensinamento de San Tiago Dantas:

“Mais ampla até que o usufruto, a ENFITEUSE, também chamada AFORAMENTO, é outro direito limitado. Na enfiteuse há transferência para o ENFITEUTA do uso e do gozo, bem como. Também, do poder de alienar o seu direito. Aqui temos outro caso em que o proprietário (ENFITEUTICADOR) fica reduzido à nuda proprietas. Mas a enfiteuse é um direito tão pouco limitado que, durante a Idade Média, ela não foi considerada direito real limitado e sim uma modalidade de DOMINIO. Or isso, ainda hoje, temos a expressão DOMINIO ÚTIL para indicar a enfiteuse”.

Artigo 678, do Código Civil: “Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de ultima vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável”.

1.3.2 – Os Direitos Reais de Garantia

O interesse do titular de um direito real poderá recair não sobre a substância da coisa, com vistas à sua satisfação econômica.

 Às vezes o titular de um direito real poderá se interessar apenas pelo valor da coisa, ou seja, a coisa, substancialmente considerada, lhe é desinfluente.

Desta forma, a coisa, para o titular de um direito real, tão somente como uma estimação, como uma valoração, em razão do quntum que se poderá alcançar para satisfação dos interesses do subjetivo ativo da relação jurídica.

Com isso, os direitos reais são chamados de direitos reais ao valor ou de direitos reais de garantia, que se identificam como sendo acessórios a uma obrigação principal que é exatamente garantidora por esse direito real.

1.3.2.2 – As Espécies de Direitos Reais de Garantias

O Código Civil, no seu artigo 674, VII, VIII E IX, institui três espécies de direitos reais em garantia: o penhor, a anticrese e a hipoteca.

Constitui-se o penhor quando a coisa móvel, dada em garantia, fica em poder do credor. Já a hipoteca da-se quando a coisa imóvel permanece em poder do devedor. A anticrese, por seu turno, nasce da entrega ao credor de um bem imóvel, com vistas à percepção de frutos e rendimentos.

Código Civil, artigo 768: “Constitui-se o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia do debito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação”.

Código Civil, artigo 809 e seguintes.

Código Civil, artigo 805: “Pode o devedor, ou outrem por ele, entregando ao credor um imóvel, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da divida, os frutos e rendimentos”.

1.3.2.3 – As Caracteristicas dos Direitos Reais de Garantia

Os direitos reais em garantia apresentam-se com algumas características em comum, sendo que, em alguns casos, exceção a elas pode ocorrer em uma ou outra espécie de garantia, alias, como se verá ao longo deste trabalho em relação à alienação fiduciária sobre bens imóveis.

A primeira característica é a acessoriedade. Isto é, às garantias reais vincula-se à existência de uma obrigação denominada principal, mesmo que seja uma obrigação futura.

Sobre o assunto, comenta San Tiago Dantas:

“Agora, as características gerais dos direitos reais de garantia. Primeira característica é a acessoriedade. Nos direitos sobre a substancia da coisa, o direito existe por si mesmo, em virtude do ato que o criou, não assim nos direitos reais de garantia, que todos eles são acessórios de um credito cuja sorte acompanha. Vence-se o credito, vence-se o direito, ou melhor, entra o direito em sua fase de execução e extingue-se o credito, perde a razão de ser o direito real de garantia que o assegura, enfim o direito real de garantia está orientado para o credito por uma espécie de gravitação particular. Ele gravita na órbita do credito; a garantia sofre a sua atuação e sua influencia e por ele se justifica, assim preenchendo a sua função econômica em razão do credito que acompanha. Aí, uma característica fundamental e importantíssima de considerar-se nas sua numerosas situações praticas”.[6]

Por serem acessórios, os direitos reais em garantia podem ser instituídos ao mesmo tempo em que se constitui a obrigação principal, ou posteriormente, seguindo-se, ainda, via de regra, a mesma sorte da obrigação principal.

Neste sentido, José Carlos Moreira Alves:

“Ademais, é de notar-se que, como se verifica quanto aos contratos que visam à constituição dos direitos reais de garantia, é possível celebrar-se contrato de alienação fiduciária para garanti o cumprimento de obrigação futura, ou de obrigação sob condição em que sua eficácia ficará dependente do nascimento da obrigação principal”.[7]

Vide, por todos, José Carlos Moreira Alves:

“O caráter acessório da alienação fiduciária em garantia. – Como ocorre com os contrato que são títulos de aquisição dos direitos reais de garantia, é a alienação fiduciária contrato acessório daquele de que ocorre o credito que a propriedade fiduciária visa a garantir. Por conseguinte, em virtude do principio acessorium sequitur principale, em regra se o contrato principal for nulo, nula será também a alienação fiduciária; se anulável, ela será valida até a anulação daquele. É certo, porem, como observa Demogue, que, se o contrato acessório (no caso, a alienação fiduciária) for celebrado entre o credor e terceiro que não o devedor (garantia dada por terceiro), não guardará ele a mesma dependência que existe entre o contrato principal e a alienação em que os participantes em ambos sejam os mesmos. Com efeito, na hipótese de garantia constituída por terceiro, poderá substituir o contrato acessório apesar de o contrato principal estar viciado: assim, se o devedor principal for incapaz, estará ele desobrigado, mas o mesmo não sucederá com o terceiro garante cuja garantia subsistira, porquanto não lhe aproveitara a exceção pessoal do devedor incapaz”.[8]

A segunda característica é a sequela. A seqüela ou o ius persequendi, que é na verdade atributo do direito real é de grande serventia ao funcionamento e à efetividade das garantias reais, porque ao credor se permite atingir a coisa de onde que que ela se encontre, com forte munição, haja vista o poder que tem de aliená-la a parti do inadimplemento do devedor.

A terceira característica á a preferência. Ao desfrutarem os credores de garantia real do direito de preferência, permite-se que os mesmos executem a coisa, à frente de qualquer outro credor, ressalvadas algumas exceções, como o credito trabalhista e o tributário.

Artigo 759 do Código Civil: “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada, ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade na inscrição”.

Em relação à alienação fiduciária, o direito de preferência é tão acentuado que toma as vestes de restituição ao credor do bem, em caso de falência do devedor, ficando assim o credor totalmente a salvo das conseqüências da insolvência.

A quarta característica é a continuidade da garantia, prevista no artigo 767, do Código Civil, segundo o qual o devedor continuará obrigado pessoalmente pelo debito, caso o valor alcançado pela venda do bem não seja suficiente para o pagamento da obrigação.

Uma quinta característica é a sub-rogação real. A sub-rogação é a possibilidade de a garantia perseguir o produto da indenização pela desapropriação ou destruição do bem dado em segurança.

§ 1º, do artigo 762 do Código Civil: “§ 1º - Nos casos de perecimento ou deterioração do objeto dado em garantia, à indenização, estando ele seguro ou havendo alguém responsável pelo dano, se sub-rogará na coisa destruída ou deteriorada, em beneficio do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até o seu completo reembolso”.

A sexta característica se apresenta como a necessidade de registro e publicidade da garantia para que se transforme em direito real e tenha eficácia contra terceiros.

A sétima característica conflagra-se através da necessidade de especificação dos elementos constitutivos do direito real (razão creditória, limites, valor e descrição do bem).

Artigo 761 do Código Civil: “Os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de não valerem contra terceiros:

I – o total da divida ou sua estimação;

II – o prazo fixado para pagamento;

III – a taxa dos juros se houver;

“IV – a coisa dada em garantia, com as suas especificações”.

Jurisprudência: Para se efetivar o registro de contrato de promessa de compra e venda, o qual estabelece garantia hipotecária, é imprescindível a indicação do valor do preço ou sua estimação, ante o disposto no inciso I, do art. 761 do Código Civil(TJ-MT – Ac. Unân. Da 3ª Câm. Cív. Julg. Em 6-3-96 – Ap. 17.420 – Capital – Rel. Des. Munir Feguri; in ADCOAS 8151735)

Como derradeira característica, tem-se a indivisibilidade da garantia real, ainda que pago o débito parcialmente, permanece toda a coisa como garantidora da divida restante.

“Artigo 758 do Código Civil – O pagamento de uma ou mais prestações da divida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposições expressa no titulo, ou na quitação.

1.4 – A NATUREZA JURÍDICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Analisado o direito real em garantia, infirme-se a assertiva de que a alienação fiduciária insere-se em seu bojo, sendo, pois, uma das espécies de direito real em garantia, ainda que com suas peculiaridades.

A indicação da natureza jurídica da alienação fiduciária muito dependerá do seu enquadramento como negocio jurídico.

Segundo José Carlos Moreira Alves:

“Determinar a natureza jurídica de um instituto é estabelecer o seu enquadramento dentro de uma das categorias dogmáticas admitidas no sistema jurídico de um país”.

Vale dizer, para aqueles que pensam ser a alienação fiduciária um tipo de negocio fiduciário, a sua natureza será uma: para outros, que esposam a tese de que a alienação fiduciária é negocio autônoma, a natureza jurídica do instituto será outra.

Sob o ponto de vista de Orlando Gomes, a alienação fiduciária em garantia continua a pertencer à categoria de negocio fiduciário, mesmo que um dos seus elementos (confiança) tenha desaparecido, ante as modificações introduzidas pela legislação nacional.

Alienação Fiduciária em Garantia, 4., RT, SP, 1975, p.34:

“A alienação fiduciária em garantia é negocio jurídico consistente na transmissão de propriedade, limitada por uma relação obrigacional que distorce o fim natural do contrato translativo. A alienação é meio para alcançar o fim de garantia. Desnatura-se, porque se destina a um fim menor do que decorre de sua causa e constitui uma propriedade temporária”.

 Alienação, cit. p.42: “Da inserção desse negocio translativo no instituto da propriedade resolúvel, não se pode inferir, entretanto, que se sacrificou inteiramente a sua estrutura. Não deixa de ser atuação da autonomia privada, na qual empregam as partes um instrumento jurídico por via do qual visam resultado mais estreito do que deveria ser alcançado com a sua utilização. A configuração legal afeta-lhe, sem duvida, a pureza, nunca, porem, ao ponto de o desarticulador, ou o converter em outro tipo, como querem alguns escritores dentre os quais Rubino”.

Alienação, cit. p.40: “A vantagem da tipificação nos termo da lei pátria trouxe, entretanto, grave inconveniente sob o aspecto dogmático. Tal como se acha delineada, a alienação fiduciária em garantia foi desfigurada. Conserva muitas características do negocio fiduciário. Desde, porem, que o legislador preferiu o mecanismo da propriedade resolúvel e determinou a reversão indeclinável da propriedade ao fiduciante, com o implemento da condição resolutiva, o fator confiança (fidúcia) desaparece de cena O negocio fiduciário o pressupõe como o próprio nome indica. Se o fiduciante se dispõe a realizá-lo é porque confia no fiduciário, e certo está de que lhe restituirá a propriedade. Outra não é a razão por que transfere ao credor posição jurídica muito mais energética e extensa do que a necessária para lhe dar segurança. Investe-o, verdadeiramente, na propriedade do bem arriscando-se a jamais recuperá-la.

 E como tal, o seu contorno dogmático teria duplo efeito: um de natureza real, outro obrigacional:

“36. Considerando na perspectiva das limitações do poder do adquirente da propriedade, o negocio fiduciário explica-se à luz de três principais construções teóricas.

Serve-se a primeira de um pacto obrigacional agregado à transferência da propriedade, que se destina a neutralizar o efeito real da transmissão, condicionando-o ao fim especial para o qual ela se realiza. As raízes dessa explicações encontram-se no direito romano.

A segunda teoria, de inspiração alemã, recorre à condição resolutiva para justificar a limitação, no tempo e no conteúdo, do direito real do fiduciário. Sustentam seus adeptos que ele adquire uma propriedade temporária, para fim determinado.

A terceira teoria dissocia o direito do fiduciário, assinalando que, nas relações externas, é de propriedade, e, nas relações internas, de credito, figurando ele, em certos casos, como um mandatário (fiduciae cum creditore e cum amíco), e, em outros, como accipiens. Os efeitos do negocio fiduciário variam conforme a construção aceita, salientando os escritores que a teoria da condição resolutiva oferece maiôs segurança ao fiduciante. Influem essas construções dogmáticas, segundo Rubino, na maior ou menor possibilidade, para o fiduciário, de ser parte em juízo nas causas sobre a res fiduciária e, para o fiduciante, de servir como testemunha; nos efeitos, quanto ao fiduciante, da sentença proferida em relação ao fiduciário; na disciplina da sucessão na relação jurídica processual; na eventual qualificação penal do abuso do fiduciário, isto é, se responde pelo crime de apropriação indébita, ou apenas por perdas e danos.

37. Posto se enfraqueça como negocio fiduciário, o se inserir na operação financeira que as sociedades de credito, financiamento e investimento realizam no exercício de sua atividade peculiar, a alienação fiduciária em garantia tem a configuração que a doutrina tenta interpretar sob a influência perdurante dos conceitos emitidos pelos descobridores dessa espécie jurídica.

Atribuiu-se-lhe, como de sua essência, duplo efeito, sustentando-se que reúne dois negócios jurídicos, um real e o outro, obrigacional.

Portanto, trata-se, a alienação fiduciária de um negocio jurídico bilateral (contrato) que visa à constituição de um direito real acessório de garantia, sendo, por conseguinte, a alienação fiduciária em garantia um contrato com efeitos reais.

Sob este prisma, não se pode confundir a classificação de contrato real, com contrato de efeitos reais. O primeiro é aquele que se caracteriza pela formação do vinculo com a entrega da prestação; enquanto o segundo produz efeitos na seara dos direitos reais.

José Carlos Moreira Alves:

“Examinando-se a estrutura da alienação fiduciária em garantia, quer no teor original do artigo 66 da Lei nº 4.728, quer na nova redação que a esse dispositivo deu o art. 1º Decreto-lei nº 911, verifica-se, de imediato, que trata de negocio jurídico bilateral, que visa a transferir a propriedade de coisa móvel com fins de garantia (propriedade fiduciária).

Embora bem a Lei nº 4.728 nem o Decreto-lei nª 911 usem da expressão contrato para caracterizar a alienação fiduciária em garantia, não há duvida de que estamos diante de negocio jurídico bilateral, análogo aos que visam á constituição dos direitos reais de garantia, e que são denominados contratos pelo Código Civil, como se vê no art. 761, cuja parte inicial reza: “Os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de não valerem contra terceiros:....”

“Os contratos de penhor, anticrese e hipoteca não são contratos obrigatórios, pois não criam, modificam ou extinguem obrigações. São negócios jurídicos que não se situam no campo do direito obrigacional, mas, sim, no do direito das coisas. Correspondem eles à Einigung do direito alemão, a qual, segundo a doutrina ali dominante, é uni dinglicher Vertrag, expressão que Lacerda de Almeida traduziu por contrato de direito das coisas, uma vez que são acordos de vontade que produzem efeitos reais.

A alienação fiduciária em garantia, ao contrario do que sucede com os contratos de penhor, anticrese e hipoteca, não visa à constituição de direitos reais limitados, mas à transferência do direito de propriedade limitado pelo escopo de garantia. Apesar disso, apresenta-se ela, em nosso sistema jurídico, também como contrato de direito das coisas”.

Por outro lado, há que se distinguir, também, os contratos obrigacionais, dos contratos de efeitos reais. A primeira categoria tem por escopo produzir efeitos somente no campo do direito das obrigações; já a segunda objetiva a produção de efeitos no campo do direito das coisas.

“O direito civil brasileiro, quanto á transmissão dos direitos reais, não se cingiu a seguir a distinção, que se funda no direito romano e vem dos autores medievais, entre o titulo (contrato obrigatório) e o modo de aquisição (como a traditio), nem tampouco se subordinou ao modelo do Código Civil alemão, que apresenta, no tocante à transferência da propriedade , a tricotomia: contrato obrigatório (que gera a obrigação de transmitir o domínio), contrato de direito das coisas (a Einigung, acordo de vontade para que se cumpra essa obrigação mediante a tradição ou a transcrição) e de modo de aquisição (a tradição ou transcrição). E, nosso sistema jurídico, no que diz respeito à transmissão do domínio, aparentemente só distinguimos duas figuras – o contrato obrigatório (como, por exemplo, a compra e venda, a doação) e o modo de aquisição (a tradição e a transcrição, conforme se trate de coisa moveis ou imóveis) -, mas, na realidade, entre elas existe a figura do acordo de vontade das partes do contrato obrigatório para o adimplemento da obrigação (que é a transmissão da propriedade) de acordo esse que se perfaz com a tradição ou com a transmissão. Essa figura intermediaria não aparece , no direito brasileiro, com a evidencia com que se manifesta no direito germânico, pois, aqui, não há uma Einigung materialmente distinta do contrato o obrigatório, em se tratando de transferência do domínio, e Einingung que é um negocio jurídico bilateral abstrato do direito das coisas, em contraposição ao contrato obrigatório, que é negocio jurídico bilateral causal do direito das obrigações. Em nosso sistema jurídico, embora – como se verifica dos termos do art. 933 do Código Civil – o acordo de vontade para criar a obrigação de transmitir se distinga do necessário ao adimplemento dessa obrigação, este se considera implícito naquele, ou, em outras palavras, a vontade de obrigar-se e a de cumprir a obrigação estão co-declaradas no contrato obrigatório, não se distinguindo, portanto materialmente. Ademais, e ainda à diferença do direito germânico, o acordo de vontade do direito das coisas, no sistema brasileiro, é, na opinião quase unânime dos autores, causal, quer a transmissão diga respeito à coisa móvel (o que decorre do art. 622 do Código Civil), quer a coisa imóvel. Em se tratando dos contratos de penhor, anticrese e hipoteca (e igualmente de alienação fiduciária em garantia), ressalta, mais nitidamente, a distinção entre esses dois diferentes acordos de vontade, porquanto, nesses casos, não há vontade de obrigar-se, mas apenas a de constituir o direito real de garantia, como salienta, com precisão, Couto e Silva: ‘Mas, a vontade de adimplir como decorrência lógica da vontade criadora de direitos e obrigações, somente existe naqueles casos em que o cumprimento de dever seja a sua vez, negocio jurídico. Esta afirmativa parece obvia, mas convém ter sempre presente que existem outros negocio dispositivos, inclusive de direito das coisas, que não se constituem em adimplemento de uma obrigação. Nos de garantia, quando alguém diz que dá em hipoteca determinado imóvel para garantir mutuo anteriormente realizado, cuida-se de negocio de direito das coisas, negocio esse que não é decorrência lógica do mutuo, porque existem empréstimos sem garantia real, e o acordo de constituição do ônus é negocio jurídico no plano dos direitos reais. E aí se faz imprescindível a vontade dirigida à constituição do gravame. Essa, por sua vez, não se poderá considerar como implícita no mutuo.

Por isso mesmo, celebrado um contrato de hipoteca – do qual não surge qualquer obrigação entre as partes -, ele se perfaz com sua transcrição no Registro de Imóveis que pode ser requerida por qualquer interessado, e não apenas pelo credor, pois, como esclarece Couto e Silva, a transcrição é ato de direito publico, não integrado pela vontade dos particulares.

Dessas considerações resulta que, seguindo a nomenclatura adotada pelo Código Civil, se pode caracterizar, à semelhança do que sucede com o penhor, a hipoteca e a anticrese, enquanto negócios jurídicos bilaterais, a alienação fiduciária em garantia como contrato, mas contrato que é obrigatório, situando-se, ao contrario, no plano do direito das coisas. E esse contrato – que é nominado – se enquadra entre negócios jurídicos a que a dogmática moderna dá a denominação de negócios jurídicos dispositivos.[9]

Como em todo direito real, que haja o ato de sua constituição, assim, em qualquer das espécies de alienação fiduciária, para que se institua um direito real, imprescindível é o registro da propriedade fiduciária, consoante escólio de José Carlos Moreira Alves.

“Isto, todavia, não quer dizer que o direito real de garantis não se constitua por um modo próprio. Não basta existir o credito para que dele gere a garantia como obra de uma simples convenção. É necessário, para que o penhor  suja, que se pratique o ato que suja a hipoteca, que se inscreva o ato constitutivo no registro de imóveis mas essa constituição por um ato próprio, por uma razão autônoma, adere àquele credito, e a acessoriedade jurídica não é mais do que a expressão de sua acessoriedade econômica..”[10]

1.4.1 Da Natureza Jurídica do Direito do Fiduciário e do Fiduciante

A alienação fiduciária, ao contrario dos demais direitos reais em garantia, não se caracteriza propriamente como um direito real limitado, segundo o sistema engendrado pelo Código Civil.

Pela sistemática do instituto, o devedor (fiduciante) se despoja de sua propriedade (dispõe), transferindo-a para o credor (fiduciário), que a receberá em garantia, de forma temporária e sem poder dela se utilizar.

O fiduciário se tornara proprietário resolúvel da coisa, sem os atributos das faculdades e usar e dispor, mas com a prerrogativa de extrair, extrajudicialmente, o seu valor, para fins de satisfação do seu credito.

Por outro aspecto, mais complexo é o direito do fiduciante (devedor), pois, deixara o dono da coisa de ser proprietário, mas continuara sendo possuidor, exercendo as faculdades de usar e fruir, sendo-lhe conferido um direito eventual e compulsório ao bem, após o pagamento da divida.

Orlando Gomes define com clareza a natureza deste direito do fiduciante, concluindo tratar-se de um direito eventual á propriedade, reforçado por um direito existente de apropriação:

“119. Na cessão do contrato realizado pelo consumidor com a financeira há uma particularidade que requer detida analise. A fim de obter o financiamento, o consumidor aliena em garantia o bem que adquiriu. Por força dessa alienação, torna-se a financeira dona desse bem, conquanto adquira a sua propriedade sob condição resolutiva. Não tem, consequentemente, propriedade plena e definitiva, mas é, de qualquer sorte proprietária. Dado que propriedade é um direito exclusivo, importa a alienação, mesmo para o fim de garantia, sua perda para o alienante. Contudo, constituindo-se por esse negocio translativo uma propriedade resolúvel, surge na própria pessoa do alienante a figura do proprietário sob condição suspensiva, que se tornara novamente dono do bem, se pagar a divida para a segurança da qual o alienara. Tem o fiduciante, nestas condições, um direito eventual, consistente, entretanto, numa expectativa real em que se encerra, condicionalmente, uma pretensão restituitória. 120. As expectativas são direitos em formação, que dependem de um fato, ou de uma sequencia de fatos para se cumprirem. O consumidor  que aliena fiduciariamente o bem para garantir a divida tem, com efeito, um direito, pertencente atualmente a outro sujeito, mas que lhe deve ser transferido quando se verifique o pagamento da divida, reingressando no seu patrimônio. O fiduciário tem sobre esse bem, nas expressões de von Thur, uma propriedade provisória ou sujeita a vinculação, devendo ser designado, em relação ao fiduciante, como pré-titular, cujo direito se extingue quando se realiza a condição resolutiva. Quando a expectativa é segura, assimila-se, para esse autor, aos direitos subjetivos, porquanto, de algum modo, está protegida. Nestes casos distinguem-se expectativas de fato, porque nestas a possibilidade de aquisição é muito incerta, como, por exemplo, quando depende da vontade do pré-titular. A expectativa do fiduciante não é insegura porque depende, ao contrário, do seu propósito de saldar todas as prestações, em que se fraciona a divida, e, se o cumprir, o pré-titular não pode obstar a definitiva aquisição do direito que, desse pagamento, depende. Como diz o mesmo von Thur:  coisa sobre a qual tem alguém um direito real de espera não cai ainda no seu poder, mas está exposta a que o poder passe a existir. Entendido que se trata de um direito em formação, a expectativa do fiduciante, subordina como se aca a uma condição potestativa, é transferível, inclusive por sucessão hereditária. Por sua natureza, pertence a seu patrimônio, nele se inscrevendo como um direito de apropriação através de cujo exercício o fduciante realiza a expectativa. Assim ao ceder sua posição contratual, transmite, igualmente, a expectativa, o direito eventual de se apropriar do que lhe passa a pertencer com o implemento da condição”.

CAPÍTULO 2 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O CONCEITO DE ALIENAÇÂO FIDUCIÁRIA

Os institutos jurídicos serão sempre compreendidos a partir da evolução histórica. O ordenamento positivo não se consubstancia em ato isolado, mas emerge sim de um processo evolutivo e histórico de maturação, muitas vezes pretoriana; ao passo que, na maior parte dos exemplos, a fixação do instituto em norma legal consolida a sua utilização em sociedade.

“Compreendendo-se melhor um instituto jurídico, quando se conhece a sua historia, porque ele não é produto do arbítrio da vontade do legislador, mas o resultado dum processo evolutivo de longa e progressiva elaboração social. Surge de modo espontâneo, nos meios históricos, revestindo formas vagas e indefinidas, e adquire, no decurso de sua evolução, fisionomia e individualidade características....”[11]

2. 1 ORIGEM DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Há uma controvérsia quanto à origem da alienação fiduciária, para alguns autores advém da fidúcia romana, para outros, do negocio fiduciário germânico, para uma terceira linha, do trust receipt e para uma quarta corrente de pensamento, da mortgage, sendo as duas ultimas figuras utilizadas no direito anglo-americano. Portanto são vários os institutos que assemelham à alienação fiduciária em garantia, sendo que todos eles possuem traços de semelhança com a fidúcia do direito romano. Mesmo que a alienação fiduciária não decorra propriamente do direito romano, os elementos que compõem a fidúcia romana influenciaram na criação brasileira.

Ainda que essas fontes inspiradoras tenham sido substancialmente alteradas em sua estrutura, até mesmo para atender as exigências da sociedade moderna, há que se iniciar o estudo da origem da alienação fiduciária em garantia partindo do direito romano – fonte remota do instituto em exame.

“A alienação fiduciária em garantia, negocio típico do nosso direito, acrescido aos demais direitos de garantia existentes em nossa legislação civil e comercial, é uma prova disso. Sua historia é muito antiga, tendo revestido formas vagas e indefinidas até se tornar o instituto que chegou aos nossos dias. Legou-se nos a síntese mais perfeita da evolução jurídica da sociedade, que é, sem favor nenhum, o direito romano”[12].

2. 1.1 A Fidúcia
2. 1.1.1 A Fidúcia: Evolução Histórica e Características

A fidúcia nasceu no direito romano, mesmo que no momento histórico de sua criação seja de grande dificuldade , como aponta Otto de Souza Lima, Negócio Fiduciário, SP, RT, 1959.

A primeira razão refere-se a circunstancia comum a todos os institutos jurídicos que é a existência de previa evolução da sociedade, para após ser lançada pelo legislador no ordenamento constituído em razão da transformação em norma jurídica.

A segunda razão traduz a essência da terminologia do instituto, baseada na idéia de confiança que as partes da relação jurídica depositam-se reciprocamente para manter o pacto submerso e restrito, em contraposição à publicidade e solenidade dos contratos celebrados ao tempo do direito romano.

A terceira indica que a fidúcia era encarada como um tipo de pacto não dotado de coercibilidade, ao ponto em que inexiste expressa referencia a esse instituto na compilação do Corpus Juris.

Parece existir nos dias atuais, consenso dos historiadores de que a fidúcia teria sido prevista inicialmente na Lei das XII Tábuas, conforme salienta Otto de Souza Lima.

A fidúcia é definida como uma convenção, pela qual aquele que recebeu uma coisa ou um direito, pela mancipatio ou pela in iure cessio, se obriga à restituição, quando satisfeito o fim ou preenchida a destinação.

2.2. O CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA

Diversos são os conceitos de alienação fiduciária em garantia, até porque diversas são as correntes que classificam a alienação fiduciária em garantia como negocio jurídico próprio, como espécie do negocio fiduciário.

Para Orlando Gomes:

“Em sentido lato, a alienação fiduciária é o negocio jurídico pelo qual uma das partes adquire, e, confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição.”

Acrescenta o jurista, que:

“Do negocio de alienação fiduciária nasce uma relação jurídica entre fiduciante e fiduciário, que se distingue pelos fatos confiança. O fiduciante confia em que voltara a ser dono da mercadoria no momento em que pagar a divida. Ao celebrar o negocio translativo, tem a intenção de recuperar o domínio da coisa alienada em garantia, bastando, para reavê-la, que cumpra a obrigação, expectativa que nutre ao contraí-la.”

Portanto para que se constitua um negocio fiduciário, propriamente dito, faz parte de sua essência o risco assumido pelas partes contraentes ao depositarem-se, reciprocamente, acentuada dose de confiança no cumprimento do pacto.

O que impõe as partes a necessidade de cumprimento das suas obrigações em contrato de alienação fiduciária são os comandos normativos que regulam o instituto e não eventual confiança na parte contraente, como no caso do negocio.

A alienação fiduciária não é espécie de negocio fiduciário e sim direito real de garantia de categoria autônoma e que se identifica por ser acessório a um negocio jurídico principal e conferir a garantia ao credor através da transferência resolúvel da propriedade.

Assim, pode se conceituar a alienação fiduciária como contratos de efeitos reais que visa à constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transferem ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante a constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transferem ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante (devedor) que se tornara (devedor) que se tornara possuidor indireto do aludido bem.

CAPÍTULO 3 - OS BENS QUE PODEM SER OBJETO DE ALIENÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

3.1 – A ALIENACAO FIDUCIÁRIA SOBRE BENS IMÓVEIS

Pelo advento da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, admitiu-se, formalmente, no nosso ordenamento jurídico a alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis:

“Art.17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:

  • Hipoteca;
  • Cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis;
  • Caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de compra de venda ou promessa de venda de imóveis;
  • Alienação fiduciária de coisa imóvel.

Art.22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negocio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, como escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no SFI.

O parágrafo único do artigo 22, ao estabelecer a possibilidade de instituição da alienação fiduciária sobre bens imóveis construídos ou em construção, traz a tona a questão da alienação fiduciária sobre bens imóveis futuros

CAPÍTULO 4 – OS DIREITOS E OBRIGACOES DAS PARTES EM ALIENACAO FIDUCIARIA

Os direitos e obrigações do fiduciante e do fiduciário na constituição e execução de uma alienação fiduciária em garantia da autonomia da vontade.

Assim, define quem pode ser parte na instituição de alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, pois muitas vezes, a legitimidade negocial da pessoa vem limitada pelo direito, o que implica em redução da sua vontade de contratar.

4.1 – AS PARTES NA CONSTITUICAO DA ALIENACAO FIDUCIARIA SOBRE BENS IMÓVEIS

Na alienação fiduciária em garantia denomina-se fiduciário, o credor, aquele que recebe o bem em garantia; já o devedor, aquele que dá o bem em garantia, chama-se fiduciante.

Qualquer pessoa, natural ou jurídica, poderá ser, não só o fiduciário, mas também o fiduciante, desde que preencham os requisitos gerais para celebração de negocio jurídico, quais sejam: capacidade aparente e genérica e poderes de disposição.

Por sua vez, os entes despersonalizados, tais como a massa falida, o condômino, o espolio, etc., não poderão contratar alienação fiduciária de bens imóveis, pois, não são pessoas dotadas de personalidade jurídica, embora possam litigar, tendo capacidade judiciaria.

4.1.1 – A Cessão do Crédito e da Posição Contratual do Fiduciário – A Sub -Rogação

Dispõem os artigos 28 e 35 da Lei 9.514, de 20.11.1997:

Art.28. A cessão do credito objeto da alienação fiduciária implicara a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes a propriedade fiduciária em garantia.

Art.35. Nas cessões de credito a que aludem os arts. 3, 18 e 28, é dispensada a notificação do devedor.

Por sua vez, para que a cessão de credito seja valida e eficaz perante o fiduciante e terceiros, devera ser averbada no competente assento do imóvel perante o Registro de Imóveis; o que, na sua falta, provavelmente, não impedira o uso pelo novo fiduciário, ao menos, dos interditos possessórios, na esteira da Súmula 84, do STJ, acerca das promessas de compra e venda.

Outra consequência, advinda da cessão capitulada no artigo 28, acima transcrito, é manutenção da possibilidade do fiduciante, por forca do artigo 1.072, do Código Civil, opor ao antigo e ao novo fiduciário as exceções que tiver contra os mesmo.

4.1.2 – A Sub-Rogação dos Créditos dos Direitos do Fiduciário

Por sua vez, o artigo 31 da Lei 9514/97 estabelece a sub-rogação legal dos direitos do fiduciário ao fiador ou terceiro interessado que pagar a divida do fiduciante:

Art.31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a divida ficara sub-rogado, de pleno direito, no credito e na propriedade fiduciária.

4.1.3 – A Cessão da Posição Contratual do Fiduciante

Dispõem os artigos 29 e 31, da Lei 9.1, da Lei 9.514 de 20.11.1997:

Art.29. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciario514 de 20.11.1997:

Art.29. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titula sore o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.

Orlando Gomes, em preciosa passagem de sua obra, define com clareza a natureza do direito do fiduciante sobre o bem alienado fiduciariamente, a fim de concluir a possibilidade de sua cessão:

119... Contudo, constituindo-se por esse negocio translativo uma propriedade resolúvel, surge na própria pessoa do alienante a figura do proprietário sob condição suspensiva, que se tornara novamente, dono do bem, se pagar a divida para a segurança da qual o alienara. Tem o fiduciante, nestas condições um direito eventual, consistente, entretanto, numa expectativa real em que se encerra, condicionalmente, uma pretensão restituitória. (...)

4.1.4 – A Insolvência das Partes

A Lei 9.514/97 disciplinou que caberá ao fiduciário recuperar o bem, na forma da legislação em vigor, em caso de insolvência do fiduciante.

Podem as partes, no exercício da autonomia da vontade, disciplinar através do próprio regime contratual quais os efeitos da insolvência sobre a alienação fiduciária.

Uma vez decretada à insolvência do fiduciante, o primeiro efeito que se terá presente é o vencimento antecipado da divida principal.

Entretanto, duvida existira acerca do vencimento antecipado também dos juros, eis que, aplicável a espécie seria o artigo 763 do Código Civil.

4.2 – A FORMA DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE BENS IMÓVEIS

A partir da formação da relação contratual ao registro, indispensável será seguir-se a determinação legal quanto à forma do pacto de garantia que institui a alienação fiduciária, pois esta se constitui mediante registro do contrato, nos termos do artigo 23 da Lei 9.514/97:

Art.23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de titulo.

Sem o cumprimento das formalidades legais, não pode haver registro, e por conseguinte, não se criara o direito real de garantia, em que pese ä validade do entre as partes

4.3 – AS ESPÉCIES DE BENS IMÓVEIS QUE PODEM SER GRAVADOS EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Por força do parágrafo único, do artigo 23 da Lei 9.514/97, divide-se a posse do bem, permanecendo o fiduciante com a posse direta e o fiduciário com a posse indireta.

Como conseqüência da norma legal, que ambas as partes têm proteção possessória seja contra terceiros, seja um contra o outro, como também poderá o fiduciário vistoriar o imóvel dado em garantia.

Em segundo plano, o parágrafo único, do artigo 22, Da lei 9.514/97, ao estabelecer a possibilidade de instituição da alienação fiduciária sobre bem imóveis construídos ou em construção, traz à tona a questão da alienação fiduciária sobre bens imóveis futuros.

4.3.1 – A Modificação do Bem Gravado em Alienação Fiduciária: Benfeitorias e Acessões

Devera o instrumento de constituição da alienação fiduciária disciplinar a possibilidade de modificação do bem em construção, após ter sido dado em alienação fiduciária, haja vista as questões que, da modificação do projeto, podem emergir.

Observe-se que, por força do inciso IV, do artigo 24 combinado com o parágrafo único do artigo 22, ambos da Lei 9.514/97, cabe a exegese segundo a qual, mesmo estando o imóvel em construção, há necessidade de especificação do bem objeto de alienação fiduciária, ou seja, devera ser anexado à escritura o projeto.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 23, combinado com inciso V, do artigo 24, ambos da Lei 9.514/97, dá a impressão de que, ao fiduciante, como possuidor direto, é permitido utilizar livremente o imóvel, incluindo-se a faculdade de modificar o imóvel como lhe aprouvesse, ainda que a alteração arquitetônica provocasse redução do seu preço de mercado.

4.3.2– A Disciplina do Uso do Bem Gravado em Alienação Fiduciária

No inciso, do artigo 24, da Lei 9514/97, identifica se há possibilidade de, segundo o exercício da autonomia da vontade, as partes celebrantes de alienação fiduciária em garantia disciplinarem o uso do imóvel, restringindo a liberdade do fiduciante.

Podem, por conseguinte, as partes bem disciplinarem o uso (por exemplo: comercial ou residência), ou fruição (por exemplo: exploração para fins econômicos, filantrópicos, esportivos, etc).

Por outro lado, a norma, ao asseverar a utilização pelo fiduciante do imóvel por sua conta e risco, indica a sua obrigação de conservar o imóvel cabendo-lhe indenizar o fiduciário por todos os danos que a má conservação possa provocar em caso de necessidade de alienação do bem.

4.3.3 – A Indivisibilidade da Garantia dada em Alienação Fiduciária

Dispõe o artigo 25, da Lei 9.514/97, acerca da indivisibilidade da Alienação fiduciária em garantia instituída sobre bens imóveis, em consonância com o que dispões o artigo 758 do Código Civil:

“Art.25. Com o pagamento da divida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel”.

Esta sistemática já é a adotada no mercado imobiliário brasileiro, onde a garantia oferecida ao incorporador ou à instituição financeira, antes do advento da Lei 9.514/97, tem sido a hipoteca, cujos contratos de financiamento são designados como sendo do Sistema Financeiro de Habitação.

Com efeito, nada de mais haveria em relação ao principio da indivisibilidade da garantia, se não fosse a nociva pratica comercial, nas incorporações imobiliárias, de vincular, no passado em hipoteca, e no futuro em alienação fiduciária, imóveis como garantia da integridade da divida da construtora e incorporadora do empreendimento.

Vale dizer, muito comum no mercado imobiliário é que se construa um prédio em regime de incorporação imobiliária, onde poucas unidades fiquem vinculadas à garantia do total da divida, contraída para edificação e assumida pela incorporadora ou pela construtora.

Na constituição de alienação fiduciária sobre imóvel em construção, provavelmente as incorporadoras afetarão algumas unidade, com vistas à segurança de todo o negocio, onde, neste contrato, o bem dado em garantia será descrito (art. 24, IV), tanto quanto o principal da dívida (art. 24, I).

Dessa forma, o imóvel, além de garantir o montante do financiamento tomado pelo adquirente para sua aquisição, ira garantir, ainda, a dívida do empreendedor para com a instituição financeira.

Conquanto o objetivo da lei seja a proteção do credor de uma garantia real (fiduciário) – o que de fato deve existir -, desperdiçou o legislador uma grande oportunidade para moralizar o mercado e impor alguns limites para alienação fiduciária, quando submetida ao regime de incorporação imobiliária, admitindo-se a oneração do patrimônio até o montante necessário à aquisição da unidade, impedindo-se, assim, a prostituição do novel instituto.

4.3.4 – A Destruição do Imóvel

As partes celebrantes da garantia fiduciária deflui da possibilidade de destruição da coisa no curso do prazo contratual, ai se incluindo também a hipótese de desapropriação.

Se for certo que a melhor opção será exigir-se a contratação de seguros para garantir a integridade do imóvel, em casos como incêndio, também não restam duvidas de que a Lei não o impõe às partes, como obrigatório.

Na hipótese de desapropriação ou destruição da coisa, com ou sem culpa do fiduciante, o resultado será o vencimento antecipado da divida, quando não atendidas as exigências do disposto no artigo 762, do Código Civil, que é plenamente aplicável à alienação fiduciária.

4.4 – AS CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARATIA SOBRE BENS IMOVEIS

A Lei 9.514/97 determina, claramente, a obrigação das partes, o contrato de alienação fiduciária, de estabelecerem as condições financeiras da divida garantia, tanto o principal, incluindo-se a correção monetária, quanto os acessórios – taxa de juros:

“Art.24. O contrato que serve de titulo ao negocio fiduciário conterá:

  • o valor do principal da divida;
  • o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do credito fiduciário;
  • a taxa de juros e os encargos incidentes;

Art.36. Nos contratos de venda de imóveis a prazo, inclusive alienação fiduciária, de arrendamento mercantil de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos títulos de que tratam os arts. 6º, 7º e 8º, admitir-se-à, respeitada a legislação pertinente, a estipulação de clausula de reajuste e das condições e critérios de sua aplicação.”

Entretanto, as partes deverão ater-se a alguns princípios emanados do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, quando o valo do principal da divida corresponder, em ordem de vinculação jurídica, ao montante financiado para aquisição do imóvel que será, posteriormente, alienado fiduciariamente para garantir exatamente o pagamento do financiamento.

Assim, o artigo 51, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verdadeira clausula geral do direito brasileiro – ante a expressa disposição do artigo 29 do mesmo diploma legal – positivou a tória da lesão na base dos contratos.

4.4.1 – Os Juros

As partes deverão ser cautelosas na fixação da taxa de juros e dos encargos incidentes sobre a divida garantida, pois, se provocar desequilíbrio superveniente, poderá o fiduciante requerer judicialmente a sua revisão.

Na taxa de juros cumpre destacar que a Lei 9514/97 (art. 5º) admite, expressamente, a capitalização de juros nas operações de alienação fiduciária sobre bens imóveis, excepcionando, assim, a regra do artigo 4º do Decreto 22.626/33 (Lei de Usura):

“Art. 5º As operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do SFI, serão livremente pactuadas pela partes, observadas as seguintes condições essenciais:

I - reposição integral do valor emprestado e respectivo reajuste;

II - remuneração do capital emprestado às taxas convencionadas no contrato;

III – capitalização dos juros;

§ 1º As partes poderão estabelecer os critérios do reajuste de que trata o inciso I, observada a legislação vigente.

§ 2º As operações de comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil de imóveis e de financiamento imobiliário em geral, poderão ser pactuadas nas mesmas condições permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI, observados, quanto à eventual reajuste, os mesmo índices e a mesma periodicidade de incidência e cobrança.” Destacou-se.

A regra, acima transcrita, não elimina, contudo, a vedação da Lei de Usura quanto à cobrança, por instituições que não integram o sistema financeiro nacional, de taxa de juros superiores a 12% (doze por cento) ao ano.

4.5 – AS CLÁUSULAS RELATIVAS À VENDA

4.5.1 – O Procedimento de Constituição do Fiduciante em Mora

Vencida e não paga a divida, antes de se levar a leilão o imóvel, dever-se-á constituir em mora o fiduciante, conferindo-lhe o direito de purgar a mora, sendo que o contrato devera estabelecer, ainda o prazo de carência dada ao fiduciante para a expedição da intimação.

Em relação ao direito conferido ao fiduciante de purgar a mora, cabe destacar que não há, para as hipóteses de alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, regra legal que fixe o percentual de pagamento prévio, como nos casos de garantia fiduciária sobre bens moveis.

4.5.2 – Os Critérios para Fixação do Preço do Imóvel e dos Procedimentos do Leilão

Os incisos VI e VII, do artigo 24 da Lei º 9.514/97, impõem a necessidade de fixação, pelas partes, no contrato do valor do imóvel, para efeito de venda, do seu critério de revisão, bem assim dos procedimentos do leilão:

“Art.24. O contato que serve de titulo ao negocio fiduciário conterá:

VI – a indicação, para efeito de venda em publico leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

VII – a clausula dispondo sobre os procedimentos de que r=trata o at. 27.”

As partes têm liberdade para dispor sobre questões tratadas nos incisos acima transcritos, o que exonera das limitações à autonomia da vontade.

4.5.3 – A Arbitragem

Por fim, ressalta-se que nos conflitos surgidos no âmbito dos contratos de alienação fiduciária em garantia, poderão as partes submete-los à arbitragem, desde que respeitado o disposto no artigo 51, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, artigo 34, da Lei nº 9.514/97:

Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei nº 9.307, de 24 de setembro de 1996.

CAPÍTULO 5 – DO PAGAMENTO AO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, A SUA EXECUÇÃO E O PAPEL DO REGISTRO DE IMOVEL

Em consequência do abordado anteriormente nos capítulos anteriores, chegada é a hora de se examinarem os efeitos do pagamento das obrigações no contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, ou as consequências advindas do seu inadimplemento.

Portanto, é de se destacar, que as questões advindas do adimplemento das obrigações inseridas no contrato de bem imóvel incidirão também os comandos normativos do Código Civil que regulam temas como clausula penal e pagamento.

5.1 – O PAGAMENTO – O TERMO DE QUITAÇÃO  - A CLAUSULA PENAL – AS FORMAS DE PROVAR O PAGAMENTO – A AUSENCIA DE QUITAÇÃO E OS EFEITOS DO TEMPO SOBRE O NEGÓCIO EM ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA

5.1.1 – O Pagamento e o Termo de Quitação

Conforme, dispõe o artigo 25, da Lei 9.514/97, acerca do cumprimento da obrigação, especificando de forma suscinta, o pagamento da divida resolve e consolida a propriedade fiduciária.

Uma vez resgatada a divida, compete ao fiduciario fornecer ao fiduciante o respectivo termo de quitação, o uqe faz surgir dúvida em torno do procedimento necessário a extinção da propriedade fiduciária, com a sua respectiva baixa de registro.

Assim, deve-se conceituar, para uma melhor compreensão dos efeitos da Lei nº 9.514/97, precisamente a natureza juridica do termo de quitação a que se refere ao §1º, do artigo 25, haja vista que, pelo que dispoe o §2º, do mesmo artigo, à vista o Oficial de Registro de Imoveis deverá cancelar o registro da propriedade imobiliária.

Trata-se, por consequencia, de instrumento capaz de gerar, validamente, a obrigação de transferencia do dominio, na medida em que, diante do termo de quitação, a propriedade deixa de ser resolúvel e de pertencer ao fiduciário para se tornar plena e sob o domínio do fiduciante. Via de regra, o termo de quitação mencionado no artigo 25 da referida Lei, tem natureza juridica de ato desconstitutivo de direitos reais, o que poderia indicar o raciocinio segundo o qual aplicavel à especie é o artigo 134, II, do Código Civil, eis que se para constituir-se direito real é necessário escritura pública, somente o instrumento publico seria capaz de desfazê-lo.  

Frisa-se que, a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73, artigo 167, II, 2) assevera que o direito real em garantia (alienação fiduciária sobre bens imóveis) instituido sobre a propriedade, para deixar de existir, deverá ser cancelado.

No tocante ao cancelamento propriamente dito, a Lei nº 6.015 (artigos 250 e 251) tem disposições em relação aos atos em geral e à hipoteca.

Assim, obeserva-se que a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73, artigo 251, I), ao tratar de instrumento de quitação outorgado pelo Credor Hipotecário – idêntico, portanto, ao exigido nos §§ 1º e 2º, do artigo 25, da Lei 9.514/97 para cancelamento da alienação fiduciária sobre bem imóvel – a ele se refere expressamente como sendo particular ou público, o que não se fez na Lei nº 9.514/97.

Nesse ponto, dúvida exsurge se o termo de quitação referido na Lei nº 9.514/97 poderá ser redigido em forma particular, ou se deverá ser celebrado mediante escritura pública.

Acertado, a controvérsia ora indicada inaugura-se e dirige-se na direção da necessidade de instrumento público ante os termos do caput do artigo 134, do Código Civil, somando à exegese literal do artigo 38, da Lei 9.514/97, que só admite o instrumento particular quando o fiduciário for pessoa natural e destinatário final da operação.

Não obstante, a resposta, de fato, não é a única e não haverá erro se seguir na direção de qualquer dos caminhos ventilados, exigir termo de quitação através de instrumento público ou particular.

Entrementes, entende-se, por confluência lógica dos sistema de Registros Públicos (artigo 250, III), que o instrumento particular de quitação será hábil para se requerer o cancelamento da propriedade fiduciária, tanto mais que o artigo 1.093 do Código Civil, dá liberdade de forma de quitação.

Contudo, inegável é a assetativa de que maior segurança se terá se as partes, celebrantes do contrato de alienação fiduciária sobre bem imóvel, regularem de forma clara e precisa o tema ora em comento.

Por outro lado, há quem entenda, pela interpretação literal do artigo 38, da Lei nº 9.514/97, que o dispositivo em tela só se aplica aos eventuais contratos que se celebrarem em decorrência da aludida Lei – compra e venda, financiamento, etc. – desconsiderando, pois,  a controversia acima prevista acerca do termo de quitação.

Em conclusão, relembrando-se que somente com a quitação é que se pode dar baixa na alienação fiduciária no Registro de Imoveis.

5.1.2 – A Cláusula Penal

O atraso do fiduciária em fornecer o termo de quitação em 30 (trinta) dias importará, segundo o § 1º, do artigo 25, da Lei nº 9.514/97, em uma sanção pecuniária “...equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato”.

De plano, há que se afirmar que a sanção de meio por cento ao mês, a ser imposta ao fiduciário, tem natureza de cláusula penal moratória e como tal deve ser tratada, com todas as consequências dai decorrentes, em especial as previstas nos artigos 920, 921 e 924 do Código Civil.

Portanto, entende-se, por haver prazo fixado para o cumprimento da obrigação, que se aplica, na constituição do fiduciário em mora, a regra dies interoellat pro homini, não existindo a necessidade de se constituí-lo em mora.

5.1.3 – As Outras Formas de se Provar o Pagamento – A Ausência de Quiatação e os Efeitos do Tempo Sobre o Negócio em Alienação Fiduciária

Comum, na prática do direito imobiliário, é a celebração de instrumentos contratuais, cuja forma de pagamento se dá através da emissão de títulos de créditos vinculados ao negócio jurídico (pro solvendo), firmando, como se sabe, a entrega do título ao devedor (fiduciante) a presunção de prova do pagamento, equivalente, como instrumento de quitação, nos termos do artigo 945, do Código Civil.

Embora a dúvida aqui seja também a da necessidade de instrumento público de quitação, já debatida acima, a verdade é que a entrega do título firma a presunção de pagamento e passa a valer como instrumento de quitação, sendo, pois, capaz de levar ao cancelamento da propriedade fiduciária, com quem quer que se contrate. [13]

Destaca-se, ainda sobre esse ponto, que na ausência do termo de quitação ou do título de crédito, o fiduciante só obterá o cancelamento da alienação fiduciária caso obtenha decisão judicial que os equivalha.

Já na hipotese em que não se consiga obeter o termo de quitação do fiduciário, por motivos diversos, o derraderio meio de prova a ser fetio pelo fiduciante seria a comprovação da prescrição da dívida, o que implicaria em forma indireta de se fazer o pagamento. Resta cristalina, a desnecessidade de se demonstrar a prova do pagamento da dívida, eis que a mesma não tem sobrevida, tendo se extinguindo com o perecimento do direito do credor.

5.2 – O NÃO  CUMPRIMENTO, PELO FIDUCIANTE DAS SUAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS – O INADIMPLEMENTO TOTAL E PARCIAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Na ameaça do inadimplemento contratual do fiduciante, há que se examinar, em um primeiro plano, como podem ser cobradas as dívidas em geral do devedor fiduciante, até que se examine, por fim, o não pagamento do preço da coisa adquirida e depois alienada fiduciariamente.

5.2.1 – A Cobrança da Dívida do Fiduciante

Nunca é demais lembrar que o inadimplemento das obrigações cria, para o devedor, um dever secundário que é o de indenizar o credor pelos danos que causar em virtude do não cumprimento das suas obrigações.

Sabe-se que o devedor responde com seu patrimônio pela execução das suas dívidas, conquanto nem todos os bens que compõe o patrimônio do devedor possam assegurar o credor que o débito será pago: são os chamdos de inalienáveis ou de impenhoraveis. Isso porque, para que um determinado bem, pertencente ao devedor, possa dar segurança suficiente ao credor, é necessário que ele possa ser alienado e o produto dessa alienação possa gerar recursos financeiros para saldar o débito.

A partir desse princípio, dúvidas surgem se o bem alienado fiduciariamente em garantia pode ser objeto de execução de dívidas. A resposta, apresenta-se como negativa, pois sem um bem é alienado fiduciariamente em garantia, em verdade ele é transferido para a esfera patrimonial do fiduciário até que se cumpra toda obrigação.

Neste caso, o fiduciante, cumpridas todas as formalidades legais, terá um direito real à aquisição de uma propriedade resolúvel e que, por consequencia, se encontra temporariamente sob o domínio do fiduciário.

Já o fiduciário, por seu turno, será titular de uma propriedade resolúvel, sendo, entretanto, as faculdades inerentes a esse domínio limitadas à obtenção do valor correspondente, pelo menos enquanto durar o adimplemento do fiduciante.

Nesse contexto, se o bem não pertence ao devedor, ainda que temporariamente, não pode ele ser objeto de execução, embora não haja óbice à execução do direito real, pertencente ao fiduciante, à aquisição da coisa alienada.

Ocorre que, se de fato o imóvel não pode ser objeto de execução para o pagamento das dívidas do fiduciante, isso não quer dizer qur o seu direito real à aquisição não o possa ser – e é o que acontecerá em realidade.

Já o bem dado em garantia fiduciária poderá, ao contrário do que sustenta a Doutrina, responder pelas dívidas do fiduciário, sendo que o credor fiduciário exercerá, com as mesmas limitações deste, os direitos existentes sobre o imóvel (propriedade resolúvel e posse indireta), tanto é assim que a cessão do crédito é expressamente autorizada no artigo 28 da Lei nº 9.514/97.

5.2.2 – O Inadimplemento da Obrigação de Pagar o Preço pela Aquisição da Coisa Alienada Fiduciariamente

No contexto do inadimplemento da obrigação de pagar o preço da coisa adquirida e depois alienada fiduciariamente, releva notar que o não pagamento da dívida implicará na consolidação, pelo credor fiduciário, do domínio da propriedade, dada em garantia, segundo o que dispoe o artigo 26 da Lei nº 9.514/97, mas não sem antes de serem atendidas as formalidades legais.

5.2.3 – A Constituição do Fiduciante em Mora

Iniciamente deverá o credor fiduciário constituir o devedor fiuciante em mora, com a intimação a ser efetuada pelo Oficial de Registro de Imóvel, com vistas à satisfação do débito – purgação de mora – acrecidos de todos os encagos contratuais e legais, inclusive o tributário, ex vi do disposto nos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º do artigo 26 da Lei nº 9.514/97.

O prazo legal para se efetuar a purgação de mora é de 15 (quinze) dias, a contar da intimação pessoal ou pelo correio do fiduciante ou de seu procurador regularmente constituido e após expirado o prazo contratual de carência estabelecido com essa finalidade .

Dessa regra, surgem alguns problemas, o primeiro, refere-se à valiodade da intimação, feita pelo correio ou pessoalmente, não diretamente ao fiduciante, mas a terceira pessoa proxima dele, como funcionário de pessoa juridica sem representação legal, ao empregado doméstico do fiduciante pessoa fisica, ou ao seu convivente.

Quanto a esse tema, destaque-se que o mesmo exsurge da analise de questões similares que hodiernamente soem acontecer no Poder Judiciário, na medida em que, tal qual se exige para intimação prevista na Lei nº 9.514/97, a citação no processo civil é ato que exige acentuada formalidade para que se lhe configure validade.

Por outro lado, poder-se-ia vislumbrar a solução para controvérsia acima a partir da orientação pretoriana acerca do §2º, do artigo 2º, do Decreto – Lei nº 911, eis que em relaçao à mora do ficuciante, devedor de bem movel garantido fiduciariamente, ainda que haja necessidade de intimação do fiduciante, basta a comprovação da expedição da correspondência para que o ato seja considerado válido, carecendo, pois, de qualquer outra formalidade.

Contudo, assevere-se, em conclusão à polêmca acima refletida, que, por ser tratar de ato que pode implicar na perda de bens, todo rigor será necessário para que se constituísse em mora o fiduciante, efluindo essa afirmação do sistema criado pela Lei nº 9.517/97, o que implica na assertiva de que será necessária a intimação pessoal do fiduciante ou seu representante constituido, sendo que na ausência destes a intimação far-se-á por edital (paragrafo 4º do artigo 26 da Lei), a fim de se evitar que o fiduciante seja surpreendido com a subtraçõ repetina do imovel.

5.2.4 – As Obrigações Pecuniárias Acessórias e Sua Responsabilidade

No que tange às despesas que deverão ser suportadas pelo fiduciante, em boa hora a Lei nº 9.514/97, dirimiu as dúvidas suscitadas em virtude dos termos do Decreto nº 911/66, na medida em que definiu expressamente o que se pode, ou não, ser cobrado do fiduciante a título de despesas.

Poderá, salvo disposição em contrário em contrato, o fiduciário incluir no débito, a ser purgado ou ressarcido em leilão de bem alienado fiduciariamente, todas as despesas com o Cartorio de Registro de Imóveis, tanto na fase de purga, quanto na da realização do leilão, incluindo custas com a intimação, bem assim com o leiloeiro (artigos 26, §1º e 27§3º, inciso II).

Não se inclluem, entretanto, nestas despesas, as custas para registro da propriedade resolúvel ou  de sua consolidação no dominio do fiduciário, as despesas com a divulgação da venda por outros meios de comunicação, realizada segundo a conveniência do fiduciário.

Os impostos, taxas e encargos incidentes sobre o imovel, incluindo-se custas condominias podem ser repassados como sendo custo fiduciante.

Outrossim, o imposto de transmissão inter vivos, pago em virtude da consolidação da propriedade sob o domínio do fiduciário, é de sua responsabilidade e não poderá ser repassado para fiduciante.

Nesse ponto, registra-se que o fato gerador do imposto de transmissão só ocorrerá no momento da consolidação da propriedade, seja em nome do fiduciário, na hipotese do inadimplemento acima retratada, seja sob  a titularidade do fiduciante, quando este quitar toda a dívida.

5.2.5 – As Despesas de Conservação do Imóvel

Quanto as despesas de conservação do imóvel, bem assim as benfeitorias necessárias que o fiduciário for obrigado a realizar para ter condições de colocar o imóvel a venda, observa-se, que a Lei nº 9.514/97 é absolutamentr silente quanto ao assunto, chegando a dar falsa impressão de que o fiduciante não teria a menor responsabilidade sobre essas despesas, cabendo-as ao fiduciário.

Assim é que a jurisprudencia, por seu turno, vem entendo que o fiduciante se libera da sua obrigação de entrega o bem, mesmo que o tenha devolvido em mau estado, não lhe cabendo indenizar o fiduciário se não tiver agido dolosamente.

Entretanto, não raras serão as vezes que o fiduciário receberá o imóvel em péssimo estado de conservação, para cuja degragação poderá o fiduciante ter concorrido com ou sem culpa.

Com efeito, há dupla solução para questão em foco, a primeira, é a existencia de cláusula no instrumento de constituição da alienação fiduciária, consoante se indicou no capítulo antecedente. A segunda, se da na inexistência de cláusula contratual, e será resolvida à luz do sipsosto no artigo 514 e 515, do Códigio Civil, que estabelecem, respectivamente, o dever do possuidor de boa fé de indenizar pelas perdas que der causa; e a obrigação do possuidor de má fé de responder pela deteorização da coisa, ainda que não tenha dado causa e seja ela acidental, salvo se provar que a a destruição teria ocorrido de qualquer maneira.

Dessa forma, não há dvida de que o fiduciante, enquanto permanecer n posse do imóvel legitimamente, será considerado possuido de boa fé, não lhe cabendo indenizar pelos danos que suportar a coisa, quando não tiver dado causo e caso devolva o imóvel logo assim que constituído em mora.

5.2.6 – A Cobrança do Débito e a Execução Extrajudicial da Dívida

Transcedido as fases acima mencionadas, restará ao fiduciário a cobrança judicial ou extrajudicial da dívida. Quanto a primeira forma, destaque-se que na legislação de regência da alienação fiduciária de bem imóvel não há qualquer menção sobre a possibilidade de execução judicial da dívida, aliás como fez expressamente a norma na qual se baseia a Lei nº 9.514/97.

Inegável, porém, é assertiva de que ao fiduciário confere-se, alternativamente, a possibilidade de cobrar a dívida judicial ou extrajudicialmente. Isto porque, não se pode negar ao fiduciário o acesso ao judiciário, nem se exigirem procedimentos prévios, que limitem o seu direito de ação: essa concepção é cediça na doutrina e na jurisprudência processual.

Afigura-se, nesta linha, que o contrato de alienação fiduciário constituir-se-á em título executivo para efeito do Código de Processo Civil, obviamente se atendido aos requisitos da lei adjetiva.

Por outro lado, não se figura possível que ao fiduciário, uma vez feita a escolha pela cobrança judicial, dê-se a oportunidade de desistir do procedimento judicial refazendo a sua opção para o método extrajudicial de excussão do débito. Assim, eleita a eecução judicial da dívida pelo fiduciário, importará em renúncia à cobrança extrajudicial, preconizada na Lei nº 9.514/97.

Como se disse, na referida Lei, ao tratar do pagamento das obrigações e do inadimplemento contratual, estabeleceu procedimento no direito brasileiro de execução de execução extrajudicial de dívidas, similar ao que consta no Decreto – Lei nº 70, facultando-se ao fiduciário, após cumpridas as formalidades legasi, que se utilize de procedimento mais célere para cobrança de seu crédito.

Nesse contexto, após a consolidação da propriedade no nome do fiduciário, o imóvel deverá ser levado a público leilão, no prazo de 30 (trinta) dias, sendo o valor do bem aquele estabelecido no artigo 24, VI, da Lei nº 9.514/97.

Assim ao dispor, o legislador, diferentemente do que se fez ao tempo da edição do Decreto – Lei nº 911, não deixa dúvidas de que a alienação fiduciária não se aplica a regra que veda  pacto comissório, exigindo tão somente do fiduciário que realize o procedimento de venda, para só em caso de se fristar o leilão, possa ele permanecer com o imóvel.

Frustrado o primeiro leilão, por ter sido ofertado valor inferior ao exigido no edital, deverá o fiduciário realizar outro leilão no prazo de 15 (quize) dias, reduzindo-se o preço mínimo do bem para o correspondente ao valor da dívida, acrescido das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos e das contribuições condominiais.

Os comando legais, contudo, não disciplinam de forma completa todos os efeitos que podem emergir do procedimento de cobrança extrajudial das dívidas, cabendo as partes, no exercicio da autonomia da vontade, pormenorizar o procedimento, a fim de se evitarem dúvidas e embates judiciais.

Na hipótese de ser vendido o bem em primeiro leilão, desde que o valor da arrematação corresponda, no mínimo, ao preço do imóvel, conforme dispõe claramente a Lei nº 9.514/97, pagar-se-á ao fiduciário seu débito, entregando-se ao fiduciante o saldo.

Se por ventura se fizer necessária a realização de um segundo leilão, e neste se alienado o bem, o preço deverá equivaler, no mínimo, ao débito do fiduciante para com o fiduciário, acrescido das despesas especificadas em Lei, pagando-se, pois, o fiduciário o seu débito, e, caso haja saldo, entregando-o ao fiduciante, inclusive o pertinente às benfeitorias, vedado, entretanto, o direito de retenção .

Porém, se na hipótese de um segundo leilão o maior lance não for igual ou superior “ao valor da dívida, as despesas...”, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o §4º.

A consequência, da norma acima destacada, é a de que poderá o fiduciário se tornar, por definitivo, o verdadeiro proprietário da coisa, em sua real acepção, podendo exercer todas as faculdades inerentes ao domínio (usar, fruir e dispor), deixando, entretanto, de ser credor do fiduciante que terá direito a plena quitação.   

5.2.7 – Os Efeitos da Consolidação da Propriedade Sobre a Relação Jurídica Estabelecida entre Fiduciário e Fiduciante

Em um primeiro plano, consolidada a propriedade na figura do fiduciário poderá ele, ou quem adquiriu o imóvel em público leilão, requerer judicialmente a reintegração de posse,. A fim de que o imóvel seja desocupado em 60 (sessenta dias).

O Código de Processo Civil já prevê, desde há muito, dispositivo similar para ações de reintegração de posse, sem que, entretanto, tenha se dirigido a jurisprudência no sentido de enfocar tal dispositivo legal como comando compulsório ao Juiz, de tal ordem que não pudesse ele avaliar, segundo o seu prudente arbítrio, a presença dos requisitos necessários ao deferimento de pedido liminar. Contudo, há decisões que entendem não caber liminar em ação possessório entre possuidores direito e indireto, como no caso da alienação fiduciária de bem imóvel. Outras, por outro lado, admitem a exitência de a existência de esbulho por parte do fiduciante a legitimar a reintegração de posse.

Claro, será, se a decisão judicial permitir que o fiduciante permaneça no imóvel por período supeiror ao fixado em Lei (sessenta dias), razoável será a fixação de valor locatício a ser pago, a fim de se evitar  enriquecimento indevido do fiduciante, como aliás estabelece o artigo 1.252 do Código Civil.

Em certas circunstâncias, emerge da interpretação da alienação fiduciária de bem imóvel e da Lei que instituiu, antinomia aparente com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Vale dizer, que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, na parte relativa à proteção contratual (Capítulo VI) aplica-se aos contratos de alienação fiduciária, tanto nos cados onde não haja dúvidas de que se trata de uma relação de consumo, como naqueles onde possa existir a indagação, ante a amplitude da regra do seu artigo 29.[14]   

Nessas razões, não poderá haver no contrato de alienação fiduciária, sefundo o artigo 53 do Códigio de Defesa do Consumidor[15], cláusula que estabeleça a perda total em benefício do fiduciário das prestações pagas pelo fiduciante. Ocorre que os §§ 5º e 6º do artigo 27 da Lei nº 9.514/97, indicam tratamento legislativo contrário.

Daí o claro entendimento ques os parágrafos acima referidos, trazem em seu bojo a indicação de que, sendo vendido o imóvel por preço inferior ao estabelecido ou ficando o fiduciário com o bem, dar-se-á a extinção da dívida do fiduciante, com a respectiva responsabilidade de se conferir a quitação.

Desta forma, parce que o raciocionio do legislador seguiu a lógica: o fiduciário seria prejudicado por ter que converter um crédito com acentuada liquidez (em dinheiro) por outro que, por ser imobilizado, muitas vezes, não tem tanta liquidez; já o fiduciante, em compensação, embora perdesse um direito real à aquisição, seria beneficiado pela extinção de uma dívida teoricamente superior ao valor do imóvel.

Nessa toada, a maneira de se conduzir a questão são diversas, indicando a hermenêutica jurídica diversos caminhos a serem seguidos pelo intérprete. Poderia ser alegado que, a Lei nº 9.514/97 é norma especial, sendo pois inaplicável o artigo 53 do CDC, ex vi do disposto no § 2º, do artigo 2º, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro[16]. Alegação que, entretanto, não parece ser razoável, eis que o Código de Defesa do Consumidor à alienação fiducuiária em garantia se refere expressamente, permanecendo, pois o seu comando também ao caso ora tratado.

Ainda que assim não fosse, impede remarcar que a regra esculpida no artigo 29 do CDC, transformou em verdadeira cláusula geral do direito pátrio os artigos 30 a 54, do mesmo diploma legal, aplicáveis, portanto, a toda e qualquer espécie de relação contratual, ai concluindo-se aqueles que tiverem cláusulas abusivas (artigo 51)[17], bem assim os contratos de financiamento (artigo 53)[18].

Para aqueles que defendem a legalidade da perda das prestações, visllumbra-se como mais adequada a exegese de revogação tácita do artigo 53 do CDC em relação às alienações fiduciárias de bens imóveis, em face dos já mencionados §§ 5º e 6º do artigo 27 da Lei nº 9.514/97.

Para os que sustentam a compatibilidade entre os dispositivos da Lei nº 9.514/97 e o artigo 53 do CDC, e lógico parece que assim seja, a coexistência entre os aludidos diplomas legais decorre do fato de que, do contrário, o ordenamento estaria admitindo o enriquecimento ilícito do fiduciário – o que é repusiado por todos.

Assim, frisando ao que já se disse anteriormente, fundamental é que no exercício da autonomia da vontade e ao tempo da constituição do direito real de alienação fiduciária em garantia, as partes regulem os problemas explanados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo por base à alienação fiduciária sobre bens imóveis, dissertou-se sobre a controvérsia existente ao tempo do Decreto – Lei nº 911/69, bem assim sobre as questões que envolviam o gravame sobre referidos bens, resultando na indicação de que após a entrada em vigor da Lei nº9.514/97, referido óbice não existe mais.

Com relação aos direitos reais, mostrou-se aplicação do princípio da taxatividade ou numerus clausus, pelo que não é permitida a criação, sem lei expressa, de novas categorias de direitos reais.

Procurou-se mostrar como a autonomia privada poderia ser utilizada como meio disciplinador do exercício dos direitos reais, em particular, abordando seus limites.

Demonstrou-se, os direitos e obrigações do fiduciante e do fiduciário na constituição e execução de uma alienação fiduciária em garantia.

No tocante a alienação fiduciária sobre bens imóveis, registrou-se que a Lei nº 9.514/97, bem define quem poderá participar do Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), como também qualquer pessoa natural e jurídica, sendo ou não instituição financeira, poderá celebrar alienação fiduciária.

Em relação as hipótese de insolvência, frisou-se que, além de ser permitida a recuperação do bem pelo fiduciário, ter-se-á em primeiro plano o vencimento antecipado da dívida principal, desde que tenha havido a constituição em mora do devedor, mas não dos juros. E, por outro lado, que se a insolvência for do fiduciário, ao revés, a dívida não se vencerá, mas deverá o fiduciante se acautelar no momento de fazer o pagamento, cumprindo a obrigação por meio de consignação, ou através daquele autorizado judicialmente a receber os valores, pois, poderá ser obrigado a pagar novamente.

Analisou-se as peculiaridades na constituição do gravame fiduciário sobre bens imóveis, indicando o permissivo legal que admite a instituição da alienação fiduciária sobre bens imóveis em construção ou bens futuros. Abordou-se também os problemas envolvendo a disciplina do uso do imóvel, e os tipos de uso (por exemplo: comercia ou residencial, ou de fruição: exploração para fins econômicos, filantrópicos, esportivos, etc.

A questão da indivisibilidade da alienação fiduciária em garantia constituída sobre bens imóveis, também foi abordada, dando-se relevo para aplicabilidade desta norma nos contratos que envolvam financiamento através de incorporações imobiliárias. Ponderou-se, neste contexto, que na constituição de alienação fiduciária sobre bem imóvel em construção, provavelmente as incorporadoras afetarão algumas unidades, com vistas à garantia de todo o empreendimento imobiliário.

No que tange ao bem dado em garantia, asseverou-se que havendo desapropriação ou destruição da coisa, com ou sem culpa do fiduciante, o resultado será o vencimento antecipado da dívida, caso não haja sub-rogação. Examinando-se também as condições financeiras do contrato de alienação fiduciária.

Abordou-se os efeitos das obrigações no contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, bem como as conseqüências advindas de seu inadimplemento. Destacou-se o artigo 25, da Lei nº 9.514/97, que dispõe acerca do cumprimento do contrato, especificamente de forma lacônica os efeitos do pagamento da dívida. Observou-se que paga a dívida compete ao fiduciário fornecer ao fiduciante o respectivo termo de quitação, surgindo, daí, dúvidas em torno do procedimento necessário a extinção da propriedade fiduciária.

Nessa esteira, conceituou-se, para uma melhor compreensão dos efeitos da Lei nº 9.514/97, a natureza jurídica do termo de quitação como sendo o instrumento capaz de gerar, validamente, a obrigação de transferência do domínio para o fiduciante.

Por outro lado, comentou-se a questão do atraso do fiduciário em fornecer o termo de quitação e a imposição de sanção pecuniária, sanção essa com natureza de cláusula penal.

Desenvolveu-se a discussão se o bem alienado fiduciariamente em garantia pode ser objeto de execução de dívidas, apresentando-se negativamente a resposta, pois um bem alienado fiduciariamente, sé é transferido para esfera patrimonial do fiduciante após cumprida toda obrigação, embora não haja óbice a excussão do direito eventual à aquisição.

Sob o contexto de inadimplemento da obrigação de pagamento implicará   na consolidação, pelo credor fiduciário, do domínio da propriedade dada em garantia.  Para tanto, devendo o fiduciário constituir o fiduciante em mora através do Oficial de Registro de Imóveis, com vista à satisfação do débito, acrescidos de todos os encargos contratuais. Remarcou-se que, o prazo legal para se efetuar a purga da mora é de 15 (quinze) dias, a contar da intimação pessoal ou pelo correio do fiduciante ou de seu procurador regularmente constituído e após expirado o prazo contratual de carência.

No que diz respeito às despesas que deverão ser suportadas pelo fiduciante, abordou-se sobre o que pode, ou não, ser cobrado. Sendo certa, a assertiva de que ao fiduciário confere-se, alternadamente, a possibilidade de cobrar a dívida judicial (execução) ou extrajudicialmente.

Como se vê, a Lei nº 9.514/97, ao tratar do pagamento e do inadimplemento contratual, seguindo-se a seguinte sistemática: 1)  após a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, o imóvel deverá ser levado a público leilão, no prazo de 30 (trinta) dias; 2) frustrado o primeiro leilão, por ter sido ofertado valor inferior ao exigido no edital, deverá o fiduciário realizar outro, no prazo de 15 (quinze) dias, reduzindo-se o preço mínimo do bem para o correspondente ao valor da dívida, acrescido das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos e das contribuições condominiais; 3) frustrada, em definitivo, a tentativa de venda, poderá o fiduciário permanecer com o imóvel.

Sob outro prisma, consolidada a propriedade na figura do fiduciário poderá ele, ou o adquirente do imóvel, requerer judicialmente a reintegração de posse, a fim de que o imóvel seja desocupado em 60 (sessenta) dias.

Apontou-se uma antinomia aparente entre a alienação fiduciária e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Por final, explanado boa parte dos problemas que podem surgir no âmbito da alienação fiduciária em garantia, bem como a necessidade de segurança jurídica.   

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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/70329 - Acessado em: 06 de junho de 2013.


Autor

  • Adriano Massatoshi Hanamoto da Silva

    Advogado, Consultor Jurídico, Escrevente Registrador Extrajudicial. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista - FADAP/FAP. Pós Graduado em Direito Notarial e Registral pela Universidade Anhanguera - UNIDERP e Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes; Pós Graduado em Direito Civil pela Universidade Anhanguera - UNIDERP. Atualmente: Funcionário Público Estadual

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