Pautado no princípio do maior interesse da criança e do adolescente previsto no artigo 227, caput, da Constituição Federal, a nova lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014 determina que se não houver um consenso entre os pais, o juiz deverá determinar que a guarda seja compartilhada.
O artigo 227, caput, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional de 13 de julho de 2010, preleciona que:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Assim, da leitura do artigo acima, é possível notar que a proteção integral constante do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente também é reconhecida ao regular a guarda compartilhada como regra durante o poder familiar. O escopo da lei sancionada no final de 2014 visa atender ao melhor interesse da criança e do adolescente ao fixar a guarda.
Ocorre que, a guarda compartilhada pela nova lei é fixada justamente quando não há um consenso entre os pais, e, contudo, para que seja efetivo o princípio supramencionado pressupõe-se que haja no mínimo uma harmonia entre os pais. Caso contrário, a criança ou adolescente estarão fadados a viver sob o eterno conflito de seus genitores.
Importante ressaltar que os dispositivos 1583 e 1584 do Código Civil que regulamentam a guarda já haviam sido alterados pela Lei 11.698, de 13 de Julho de 2008, passando a determinar como prioridade a guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, que é exercida por um dos genitores e outro tem a regulamentação de visitas em seu favor. A diferença substancial da nova lei e da alteração de 2008, é que a guarda compartilhada deve como regra ser aplicada quando não houver acordo entre pai e mãe quanto à guarda do filho, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Desta maneira, até a nova lei 13.058 de 2014 ter entrado em vigor, os juízes não vinham aplicando a prioridade da guarda compartilhada quando havia dissenso entre os pais, constatando na maioria das vezes após a realização dos estudos sociais e das entrevistas com os psicólogos que a guarda unilateral seria melhor solução para o caso.
Portanto, com a nova lei, os juízes, excetuando a hipótese de um dos genitores declarar que não deseja a guarda, deverão fixar a guarda compartilhada quando não houver acordo entres os pais. De tal modo, os magistrados além de aplicadores da lei, irão participar ativamente da construção de um novo modelo e de uma nova cultura, para que pais ausentes afetivamente participem da educação e da criação de seus filhos. Além disso, os pais serão estimulados a dialogar amigavelmente tudo em prol de uma qualidade de vida saudável para os seus filhos.
A lei possui avanços notórios, contudo, a primeira vista, apresenta grandes dificuldades que deverão ser enfrentadas, devendo o judiciário contar com a efetiva orientação técnico-profissional e de uma equipe disciplinar para que a finalidade da lei seja atendida, caso contrário os efeitos serão igualmente opostos.
