3. DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA
3.1 Definição e Fundamentos da Absolvição Própria
Constitui sentença absolutória qualquer provimento final judicial não condenatório, ou até mesmo, ato que incida sobre a acusação para declará-la improcedente. No Código de Processo Penal, especificamente, em seu art. 386, alterado pela Lei 11.690/08, prevê as hipóteses de absolvição.
O CPP delimita ao número de sete, as circunstâncias em que poderá o magistrado fundamentar a sua decisão para declarar a não condenação do réu, que são elas: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou menos se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Devendo o juiz apontar o motivo ou motivos da absolvição do réu, há de se observar que cada hipótese de absolvição gerará repercussão diferente em cada uma das esferas jurídicas. Há de se ressaltar, que o rol do art. 386 do Código de Processo Penal não é taxativo.
Jansen (2009, p. 243) afirma que: “O juiz deve ser preciso na escolha do inciso fundamentador da absolvição, atentando se há mais de um motivo”.
Os incisos I e IV que tratam, respectivamente, da inexistência do fato e quando está provado que o réu não concorreu para a infração penal, ora inseridos pela Lei 11.690/2008, faz coisa julgada tanto na esfera civil, quanto na administrativa, impossibilitando desta forma, a discussão do fato em ambas as searas, bem como impossibilita o ajuizamento de ação civil ex delicto para reparação do dano, vinculando o juízo administrativo.
Na hipótese de o fato não constituir crime, inciso III, nada impede discussão sobre eventual indenização no juízo cível, visto que um fato pode não ser considerado crime, porém, ainda assim, poderá ser considerado um ilícito civil. Já em relação ao inciso VI, na existência de circunstância que exclua o crime, ou até mesmo que isente o réu de pena, quando do enquadramento em um dos arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28 do Código Penal Brasileiro, constitui coisa julgada no juízo civil, com a possibilidade de ajuizamento de uma ação civil de reparação do dano, sem deixar de ater-se ao que diz os arts. 188, 929 e 930 do Código Civil Brasileiro.
A parte final do inciso VI – “ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência” – representa uma inovação da Lei nº 11.690/08 e provocou uma ligeira alteração na análise probatória sobre as excludentes de antijuricidade e punibilidade. Convém lembrar que, antes da modificação, se não ficasse efetivamente comprovada a existência de uma dessas causas de exclusão, restaria o ato condenatório. A nova redação busca verificar a existência de “fundada dúvida” ou dúvida razoável. (JANSEN, 2009, p. 242).
No tocante aos incisos II, V e VII, que tratam das circunstâncias de falta de provas, apenas dão ensejo ao ajuizamento, na esfera cível, de ação de reparação de danos. A partir desses incisos, pode-se encontrar o ponto chave dessa problemática, qual seja a possibilidade de apelação da sentença penal absolutória para que se mude o fundamento legal de sua absolvição, uma vez que, a decisão fundamentada em algum desses incisos, não possibilitam a ação de regresso ao trabalho de funcionário público. Desencadeando assim, inúmeras apelações no sentido de que se mude o fundamento legal da absolvição, para que dessa maneira, o funcionário público possa retomar seu antigo posto.
Obs. 2: O réu pode apelar da própria sentença absolutória para que se mude o fundamento legal de sua absolvição. Exemplo: é absolvido por insuficiência de prova onde se aplicou o princípio in dubio pro reo (art. 386, VII) e pretende que seja reconhecida a inexistência do fato (art. 386, I). (CAPEZ, 2012, p. 539).
Há uma grande discrepância em relação a tal situação dos incisos supra examinados, uma vez que, absolvido o servidor público de suposto ato delituoso, consequentemente, poderia ele retomar suas atividades na máquina estatal, muito embora, exista essa desconexão entre a absolvição na esfera criminal e a comunicação com a seara administrativa, quando da hipótese de absolvição nos incisos II, V ou VII, do art. 386 do Código Processual Penal.
3.2 Da Absolvição Imprópria
No caso em o réu é absolvido por tratar-se de inimputável na forma da lei, trata-se de absolvição imprópria. A esse respeito, o art. 26, caput, do Código Penal, diz:
“Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
O magistrado contará com auxilio de perito para dar suporte à analise da imputabilidade do réu, através das respostas às questões de um laudo pericial, para a configuração de insanidade, bem como da periculosidade daquele.
“O perito normalmente tem grande capacidade para dar suporte à análise da imputabilidade do réu, pois suas respostas às questões do laudo pericial devem constatar sua insanidade, bem como a periculosidade”. (JANSEN, 2009, p. 245).
Na constatação da imputabilidade, será aplicada ao réu medida de segurança, estabelecidas de acordo com as opções do art. 96 do CP, que consistem na internação ou no tratamento ambulatorial do réu, desde que, obedecidas as condições do art. 97 do Código Penal Brasileiro, qual seja: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo o tratamento ambulatorial”.
3.3 Efeitos da Sentença Absolutória
Após a absolvição do réu, o magistrado tomará algumas decisões para a devida concretização do feito, que são definidas no art. 386, parágrafo único, alterado pela Lei n. 11.690/2008, do Código Processual Penal, seja elas: mandar colocar o réu em liberdade, se for o caso; ordenar a cessação de medidas cautelares e provisoriamente aplicadas e por último, aplicar medida de segurança, se cabível.
Com o trânsito em julgado a sentença, deverá ser levantada a medida assecuratória consistente no sequestro (art. 125) e na hipoteca legal (art. 141). Ademais, a fiança deve ser ressarcida (art. 337 com redação determinada pela Lei n. 12.403/2011). Desta forma, a decisão impede que se argua a exceção da verdade nos crimes contra a honra (CP, art. 138, § 3º, III; CPP, art. 523).
4. DA REPERCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA
Quando da ação ou omissão de ato lesivo, o agente público pode responder de maneira cumulativa nas esferas administrativas, cível e penal, pois essas transcorrem, a priori, de maneira independente. O art. 125, da Lei Federal 8.112/1990, adverte que:
“Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”.
No caso em que o decisório penal condenar o agente público, obrigatoriamente, haverá a vinculação da instância criminal com a órbita administrativa. Ademais, a absolvição, repercutirá no seio da administração pública somente em dois momentos, qual seja; negativa de autoria ou inexistência do fato. Como já dispõe o art. 126 da Lei Federal supra mencionada, “a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.
Desta forma, ao estar enquadrado, ou seja, tipificado ato ou fato, no Código penal e ao mesmo tempo enquadrar-se em uma lei administrativa como infração disciplinar e, além de causar dano patrimonial ou moral à terceiro, quando transitada em julgado a sentença penal absolutória, consequentemente, implicará na comunicação das instâncias, civis e administrativas. De maneira que, seja absolvido o servidor com fundamento no inciso I ou IV do art. 386, do Código Processual Penal, na feitura de estar provada a inexistência do fato ou estar provado que o réu não concorreu para a infração penal, respectivamente.
Para argumentar:
Assim, se na esfera administrativa, o servidor foi demitido pelo mesmo fato discutido na esfera penal, a sentença absolutória penal que tenha como fundamento a negativa de autoria ou a inexistência do fato acarretará a reintegração dele, pois terá sido cabalmente afirmado, na esfera penal, que não foi ele o autor do fato que acarretou a sua demissão administrativa, ou que esse fato nem mesmo existiu. (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 807).
No entanto, quando da absolvição baseada na mera insuficiência de provas ou por ausência de tipicidade ou de culpabilidade penal, ou ainda por qualquer outro motivo, não incidirá em repercussão na órbita administrativa, pois a simples falta de provas para caracterização do crime ou mesmo a existência de circunstancias que isente o agente público da condenação penal, provam tamanha gravidade do ilícito penal, na exigência de um maior número de fatos para a caracterização do fato. Por isso, havendo, na esfera penal, a mínima dúvida quanto à responsabilidade do agente, este será absolvido.
Nesse contesto é válido ressaltar, o grande número de postulações de ações de reintegração ao cargo público, que de maneira errônea vem se alastrando, quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal, de forma clara, há muito já decidiu:
Embora possa ter sido absolvido o funcionário na ação penal a que respondeu, não importa tal ocorrência a sua volta aos quadros do serviço público, se a absolvição se deu por insuficiência de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inquérito administrativo, no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvição criminal só importaria anulação do ato demissório se tivesse ficado provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o acusado não fora o autor.
(MS nº 20.814, Pleno, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, julg. Em 22/3/1991 (RDA 183/77, 1992).
Também pode acontecer de um fato ou conduta ser considerados infração administrativa, muito embora não seja considerado um ilícito penal, assim não impedindo a responsabilização na órbita administrativa, caso em que a doutrina e jurisprudência vêm intitulando de “falta residual”, ou seja ilícito administrativo. Com efeito, a Súmula 18 do STF, preleciona que “pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.
“(...) Logo, é perfeitamente possível, pelo mesmo fato, um agente público ser condenado administrativamente (por exemplo, sofrendo demissão), ser condenado na esfera civil e ser absolvido na esfera penal (por exemplo, por insuficiência de provas). Em uma situação como essa, mesmo com a absolvição penal, as condenações nas outras esferas serão integralmente mantidas, sem sofrerem qualquer interferência da esfera penal”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 808 e 809).
Em suma, pode-se concluir que o ordenamento jurídico pátrio reconhece a responsabilidade administrativa de forma bem menos simples do que seria necessário para acarretar a responsabilidade na órbita penal. Contudo, é necessário afirmar que, a sentença penal absolutória somente influenciará a instância administrativa quando em sua fundamentação houver a negação da autoria do agente público ou quando o fato se quer existiu.
5. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS PÁTRIOS
Os Tribunais Superiores vem universalizando suas decisões, de maneira pacífica, à repercussão na esfera administrativa, quando da absolvição penal pela inexistência de fato delituoso ou quando da negação da autoria, se de forma contrária, não logrará êxito a sentença penal absolutória na órbita administrativa. Agindo assim, em consonância com a legislação infraconstitucional. Como adiante é observado:
ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 386, III, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A absolvição criminal somente tem repercussão na instância administrativa quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta a sua autoria. Precedentes. 2. A sentença penal absolutória do servidor, transitada em julgado, reconheceu a ausência de provas para a condenação, (art. 386, VII, do CPP) sendo tal hipótese insuficiente para anular o ato administrativo de demissão. 386, VII, CPP. 3. Agravo regimental improvido.
(1116829 MG 2009/0007281-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 27/09/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2011).
É imprescindível trazer à baila a diferenciação entre crime funcional, quando o fato delituoso correlaciona-se com os deveres administrativos e crime não funcional é aquele que não tem essa relação. Essa distinção é de grande valor, pois apenas quando funcional for a transgressão é que haverá sintonia entre as órbitas criminal e administrativa. Como em princípio, já mencionada, Súmula 18 do STF, “pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.
A independência entre as instâncias é clara e precisa no meio da doutrina e da jurisprudência, uma vez que, podem estas comunicar-se ou não. De maneira que, a superveniência do decisório absolutório penal, só atingirá o decisório administrativo, caso seja declarado a não existência do fato ou a não autoria do agente público.
O Superior Tribunal de Justiça em precedentes uniformes dispõe que:
Conforme já decidido pela Eg. Terceira Seção, a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil por improbidade, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Precedentes do STJ e do STF (MS. 7.834-DF). Comprovada a improbidade administrativa do servidor, em escorreito processo administrativo disciplinar, desnecessário o aguardo de eventual sentença condenatória penal. Inteligência dos arts. 125 e 126 da Lei 8.112/90. Ademais, a sentença penal somente produz efeitos na seara administrativa, caso o provimento reconheça a não ocorrência do fato ou a negativa da autoria.
(MS 7861/DF).
O nosso ordenamento jurídico pátrio ainda não tem seu posicionamento categórico a cerca da repercussão da sentença penal absolutória, de maneira que, ora situa-se com grande apego a regra máxima, enquanto que outra vez age de acordo com seus próprios esclarecimentos, como adiante será ilustrado.
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DEMISSÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA, TRANSITADA EM JULGADO, FUNDADA NA PRESENÇA DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE (ESTADO DE NECESSIDADE). REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO JUIZ. SÚMULA 7/STJ. 28420§ 4ºCPC7. 1. Se nas razões do recurso especial a parte, apesar de apontar violação de legislação federal infraconstitucional, deixa de demonstrar no que consistiu a alegada ofensa, aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284 do Excelso Pretório. 2. A sentença penal absolutória que reconhece a ocorrência de causa excludente de ilicitude (estado de necessidade) faz coisa julgada no âmbito administrativo, sendo incabível a manutenção de pena de demissão baseada exclusivamente em fato que se reconheceu, em decisão transitada em julgado, como lícito. 3. É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública nos casos de reintegração de servidor, pois a sentença não tem por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens. Precedentes. 4. Estabelecida a verba honorária com base na equidade, em atenção ao disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do artigo 20 do CPC, não cabe a este Tribunal reapreciar o valor ou percentual fixado a título de honorários advocatícios, sob pena de ofensa ao disposto na Súmula nº 7 desta colenda Corte.§ 3º20CPC5. No tocante à suposta ofensa ao art. 538, par. único, do Código de Processo Civil, nota-se, in casu, que os embargos de declaração tiveram a pretensão de rediscutir matéria já debatida nos autos, tratando-se de hipótese clara de recurso manifestamente protelatório, que não deve ser admitido sob argumento de possibilitar o prequestionamento. Desse modo, necessária se faz a manutenção da multa aplicada pelo Tribunal de origem com base no supracitado dispositivo legal. 6. Recurso especial improvido.
(1090425 AL 2008/0203241-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 01/09/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2011).
É de suma importância destacar, que os Tribunais Superiores ainda não são unos em suas decisões, de maneira que, distintamente do comum, também já supõem em uma repercussão na seara administrativa mesmo quando da fundamentação diversa da não existência do fato ou da negação da autoria, como acima pode ser observado, ainda que apenas pensado, diante da negativa do recurso.
Isto porque, mesmo diante de uma autonomia entre as instâncias, salta-se o raciocínio de uma possível comunicação dessas órbitas administrativa e criminal. Uma vez que, absolvido por esta é afastada a culpabilidade do agente, independentemente, de não ter sido possível prova-la ou não. Ao passo que, gera uma desarmonia nas decisões proferidas em uma instância e outra, a propósito como bem se sabe, a investigação na esfera criminal envolve uma maior abundância de fases, com maior riqueza de detalhes nas investigações, em outras palavras, a órbita criminal é mais rigorosa em suas perquirições.
6. CONCLUSÃO
Em síntese, de maneira nenhuma é consagrado aqui a ineficácia do processo administrativo, pois é evidente seu comprometimento com um resultado íntegro para o ente público. Entretanto, o processo administrativo não possui a vasta liberdade de inquirição que possui o processo penal, sejam elas; aquisição da notícia do crime (denúncia), inquérito, instrução e julgamento. Este inquérito é dirigido pelo Ministério Público, que tem de seis a oito meses para concluí-lo, podendo este ordenar e dirigir os órgãos de polícia criminal para proceder às investigações, bem como fiscalizar as legalidades da mesma.
Por outro lado, cabe a administração pública o poder-dever de punir seus agentes quando esses transgredirem as regras e funções que lhe são inerentes, dessa forma, enaltecendo o bem coletivo. Igualmente, cabe ao agente público desempenhar suas funções dentro dos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, para assim, alcançar o interesse público sem o desvirtuamento de suas operosidades.
Por ora, para atingir a repercussão na esfera administrativa, o decisório, ou seja, a sentença penal absolutória, por certo, terá a sua fundamentação tão somente, quando da não existência do fato delituoso ou quando o agente público não foi o autor do crime.
Notas
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 589.
2 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 925.
3 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 630.
4 STJ. RMS nº 10.472-ES, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, julg., em 17/8/2000 (vide Informativo Jurisprudência STJ nº 66, ago./2000).
5 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 633.
