1 SOBRE O QUE DELIBERAR
Viver sob o signo da democracia é viver sob contínua deliberação. Diante da aliança realizada pela sociedade brasileira em 1988 e seguindo as diretrizes dos princípios ali expostos, é coerente que as discussões e decisões havidas no seio da sociedade, através de instituições representativas, sejam cada dia confrontadas com sua legitimidade democrática. É preciso saber se, observados a participação cidadã e o funcionamento dos órgãos que compõe a estrutura do Estado[1], as determinações levadas a efeito espelham uma realidade deliberativa e, até que ponto, esta realidade é bastante para conferir substrato às resoluções. Enfim, é preciso perquirir o quilate de nossa democracia deliberativa.
Nesta linha, Christopher F. Zurn (2007, p. 69/70) aponta que a chamada “democracia deliberativa” exige, para além do reducionismo do instrumento do voto e outras formas de pressão dos cidadãos sobre o governo, concentração na discussão e debate, como características centrais deste modelo. Para ele, é aspecto marcante da democracia deliberativa nas sociedades contemporâneas a busca por uma maior participação no “mercado político de ideias” ou nos processos políticos formais, como consequência lógica do pluralismo cultural e religioso reinante.
A partir do parâmetro da necessidade de aprofundamento de instrumentos deliberativos, como forma de ecoar as vozes de uma sociedade complexa[2], é possível percorrer alguns episódios do cenário político/jurídico do Brasil, como “trabalho de campo” e análise de tal premissa, fazendo uma fotografia da intensidade deliberativa e, portanto, democrática do país.
Neste sentido, é viável questionar se na realidade do ordenamento jurídico brasileiro os institutos de participação popular e de captação dos interesses sociais são suficientes. Mais, diante de alguns esboços de enfrentamentos entre instituições de diferentes poderes (quase sempre externado na invasão de atribuição constitucional), é importante também questionar até que ponto há eventualmente a sobreposição na estrutura atual de um poder sobre o outro, com consequente atropelo de esferas deliberativas e encolhimento dos espaços democráticos.
A previsão constitucional de mecanismos de participação popular nos processos deliberativos seria suficiente para captar as emergências sociais? A canalização dos influxos nascidos das divergências e premências dos cidadãos seria aberta o bastante para levar até ao Parlamento, à Presidência da República e ao Supremo Tribunal Federal todas as questões de relevância social? Ou, por outro lado, haveria uma obstrução que permitisse apenas a convalidação de concepções predominantes entre a camada que dita o ritmo de funcionamento da estrutura de poder? Neste sentido, a deliberação nas esferas parlamentar e judicial funcionaria como legitimadoras de um status predominante, ou, por outro lado, seriam democráticas até mesmo na escolha racional e livre dos assuntos de interesse em dado momento histórico-cultural?
Nesta linha de dúvidas, para aprofundar o debate, é imprescindível retomar ao ano de 2011, em que uma importante decisão do Supremo Tribunal Federal “aliviou” o que pareceu se apresentar como nítida pressão social por maior canal deliberativo, sobretudo para a entrada de um discurso menos orientado pela maioria dominante no primeiro escalão do poder.
Em decisão histórica, “com um tema de magnitude inquestionável”[3], o STF, por unanimidade de votos, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187/DF decidiu a favor da liberdade de expressão e manifestação, ao impedir que manifestantes que se juntassem à “Marcha da Maconha” fossem imputados por apologia ou crimes conexos. Depois de diversas decisões estaduais[4] que impediram a realização de marchas favoráveis à legalização da maconha, a demanda pelo direito de se manifestar a favor de uma tendência majoritariamente afastada pelos poderes constituídos teve sua vez. Naquele momento, em que a apresentação de projeto de lei para legalização da maconha não poderia ser visto com bons olhos pela maioria do Parlamento (com respectivo risco de perda de votos, exposição pública, pressão midiática etc.), em que o Estado caminhava na vertente punitivista[5], não havia de fato caminho para se levar o discurso de legalização até o interior da estrutura estatal, senão pelas ruas[6]. Esta decisão do Supremo Tribunal Federal, amplamente debatida, socorreu o direito de manifestação e expressão, mas deve ser realçada ainda por reconhecer que canais deliberativos convencionais, sobretudo numa democracia jovem, muitas vezes não são suficientes para abarcar a temática requerida com ênfase por grande parcela da população.
Aqui, pode-se enxergar, em nosso caso, carência da necessidade já apontada por Christopher Zurn (2007, p. 71), que argumenta sobre a única possibilidade de entendimento autônomo do indivíduo como “agente de autodecisão”. Neste sentido, simultaneamente como autor e sujeito de leis coletivamente vinculantes. Zurn (2007, p. 71) ensina que os democratas deliberativos entendem a ação do governo como resultado de boas razões, fruto de uma extensa coleta deliberativa, que peneire e avalie considerações relevantes, em um esforço coletivo de boa fé para perceber objetivos comuns, tratando concidadãos como livres e iguais. Advém dessa premissa a percepção dos cidadãos como coautores das leis. Note-se que o autor releva a importância da coleta das considerações relevantes como primordial para o cenário deliberativo democrático.
Em harmonia com o entendimento acima trazido, foram as razões do STF na ementa da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187/DF, permitindo que os cidadãos se manifestassem e, como pontuado, trouxessem à arena política uma pauta pouco atraente para os protagonistas de então:
A liberdade de reunião como pré-condição necessária à ativa participação dos cidadãos no processo político e no de tomada de decisões no âmbito do aparelho de Estado – consequente legitimidade, sob perspectiva estritamente constitucional, de assembleias, reuniões, marchas, passeatas ou encontros coletivos realizados em espaços públicos (ou privados) com o objetivo de obter apoio para oferecimento de projetos de lei, de iniciativa popular, de criticar modelos normativos em vigor, de exercer o direito de petição e de promover atos de proselitismo em favor das posições sustentadas pelos manifestantes e participantes da reunião. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF nº 187/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2011)
Dialogando com o conceito de “reasons-responsive” de Christopher Zurn (2007, p. 70), onde os indivíduos compreendem suas ações como produto de autogoverno de cidadãos livres e iguais, há que se imaginar um canal viável de captação das vontades populares, sem o qual, até mesmo a discussão e deliberação não se darão sobre o substrato legítimo. Ao lado da deliberação, parece que se deve aliar o livre fluxo de razões e opiniões. Impossível imaginar uma deliberação profícua, sem que haja na escolha da ordem do dia um veio livre para o manancial pungente da sociedade. Pode-se afirmar que a captação do assunto a se deliberar se avulta de tanta importância como a possibilidade e forma de deliberação. O rol de assuntos a serem deliberados e sua forma democrática de escolha são principais, e não acessórios. Imaginar o contrário é correr o risco de, através do formal processo deliberativo, legitimar decisão proveniente de afluente não democrático.
A leitura dada pelo STF, em favor da liberdade de manifestação, e em direção ao reconhecimento da importância da pauta ditada diretamente pelo corpo social, tem nas palavras do Min. Celso de Mello um fio condutor claro:
A praça pública, desse modo, desde que respeitado o direito de reunião, passa a ser o espaço, por excelência, do debate, da persuasão racional, do discurso argumentativo, da transmissão de ideias, da veiculação de opiniões, enfim, a praça ocupada pelo povo converte-se naquele espaço mágico em que as liberdades fluem sem indevidas restrições governamentais. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF nº 187/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2011)
Na esteira da análise aqui feita, acrescenta-se que, por vezes, mais do que participação no processo de tomada de decisões em curso nas instâncias do Governo, a multidão[7] rompe o obstáculo imposto à entrada para deliberação de determinada ideia, democratizando materialmente o processo deliberativo.
Corroborando a concepção de que junto aos mecanismos de deliberação deve haver um caminho possível e livre para o fluxo de boas razões, pode-se citar o recente momento histórico vivido pelo país a partir de junho de 2013. Desde a chancela pelo STF da constitucionalidade da “Marcha da Maconha”, não coincidentemente, a população tem, movida por catalisadores diversos, ocupado as praças públicas, enxergando ali um palanque para pautar as discussões políticas e nortear o caminho do país[8].
Ademais, conquistar materialmente a deliberação sobre os rumos sociais permite a contestação do conformismo. Uma vez que, nas palavras de John Stuart Mill citadas por Michael J. Sandel (2011, p. 65), a liberdade individual e o direito de discordar (essenciais a uma democracia deliberativa) submetem “a opinião da maioria a uma vigorosa contestação de ideais”, evitando a transformação em dogmas ou preconceitos.
Interessante observar que a deliberação havida no seio do Supremo Tribunal Federal, ancorada na defesa de princípios abraçados por nossa ordem constitucional e trazida desde há muito como pilar da própria Corte, resolveu-se no sentido de ampliar o espaço de deliberação, com a permissão uníssona da voz da praça pública no debate.
As palavras do relator Min. Celso de Mello parecem demonstrar o que Ronald Dworkin (2006, p. 15) nomeia como “moralidade constitucional coerente”[9]:
As decisões que venho de referir, Senhor Presidente – uma, pronunciada sob a égide da Constituição republicana de 1891 (HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS), e outra, proferida sob a vigente Constituição promulgada em 1988 (ADI 1.969/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) -, bem refletem, ainda que as separe um espaço de tempo de quase um século, o mesmo compromisso desta Suprema Corte com a preservação da integridade das liberdades fundamentais que amparam as pessoas contra o arbítrio do Estado. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF nº 187/DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2011)
Afinal, “a constituição não é só um documento, mas também uma tradição” (DWORKIN, 2006, p. 424).
Identifica-se, nesta paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal, construção que remete à mesma consistência trazida pelo princípio da integridade, descortinado por Ronald Dworkin (2006, p. 133) com seguintes contornos:
A integridade no direito tem várias dimensões. Em primeiro lugar, insiste em que a decisão judicial seja determinada por princípios, não por acordos, estratégias ou acomodações políticas. [...] Em segundo lugar, a integridade se aplica verticalmente: se um juiz afirma que um determinado direito à liberdade é fundamental, deve demonstrar que sua afirmação é coerente com todos os precedentes e com as principais estruturas do nosso arranjo constitucional. Em terceiro lugar, a integridade se aplica horizontalmente: um juiz que aplica um princípio deve dar plena importância a esse princípio nos pleitos que decide ou endossa.
Com efeito. Desde o manejo do instituto do amicus curiae em sua formação, até a decisão final ampliativa dos espaços sociais de discussão e deliberação, tal provimento de acolhimento das reverberações públicas como instrumento democrático deliberativo, projeta o perfil de uma Corte movida para a realização máxima das liberdades. Isto, por um lado.
2 SOB QUE INTERESSE DELIBERAR
Por outro lado, vê-se que a mesma Suprema Corte que alarga os limites da deliberação, por vezes, parece demonstrar conivência com o estreitamento das liberdades públicas, permitindo ao otimista analista a surpresa de um passo atávico.
Este atropelo do Supremo Tribunal Federal no trato com o instituto da deliberação pode ser observado na tramitação e provimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 476/DF, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que impugna os artigos 23, 37 a 47 e 53 da Lei 12.663/2012.
Referida lei, apelidada de Lei Geral da Copa, se notabilizou pela “deliberação” assoberbada no Parlamento, com a pressa imposta pelo executivo, com a urgência ditada pela motivação da realização dos grandes eventos FIFA, e, já no STF, encontrou uma leitura consonante com os interesses que levaram o pleito à célere aprovação. Ao observar o voto do relator, encontram-se na motivação trazida os mesmos argumentos econômicos/lucrativos que moveram outras esferas do poder:
Inicialmente, explicou que a FIFA solicitara ao governo federal a assinatura de 12 garantias governamentais para a realização da Copa do Mundo de 2014 no Brasil, e que houvera a decisão soberana do país em se comprometer com o conjunto de garantias apresentadas. Asseverou que haveria significativo impacto econômico para o País em decorrência do evento, além de outros benefícios, como o incremento de serviços e maior aproveitamento do potencial turístico, por exemplo. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI nº 476/DF, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, 2014)
Aqui, algumas questões são pertinentes: a urgência da legislação em comento permitiu a exaustiva deliberação necessária num tópico tão relevante? Qual mecanismo democrático permitiu a escolha desta pauta, de aparente colisão com princípios da ordem jurídica vigente, no topo da agenda política, a envolver o Executivo (propondo), Parlamento (“deliberando”) e Judiciário (chancelando)? Não estaria a deliberação havida nestes três poderes manietada pela premência incisiva de um grupo econômico com maior acessibilidade às estruturas do poder? Confirmada esta hipótese, poderíamos dizer que materialmente houve deliberação? Ou, por outro lado, as instâncias de deliberação serviram para legitimar a vontade dos mais influentes em determinado momento histórico?
Questionar a pauta da Lei Geral da Copa e a sua elevação à ordem do dia das instituições dos três poderes é verificar se estaria tal legislação legitimada por boas razões ou se, ao contrário, teria alcançado o patamar da discussão por meio de argumentos de autoridade. Rainer Forst (2010, p. 50), ao discorrer sobre a teoria de Bruce Ackerman, expõe:
Segundo Ackerman, para esse modelo de justificação dialógica não é necessário assumir que os participantes não estão realmente convencidos por suas concepções pessoais do bem; é suficiente que, num diálogo em torno da distribuição legítima de recursos escassos, alter não possa ser forçado a aceitar o valor mais elevado da concepção do bem de ego. Portanto, os fins aos quais a distribuição dos recursos deve servir não podem ser fins éticos questionáveis, mas fins aos quais se deve fornecer razões compartilhadas universalmente e essas razões justificam, como Ackerman procura mostrar, um estado de igualdade formal diante do direito e uma distribuição de recursos inicialmente igual. Esse estado é caracterizado como “igualdade não dominada”.
Por fim, o mesmo Rainer Forst (2010, p. 121) sentencia que “os limites das boas razões podem ser determinados somente no interior de discursos irrestritos”. Justamente aqui se encontra o ponto: a escolha do discurso a permear as esferas de governo pode ser uma forma sub-reptícia de burlar a deliberação democrática. Se apenas o discurso patrocinado chega às instâncias de poder, não há que se falar em material deliberação e trâmite efetivamente democrático. Tem-se, ao revés, legitimação de interesses particulares através de instrumentos vocacionados à lida democrática.
A necessidade de maximização dos espaços deliberativos e da democratização na escolha das boas razões a serem debatidas traz legitimidade efetiva para a decisão tomada. Isto porque, em que pese a consolidação na Constituição Federal de órgãos umbilicalmente ligados à democracia, tais como o Parlamento e a Suprema Corte, é de se constatar que o exercício ligado a tomada de decisões fundamentais para o rumo da sociedade não é feito sem sobressaltos, “efeitos colaterais” e reverberação no cenário político nacional. Ou seja, a legitimidade de decisões fulcrais para o destino de um país só encontra guarida na maximização democrática das deliberações e também no respeito ao equilíbrio de forças desenhado pela Carta a cada órgão institucional.
3 DISTINTOS PLANOS DE DELIBERAÇÃO
Aqui, abre-se outro flanco para o debate, que se encontra no campo ainda da deliberação e de sua necessária efetividade como pré-requisito para a constatação de uma democracia efetiva: a diferença da deliberação no Parlamento e no Judiciário e sua consequente legitimação para dois atos de naturezas distintas.
Ora, é o Parlamento quem recebeu do constituinte a função primordial de inovação do ordenamento jurídico, sempre sob o prisma dirigente dos princípios constitucionais. E, nesta função, requer-se da Casa Legislativa uma aprimorada capacidade de percepção dos anseios sociais, com intensa deliberação acerca das matérias a serem objeto de leis. Aqui, a deliberação é de outra ordem, se comparada à deliberação trazida pelo Poder Judiciário. Desde a iniciativa dos diferentes processos, ao trâmite, aos inúmeros agentes envolvidos, vê-se que as discussões trazidas nesta seara parecem ser de outro plano.
Encontramos em Adrian Vermeule (2009, p. 03) a afirmação de que o Parlamento possui consideráveis vantagens epistêmicas sobre as decisões produzidas pelo Judiciário, em virtude de sua diversidade, ferramentas para a coleta e processamento de informações.
Assim, há questões que somente tem palco correto de deliberação no Congresso Nacional, por ser ali o local de representação primeira do povo. Enquanto a deliberação do Parlamento tem como ethos a inovação da ordem jurídica, contando com a presunção de constitucionalidade, até que seja confrontada com princípios constitucionais reconhecidos pela Suprema Corte, em possível controle de constitucionalidade, a Suprema Corte, salvo a inércia persistente do Parlamento, deve tender a circunscrever-se na nobre e imensa tarefa de avaliar a legislação questionada frente aos mesmos princípios constitucionais, sem, como às vezes tem ocorrido, trazer para a instância de deliberação sobre a constitucionalidade o cenário da criação mesma da inovação legislativa (ainda que com outro batismo).
Neste sentido, é oportuno trabalhar outra recente decisão do Supremo Tribunal Federal, desta feita sobre o modelo brasileiro de financiamento de campanha, vinda à luz através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4650/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux. Seria lícito que a deliberação do Supremo, ao final, instaurasse nova disciplina a nortear o modelo pátrio de financiamento de campanha, ao alvedrio, sem a deliberação em espaço próprio, do Congresso Nacional? Não estaria o STF trazendo uma discussão devida ao Parlamento para o pleno de uma Corte Constitucional, vocacionada a outros fins? Haveria déficit constitucional a conclamar a atuação do Supremo Tribunal Federal?
Primeiramente, veja-se que o quórum do Supremo Tribunal Federal, em maioria, formado por 11 ministros, seria um quórum relativamente frágil se comparado ao quórum exigido para aprovação de, e.g, uma emenda constitucional, em tese, exaustivamente deliberada no Congresso Nacional. Outro aspecto a favor do superávit epistêmico do Parlamento seria a possibilidade muito alargada da questão da reforma política ser emendada, discutida, contar com variáveis e numerosos pontos de vista, parlamentares com diversos currículos profissionais e por isto com visões diferentes de mundo, possibilidade inexistente ou bem reduzida num Tribunal circunscrito a representantes com notável saber jurídico.
Em que pese a decisão da inconstitucionalidade dos artigos 23, §1º, I e II; 24; e 81, caput e § 1º, da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições) e artigos 31; 38, III; 39, caput e §5º, da Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), sob a ótica louvável da igualdade, do exercício da cidadania e da vedação ao abuso do poder econômico, parece que a decisão do Supremo Tribunal Federal apresenta potencialidade para inquinar o modelo de financiamento de campanha até agora adotado, sem legitimidade para fazê-lo. A deliberação exigida para tal mudança de órbita é a ampla deliberação congressual, com ligação estreita e próxima à vontade dos cidadãos.
Cabe anotar que a discutida potencialidade do quórum reduzido nas decisões de inconstitucionalidade de Tribunais a afetar instrumentos legislativos com quórum elevadíssimo, como é o caso de emendas constitucionais, deu azo ao Projeto de Emenda Constitucional no. 33/2011, que tramita na Câmara dos Deputados. Este projeto prevê expressamente que:
Art. 97 Somente pelo voto de quatro quintos de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo do poder público.
É possível enxergar aqui uma crise de legitimidade das decisões, sobretudo da Suprema Corte, ocasionada justamente pela invasão de espaços deliberativos reservados pela Constituição Federal a outro poder, neste caso, ao Congresso Nacional.
Aqui cabe objetar que, ainda que se pense no Tribunal como um “fórum de princípios”[10], a crítica apresentada por Jeremy Waldron, trazida por Zurn (2007, p. 119/122) é pertinente: o que garante que os ministros da Corte Constitucional tenham preponderância sobre os parlamentares na escolha das boas razões? A crítica aponta que, se os princípios morais fundamentais devem ser detectados e especificados por um sistema judicial independente, com a orientação de preferidos filósofos morais, então o princípio da soberania popular é severamente comprometido. Seriam as pessoas soberanas, com respeito às decisões de política, mas, sob o julgo da submissão paternal, no campo de princípios e direitos? Zurn (2007, p. 123) chega a afirmar que algo importante foi perdido quando a soberania popular não se estende a decisões sobre as próprias condições em que atuamos coletivamente como uma comunidade política.
Veja-se que a reforma política, de ampla complexidade, encontra enorme dificuldade de entrada na pauta do Congresso Nacional, justamente pela disputa a ser travada por diferentes segmentos sociais, todos eles com boa dose de razão e amparo em princípios constitucionais para defesa de seu ponto de vista. O poliédrico Parlamento seria o local correto para a discussão, deliberação e regulação da reforma política. Ao Supremo Tribunal Federal, caberia o balizamento constitucional, se porventura questionado sobre a opção legislativa. Salvo melhor juízo, a inversão da ordem na deliberação de tema tão relevante retira dos congressistas a possibilidade garantida constitucionalmente de inovação da ordem jurídica/política, incorrendo em autêntica supressão de instância deliberativa.
Enxerga-se que, neste contexto de desrespeito às delimitações institucionais desenhadas pela Carta Magna, há a aparente invasão de espaço deliberativo do Congresso Nacional também pelo Poder Executivo. Cite-se o recentíssimo Decreto nº 8.243, de 23/05/2014 como exemplo de tal invasão de espaços deliberativos. A pretexto de ampliar a participação social, através da inclusão dos “coletivos, movimentos sociais institucionalizados ou não institucionalizados, suas redes e suas organizações”, via decreto (instrumento legislativo vocacionado à regulação de atos legislativos e não à inovação da ordem jurídica), a Presidência da República tentou modificar sensivelmente a conformação dos instrumentos de participação popular nas políticas públicas. Ainda que a temática do decreto estivesse em harmonia com a demanda social de maior protagonismo na gestão pública, sobretudo com reconhecimento de novos organismos de participação da coletividade, haveria aqui um deslocamento do espaço deliberativo próprio do Parlamento, com consequente supressão de debates, acréscimos, críticas e dissenso.
