1 INTRODUÇÃO
O assunto abordado no presente artigo é de suma importância aos estudantes do curso de direito, administração e pela sociedade em geral, por se tratar de técnicas utilizadas pelo administrador publico concernente a contratação dos serviços.
As contratações públicas se dão por meio de um procedimento administrativo chamado de Licitação, regido pela Lei nº 8.666/93.
A Lei nº 8.666/93 é minuciosa, e se caracteriza por princípios rígidos que devem ser observados com seriedade.
Como o Brasil fora escolhido como palco para sediar a Copa do Mundo no ano de 2014 e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, os administradores precisariam correr contra o tempo para as construções dos estádios e afins e não haveria tempo de licitar os serviços conforme impõe a lei nº 8.666/93, pois com a demora de um processo licitatório comum, inviabilizaria as contratações necessárias.
Desta forma, os legisladores avençaram uma Medida Provisória, consistente então, como o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, para a contratação dos serviços de uma forma rápida e efetiva.
O Regime Diferenciado de Contratações surgiu através da Medida Provisória nº 527-B/2011 e fora convertida na Lei Federal 12.462/2011.
Trata-se de um regime licitatório que tem por objetivo tornar as licitações do Poder Público mais eficientes, sem afastar a transparência e o acompanhamento pelos órgãos de controle.
O regime diferenciado foi instituído por tempo determinado, até a realização dessas construções para receber de forma aplaudida esses grandes eventos, portanto, foi prolongado em virtude do administrador publico optar pela utilização em obras e serviços de engenharia dos sistemas públicos de ensino e de saúde.
O RDC é um regime muito recente, e passa por uma fase de estudos e aprimoramento, pois seu tempo de utilidade era por tempo determinado, portanto, vem sendo muito utilizado nas contratações públicas do Brasil.
É importante rever os motivos preponderantes a sua criação, haja vista que os estudiosos afirmam que esse regime fora implantado, diante da inépcia, desorganização político-administrativa dos administradores em relação às contratações dos serviços para realização dos eventos esportivos no Brasil.
2 LICITAÇÃO – CONCEITO E FUNDAMENTO LEGAL
A expressão Licitação vem do latim licitatio, e significa vendas por lances. Consagrou-se no Direito Brasileiro por meio do Código de Contabilidade Pública (Decreto-Lei nº 4.536/1922).
Até 1967, o termo empregado era Concorrência Pública.
O Decreto-Lei nº 2.300/1986 foi à primeira legislação a tratar isoladamente de licitações e contratos da Administração Pública.
Hely Lopes Meirelles conceitua licitação, nos seguintes termos:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório, e o contrato subsequente.[1]
Em outras palavras, licitação é uma sucessão de atos destinados a analisar cuidadosamente a proposta mais vantajosa para a Administração e uma analise de quem será contratado para realizar os serviços com o Poder Público. Esse conjunto de atos é denominado procedimento administrativo, o qual é dividido em fase interna e fase externa da licitação.
A fase interna da licitação é a análise apurada do Administrador público no que tange a necessidade, definição do objeto, pesquisa de preços, escolha da modalidade, autorização da autoridade competente, analise dos recursos financeiros e elaboração de edital.
Já a fase externa da licitação trata-se da publicação do edital, recebimentos das propostas, habilitação, classificação, homologação e adjudicação do objeto.
Os fundamentos da licitação estão sustentados por dois princípios, sendo:
a) Princípio da Indisponibilidade do interesse publico, estabelece que o administrador publico é obrigado a buscar sempre a contratação mais vantajosa para a Administração;
b) Princípio da Igualdade dos administradores, o qual advém da obrigatoriedade da Administração dar tratamento igual aos administradores que estejam em mesma situação, o administrador publico devera oferecer iguais oportunidades aos interessados em participar do certame.
O Tribunal de Contas da União traz o seguinte parâmetro no que se refere a tais princípios:
A licitação objetiva a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior numero possível de concorrentes.[2]
Ademais o Artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal do Brasil consagra um dos princípios mais importantes da licitação, que é o dever de licitar, ou seja, a Administração Pública direta ou indireta tem a obrigação de realizar a licitação para contratar serviços regularmente:
Art. 37, inciso XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...)[3]
Por tais razoes os contratos realizados pela Administração Pública estão adstritos às normas da Constituição Federal bem como da Lei de Licitações.
2.1 Princípios aplicáveis à Licitação
O caput do Artigo 37 da Constituição Federal do Brasil estabelece que a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios devem obedecer aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Oralidade, Publicidade e Eficiência em todos os seus atos:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (...).[4]
Além disso, o Artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, acrescenta alguns Princípios que, juntamente com aqueles do Artigo 37 da Constituição Federal, devem reger especificamente a licitação:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).[5]
Dentre os Princípios que devem nortear o processo licitatório, destacam-se os seguintes:
a) Princípio da Legalidade: estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF).
Esse princípio representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, ou seja, representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.
O princípio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta exceções:
i) medidas provisórias: são atos com força de lei, porem, o administrador só se submeterá ao previsto em medida provisória se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para efeito de medida provisória, aqueles assuntos que não podem esperar mais que noventa dias;
ii) estado de sítio e estado de defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei.
b) Princípio da Publicidade: é a obrigação atribuída à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. Tem como função permitir aos licitantes a fiscalização e o controle dos atos da Administração.
São instrumentos constitucionais utilizados para assegurar o recebimento de informações o habeas data, art. 5.º, LXXII, da CF e o Mandado de Segurança, art. 5.º, LXIX e LXX, da CF.
c) Princípio da Impessoalidade: Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões, critérios e objetivos sem levar em consideração condições pessoais do licitante ou qualquer vantagem por ele oferecida.
Deve ser observado em duas situações distintas:
i) em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser aquelas que venham privilegiar o interesse público, ou seja, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade.
ii) em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados deve ser imputada não ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta.
d) Princípio da Moralidade: o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas também à moral. Esse princípio aduz que os agentes públicos devem agir de acordo com os princípios éticos, em consonância com a moral, bons costumes e regra da boa administração. A Lei nº 8.429/92, no seu art. 9.º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa.
e) Princípio da Eficiência: obriga a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência.
f) Princípio da Motivação: é o princípio de extrema importância no que se refere aos atos administrativos, já que sem a motivação não há o devido processo legal. Motivar significa mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto e relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade.
g) Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: sempre que houver a necessidade de sacrificar um interesse individual e um interesse público coletivo, prevalece o interesse público. Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, para que esta atue por conta dos interesses públicos.
h) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: todos os concorrentes, participantes dos atos licitatórios, estão vinculados ao edital e a Lei nº 8.666/1993, haja vista que essas regras são inalteráveis. O processamento de uma licitação deve estar rigorosamente de acordo com o que está estabelecido no instrumento convocatório. Os participantes da licitação têm a obrigação de respeitar o instrumento convocatório.
i) Princípio do julgamento objetivo: o julgamento deverá ser feito de acordo com critérios objetivos previamente indicados no edital licitatório.
j) Princípio da adjudicação compulsória ao vencedor: se houver adjudicação na licitação, esta deverá ser realizada em favor do vencedor do procedimento.
Em derradeiro, é provável que a Administração Pública tem a obrigação de agir conforme a legislação, se atendo aos princípios correlacionados e buscando vantagens para a coletividade.
2.2 Modalidades de Licitação
A Licitação é o gênero, e se subdivide nas seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão nas suas formas presencial e eletrônica.
O Artigo 22, da lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, da chamada Lei de Licitações, esclarece todas as modalidades de Licitação, in verbis:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
§ 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994).[6]
Verifica-se no § 8º do Artigo 22 da Lei de Licitações, a vedação da possibilidade de criação de outras modalidades de licitações ou até mesmo a combinação de modalidade.
Quanto às modalidades de licitação temos:
a) Concorrência: A concorrência está prevista no art. 22, § 1.º, da Lei n. 8.666/93 e pode ser definida como a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
A concorrência pública é a modalidade de licitação utilizada, via de regra, para maiores contratações, aberta a quaisquer interessados que preencham os requisitos estabelecidos no edital.
É a modalidade mais completa de licitação. É destinada a contratos de grande expressão econômica, por ser um procedimento complexo e que exige o preenchimento de vários requisitos e a apresentação detalhada de documentos. A Lei prevê, no art. 23, a tabela de valores para cada modalidade de licitação.
b) Tomada de Preços: prevista no art. 22, § 2.º, da Lei n. 8.666/93, pode ser definida como “modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.
É uma modalidade mais simplificada, mais célere e, por esse motivo, não está voltada a contratos de grande valor econômico. A finalidade da tomada de preços é tornar a licitação mais sumaria e rápida.
c) Convite: O convite está previsto no art. 22, § 3.º, da Lei n. 8.666/93, e pode ser definido como “modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”.
É a modalidade mais simplificada de licitação e, por isso, é destinada a contratos de pequeno valor. Além de prazos mais reduzidos, o convite tem uma convocação restrita. Pela lei, somente dois grupos podem participar do convite:
i) Convidados: a Administração escolhe no mínimo três interessados para participar da licitação e envia–lhes uma carta-convite, que é o instrumento convocatório da licitação.
ii) Cadastrados, no ramo do objeto licitado, não convidados: todos os cadastrados no ramo do objeto licitado poderão participar da licitação, desde que, no prazo de até 24h antes da apresentação das propostas, manifestem seu interesse em participar da licitação. Alguns autores têm sustentado que essa exigência de manifestação dos cadastrados até 24h antes da apresentação das propostas seria inconstitucional, tendo em vista que fere o princípio da isonomia.
De acordo com a liberalidade da lei, esses são os dois grupos que podem participar do convite. Há, entretanto, uma construção interpretativa que entende que um terceiro grupo poderia participar da licitação:
iii) Não cadastrados, não convidados, que demonstrem atender previamente aos requisitos exigidos para o cadastramento: se para a tomada de preços, que é uma modalidade mais rigorosa, admite-se a participação dos não cadastrados que demonstrem atender previamente os requisitos exigidos para o cadastramento, não haveria lógica em não se autorizar os não cadastrados, nessa situação, a participarem do convite.
d) Concurso: O art. 22, § 4.º, da Lei n. 8.666/93 prevê o concurso, que pode ser definido como modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, ou seja, pressupõe o interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico, exteriorizador de habilidade intelectual.
O concurso conjectura a Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico, exteriorizando a habilidade intelectual de algumas pessoas para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural.
e) Leilão: Previsto no art. 22, § 5.º, da Lei nº 8.666/93, pode ser definido como modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
O leilão tem um objetivo próprio que é a alienação de bens móveis e imóveis.
O leilão é um procedimento licitatório apropriado para a alienação de bens pelo melhor preço. Sendo assim, não é necessária uma fase de habilitação a fim de investigar peculiaridades do interessado.
f) Pregão: modalidade licitatória inserida pela Medida Provisória nº 2.026, de maio de 2000, reeditada pela Medida Provisória n. 2.182-16 de 28.6.2001, que foi transformada na Lei nº 10.250, de 17 de julho de 2002 e é voltada à aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações do mercado.
A seleção do tipo de licitação depende da necessidade da Administração. Outrossim, o valor econômico da contratação é o principal fator para a escolha da modalidade de licitação.
2.3 Exceções ao dever de licitar
A obrigatoriedade da licitação prévia a contratação é subordinada à observância do principio da proporcionalidade. Há casos em que a licitação é impossível ou em que sua realização seria incompatível com a satisfação das necessidades coletivas.
A Lei sob nº 8.666 de 1993 autoriza a Administração Pública que se adote um procedimento em que as formalidades são substituídas por outras. A legislação prevê as hipóteses em que os procedimentos licitatórios são mais simplificados.
A exceção ao dever de licitar não equivale a uma contratação informal, pois a contratação direta se submete à regular procedimento administrativo.
A Administração Pública deve sempre explicitar as razoes de fato e de direito que a levam a não licitar, seja dispensando ou considerando inexigível o certame.
Ainda que os motivos para não licitar sejam expressos, é imprescindível o ato que autorize a contratação direta para que produza seus jurídicos e legais efeitos e deverá ser submetido à autoridade superior para retificação e publicação.
Celso Antonio Bandeira de Mello traz o fundamento que justifica a permissão de contratação sem o antecedente procedimento licitatório:
(...) nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades especificas para as quais foi instituídas a entidade entender-se-á inexigível a licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedido da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade.[7]
A legislação brasileira prevê duas exceções ao dever de licitar:
a) Dispensa de licitação: é a situação que se verifica sempre que, embora viável a competição entre particulares em torno do objeto licitado, a lei faculte a realização direta do ato. Os casos de dispensa devem estar expressamente previstos em lei.
Na Lei nº 8.666/93, há dois artigos que se referem aos casos de dispensa (art. 17 e art. 24).
b) Inexigibilidade de licitar: quando é inviável a competição em torno do objeto que a Administração quer adquirir (art. 25 da Lei nº 8.666/93).
Ambas, dispensa e inexigibilidade, são formas de contratação direta sem licitação, sendo essa a única semelhança entre elas, e só podem ser vinculadas por lei federal, porque se trata de norma geral.
Quanto à dispensa de licitação se verificam as seguintes hipóteses de dispensa de licitação:
i) Licitação dispensada: é aquela que a própria lei declarou como tal sendo que o artigo 17 da Lei nº 8.666/93 cuida das hipóteses de dispensa de licitação em casos de alienação e cessão de uso de bens públicos, sendo que no inciso I, se encontram as hipóteses de dispensa de licitações destinadas à alienação de bens imóveis e no inciso II se verifica as hipóteses de dispensa de licitações destinadas à alienação de bens móveis.
ii) Licitação dispensável: nesse caso, a Administração pode dispensar a competição. A contratação direta existirá porque a competição, embora possível, não ocorrerá, por opção da Administração. O artigo 24 da Lei nº 8.666/93 trata de todos os outros casos de dispensa que não se refiram à alienação e cessão de bens públicos.
Quanto à hipótese de inexigibilidade de licitação se verifica o seguinte: é inexigível licitação quando inviável a competição. No caso, contrata-se diretamente.
O que diferencia dispensa e inexigibilidade é que, na primeira, a competição é possível, mas a Administração Pública poderá dispensá-la, enquanto a inexigibilidade é a possibilidade de contratação sem licitação, por ser a competição inviável.
Apesar das exceções apresentadas, é importante ressaltar que a lei restringe o abuso nas contratações diretas, tanto nos casos de dispensa como inexigibilidade. A autorização para contratar de forma direta não significa liberação total e que está desobrigada de licitar, já que a Administração Pública tem o dever de buscar, sempre, a maior vantagem para o interesse publico.
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3 DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
O Regime Diferenciado de Contratações surgiu através da Medida Provisória nº 527-B/2011 e fora convertida na Lei Federal nº 12.462/2011.
O novo regime foi inspirado nas regras de contratação da União Européia, dos Estados Unidos da América e nas diretrizes da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, como também na legislação que disciplina no Brasil as contratações por meio do Pregão.
A aplicabilidade do RDC foi definida no Artigo 1º da lei, ou seja, consiste numa modalidade de licitação destinada à contratação de objetos referentes, aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, à Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de 2014, às obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades das sedes dos eventos, e atualmente vem sendo utilizado a todas as ações do PAC – Programa de Aceleração do Crescimento (União, Estados e Municípios), as obras e serviços no âmbito dos sistemas públicos de ensino e as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS:
Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
§ 1º O RDC tem por objetivos:
I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;
II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;
III - incentivar a inovação tecnológica; e
IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.[8]
O processo licitatório regrado pela Lei nº 8.666/93 se perfaz por minuciosidade, caracteres que devem ser observados com cautela pelo administrador.
Diante da noticia de que o Brasil fora escolhido como palco para sediar eventos esportivos tão grandiosos, gerou a preocupação dos administradores em relação à contratação de obras e serviços para suprir as necessidades dessa demanda, visto que o tempo seria curto para tantos projetos.
A partir daí, surgiram às discussões entre os administradores para avaliar a medida mais propicia e eficaz para contratação dos serviços necessários, e então optaram pela criação de uma Medida Provisória nº 527-B/2011 o qual carregava em seu bojo a facilidade e eficácia em licitar obras e serviços de grande porte.
Essa Medida Provisória foi de grande valia para o Brasil, já que a mesma fora convertida na lei nº 12.462/2011.
Verifica-se o entendimento de Diógenes Gasparini no que tange aos intuitos do legislador ao criar o diploma legal:
O RDC foi concebido com os objetivos legalmente declarados de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; e incentivar a inovação tecnológica. [9]
Em rápidas pinceladas é possível observar as particularidades do novo regime licitatório:
a) Na contratação integrada a Administração elabora o anteprojeto de engenharia e o contratado elabora o PB e o PE;
b) Quando o convocado não assinar o termo de contrato, pode a Administração convocar os licitantes remanescentes, para fazê-lo nas condições ofertadas pelo licitante vencedor. Se não aceitarem a contratação nesses termos, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes;
c) Quando remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens em consequência de rescisão contratual observará a ordem de classificação dos licitantes remanescentes e as condições por estes ofertadas;
d) Julga-se primeiro as propostas para depois verificar a habilitação;
e) Na execução indireta das obras e serviços de engenharia, são admitidos: empreitada por preço global, por preço unitário, contratação por tarefa, integral e integrada;
f) Nas obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, a empreitada por preço global, contratação integral e a integrada;
g) As alterações nos valores dos contratos para atender às exigências da Administração seguem os limites previstos na Lei nº 8.666/1993;
h) Possibilidade de inversão de fases;
i) Os valores poderão ser estimados com base no mercado, nos valores pagos pela Administração Pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica. A estimativa de custos poderá permanecer oculta. (art. 9º, § 2º, II)
O RDC possui outro ponto especifico no que tange as outras modalidades de licitação, pois a Lei nº 12.462/2011 em seu Artigo 11 estabelece hipóteses de parcelamento dos serviços contratados.
Art. 11. A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando:
I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou
II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública.
§ 1º Nas hipóteses previstas no caput deste artigo, a administração pública deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada uma das contratadas.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos serviços de engenharia.[10]
Outra inovação trazida pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas foi a contratação integrada, regida pelo Artigo 9º da Lei nº 12.462/2011, isto porque o ente vencedor da licitação será responsável pela persecução de todas as fases da obra ou do serviço contratado, inclusive no que tange aos projetos básicos, cuja confecção, geralmente fica a cargo da Administração Pública.
Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.980, de 2014)
§ 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.[11]
Como já apontado, o § 8º do Artigo 22 da Lei de Licitações, trata acerca da vedação da possibilidade de criação de outras modalidades de licitações ou até mesmo a combinação de outras modalidades.
O Governo Federal trouxe a justificativa da criação desse novo regime na própria Lei em seu Artigo 1º, pois anuncia os objetivos que animaram a sua edição, ampliando a eficiência nas contratações publicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experiências e tecnologias, incentivar a inovação tecnológica e assegurar a igualdade entre os licitantes a fim de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública.
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas insculpe o objetivo em atrair vantagens às contratações públicas. O Artigo 26 da lei nº 12.462/2011 dispõe que cessada a fase de julgamento da licitação, a Administração Pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro classificado e pode ser estendido aos demais licitantes, segundo a ordem de classificação.
Art. 26. Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.
Parágrafo único. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado.[12]
O RDC já nasceu polemico, sob o ponto de vista formal e pelo aspecto material, eis que já foram propostas duas ações de inconstitucionalidade que tramitam pelo Supremo Tribunal Federal, sendo elas: ADI nº 4.645 proposta pelo Partido Social da Democracia Brasileira, o objetivo da referida ação é a inconstitucionalidade da Lei nº 12.462/2011 em sua integralidade, e a ADI nº 4.655 proposta pelo Ministério Público Federal, que pede a inconstitucionalidade formal da referida lei.
Conforme pesquisas apontadas, verificou-se que não há possibilidade de um país sediar eventos esportivos sem investir de forma rápida na infraestrutura urbana, ou seja, analisar as cidades, aeroportos que estarão envolvidas com o fluxo de entrada e saídas de torcedores do mundo todo.
A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO divulgou recentemente que o Regime Diferenciado de Contratações Públicas vem refletindo positivamente aos interesses da Administração Publica, visto que uma licitação dentro das normas da Lei nº 8.666/1993 leva em torno de 248 dias para homologação e adjudicação do certame, o novo regime tem o prazo de 68 dias para assinatura dos contratos.
Diante disso, não restam duvidas de que os princípios básicos de economicidade e eficiência que foram os motivos preponderantes para a criação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas são verdadeiros, visto que a Administração Publica esta contratando de forma bastante ágil e eficiente.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Destarte, o assunto abordado no presente artigo teve como objetivo apresentar a nova modalidade de licitação instituída pelo Poder Público a fim de tornar a contratação de obras e serviços mais vantajosas e eficazes.
Vislumbra a hipótese de que essa modalidade possa ser entendida como inconstitucional Supremo Tribunal Federal, eis que está diante de análises no que tange a ruptura de princípios obrigatórios destinados ao administrador publico.
Em suma é importante lembrar que o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, foi muito importante para o Brasil diante do curto tempo existente e a grande responsabilidade do país em abrir as portas para estrangeiros do mundo todo nos eventos esportivos.
Outro aspecto de grande valia e inovação, foi o fato de que os procedimentos são todos informatizados sendo acessível em todos os detalhes e fases e permitem um acompanhamento em tempo real das contratações.
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas visa abrilhantar a eficiência e competitividade entre os concorrentes, aprimorando a tecnologia para economicidade entre custos e benefícios.
Diante da escolha da Administração Pública em adotar o RDC, deve constar expressamente no instrumento convocatório, pois afastara por completo as disposições da Lei nº 8.666/1993.
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas se apresenta como uma lei especial em relação as já existentes, pois sua aplicação se restringe a fatos específicos, como nos eventos esportivos, e a particularidade atenuante do regime se da no afastamento das normas gerais de licitação quando sua aplicabilidade for expressamente descrita no ato convocatório.
A nova modalidade de licitação, devera impreterivelmente obedecer aos princípios correlatos da Administração Publica, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.
Em derradeiro é bem verdade que o novo regime possui mecanismos modernos já que valoriza a tecnologia bem como a sustentabilidade do país.
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VASCONCELOS, Carlos Alberto Rodrigues. Regime diferenciado de contratações públicas: Uma análise acerca das inovações da Lei 12.462/11 e das discussões sobre sua legalidade e constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3839, 4 jan. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26334>. Acesso em: 9 ago. 2014.
