Expõe apontamentos com relação à teoria das nulidades no processo penal.

NULIDADES NO PROCESSO PENAL

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado e advogado

I – DAS NULIDADES

Ensinam GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES[1] que a declaração de nulidade do processo é consequência jurídica da prática irregular de ato processual, seja pela não-observância da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prática.

Fala-se em  nulidades com relação a forma ou fundo. Quanto a forma, haverá nulidades relativas – não previstas em lei e se previstas, absolutas. Quanto ao fundo, há nulidade por vício quanto as condições da ação, pressupostos processuais positivos  de existência e de validade e pressupostos processuais negativos, que são nulidades absolutas.

A nulidade é vício ou sob outro enfoque uma sanção, uma inobservância das exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo.

Preside no processo penal, no campo das nulidades, o principio da instrumentalidade das formas, pas de nullité sans grief, segundo o qual para o reconhecimento e a declaração de nulidade do ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e ou irregular exercício da jurisdição.

II – ATOS INEXISTENTES, NULIDADE RELATIVA E NULIDADE ABSOLUTA

A inexistência encontra-se ligada a questão de pressupostos processuais de existência do processo.

São pressupostos processuais de existência do processo:

{C}a)      {C}Jurisdição;

{C}b)      {C}Capacidade postulatória;

{C}c)      {C}Petição inicial;

{C}d)     {C}Citação inicial

A nulidades dizem respeito aos requisitos de validade. São eles:

{C}a)      {C}Juízo – competência (absoluta);

{C}b)      {C}Juiz – imparcialidade(impedimento);

{C}c)      {C}Capacidade e legitimidade processual;

{C}d)     {C}Petição inicial valida;

{C}e)      {C}Citação válida.

Haverá de se fazer distinção entre os atos inexistentes e os atos nulos. Os primeiros não produzem efeito algum. Ao contrário, os atos nulos, produzem efeito até serem anulados como implicam consequências jurídicas mesmo após o reconhecimento de sua nulidade.

Se não produzem efeitos os atos inexistentes não podem ser convalidados.

De outra parte, quando se trata de ilegitimidade ativa no ajuizamento da peça acusatória, a nulidade é absoluta, como é o caso do oferecimento de denúncia, se o caso é de ação penal privada, mediante queixa. Nesse caso o processo deve ser anulado.

III – NULIDADE ABSOLUTA E NULIDADE RELATIVA

A nulidade processual, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, está ligada a questão do prejuízo.

Necessário distinguir entre nulidade absoluta e nulidade relativa.

A nulidade relativa diz respeito ao interesse da parte e determinado processo.

As nulidades relativas dependem de valoração das partes quanto à existência e a consequência de eventual prejuízo, estando sujeitas a prazo preclusivo quando não alegadas a tempo e a modo.

Fala ainda a doutrina em prejuízo presumido em sede de nulidade absoluta. Na verdade, na nulidade absoluta, há uma verdadeira afirmação do sistema jurídico da existência de prejuízo.

É claro que a arguição de nulidade relativa diz respeito a interesse da parte. No entanto, há nulidades relativas que podem ser arguidas pelo juiz, de ofício, como é o caso da incompetência relativa(artigo 109 do Código Penal). Aqui se verá a aplicação do principio do aproveitamento dos atos processuais que só pode ser aceito na hipótese de incompetência relativa, rationi loci, causa de nulidade relativa.

Se a nulidade relativa diz respeito a interesse das partes em determinado e específico processo, os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo enquanto função jurisdicional.

Correta a observação de OLIVEIRA[2] de que configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal como, por exemplo:

{C}a)      {C}Contraditório;

{C}b)      {C}Juiz natural;

{C}c)      {C}Ampla defesa;

{C}d)     {C}Imparcialidade do juiz;

{C}e)      {C}A existência de motivação dos atos judiciais.

 Outro caso de nulidade absoluta será o não reconhecimento de outro que não o Ministério Público como titular de ação penal pública incondicionada.

Diz-se que nenhum processo será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, como se lê do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Pode inclusive o Parquet, na função que tem de zelar pela correta aplicação da lei, trazer à baila, nos autos, a existência de nulidade a ser objeto de saneamento no processo independente do fato de ser considerado parte processual.  

As nulidades absolutas dizem respeito a vícios gravíssimos, que afetam o processo como um todo uma vez que não respeitados princípios constitucionais.

As nulidades relativas, em regra, dependem da iniciativa e do interesse da parte que foi prejudicada, como se lê do artigo 565 do Código de Processo Penal, uma vez que ¨nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que não haja dado causa, ou para que tenha concorrido.¨

Tratando-se de nulidade relativa e não sendo ela arguida oportunamente pela parte, em sua defesa, a competência do juiz fica prorrogada, não sendo declarado o vício. Tal não impede que o juiz, antes de iniciar a audiência de instrução de julgamento, em prol do principio da identidade física do juiz, de ofício, reconheça a sua incompetência, remetendo os autos ao juízo competente.

No caso de suspeição, ocorrerá a nulidade absoluta. Isso é, reconhecida ou comprovada a suspeição, há nulidade absoluta, não incidindo os artigos 566 e 567 do Código de Processo Penal por haver uma presunção absoluta de que o interesse do juiz ou das partes a ele ligadas influiu na decisão da causa. Tal será o caso de nulidade em relação aos casos de impedimento ou de incompatibilidade. Aliás, MARQUES[3] vai além: diz que tais atos são inexistentes e não nulos. Para nós, são nulos, data vênia.

Há nulidade absoluta na ausência de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Ainda para OLIVEIRA[4], em correta abordagem, na hipótese de sentença absolutória, havendo recurso do Parquet, não se vê hipótese de permitir a anulação do julgamento, unicamente em razão da inexistência de corpo de delito. Para o caso o que haveria seria insuficiência da atividade probatória da acusação.

Há nulidade radical nos processos penais, pasmem, em que há falta de denúncia, de queixa, nas ações penais privadas. Há nulidade absoluta na hipótese de ação penal pública por particular. Há nulidade absoluta na falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada. Há nulidade absoluta na hipótese em que a atribuição para oferecer denúncia é do Ministério Público Federal e quem oferece é o Ministério Público Estadual.

Acarreta nulidade a falta de citação do réu para se ver processar. Porém, a falta ou nulidade citação pode ser sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se embora declare para o único fim de argui-la, como se lê do artigo 570 do Código de Processo Penal.

A falta de intimação ou ainda a supressão de prazos para as partes serão causas de nulidade absoluta sobretudo em relação a defesa, onde desponta o principio da ampla defesa.

Há nulidade absoluta se há falta de interrogatório, ato bivalente, pelo qual há meio de prova e ainda de defesa.

Há nulidade absoluta na falta de concessão de prazos à acusação e a defesa que não podem ser suprimidos nem diminuídos no intuito de não haver cerceamento à defesa ou a acusação. A falta de oportunidade para a acusação ou a defesa falar gera nulidade absoluta, portanto.

Há nulidade do processo na ausência de sentença. Equipara-se a ausência de sentença a decisão não assinada pelo juiz. É caso de sentença inexistente para alguns, como MIRABETE.[5]

A falta de concessão para a defesa de prazo para as alegações finais é causa de nulidade absoluta. Julga-se necessário separar as hipóteses em que não há concessão de prazo para a produção das alegações finais e os casos em que, apesar de ter sido regular a abertura do prazo a parte se omite em oferecê-las; nas primeiras, a nulidade é absoluta. No caso da omissão do defensor constituído ou dativo para o qual foi regularmente aberta vista dos autos para apresentação do arrazoado, a nulidade ainda é absoluta face a violação do princípio da ampla defesa. A ausência de alegações finais pelo Parquet além de implicar falta de cumprimento de dever funcional leva a nulidade relativa.

Com relação a mudança de competência face a assunção do réu a cargo ou função que determine o foro privilegiado, é OLIVEIRA[6] quem diz que nessa hipótese de modificação de competência absoluta não haverá de se falar na necessidade de ratificação de qualquer dos atos até então praticados. Isso porque os aludidos atos teriam sido praticados por autoridades constitucionalmente a tanto legitimadas seja pela competência(juiz) seja pela atribuição(Ministério Público), ao tempo e espaço das respectivas práticas.

Assim o novo foro privativo limitar-se-á a dar prosseguimento ao processo no estado em que ele se encontrar. Aliás, ninguém será processado, senão pela autoridade competente, artigo 5º, LIII, da Constituição Federal.

A prova colhida na ausência das partes ou do juiz é caso típico de anulação, nulidade absoluta. Tal é o que se lê, inclusive, do Código de Processo Penal Alemão, § § 357 e 359, onde se expressa que às partes se assiste o direito de participar da produção da prova.

Tem-se entendido que a falta de nomeação de defensor ao réu presente que não a tiver representa nulidade absoluta, pois representa ausência de defesa técnica. 

São ainda casos de nulidade absoluta: a ausência de 15 jurados para a constituição do júri; a ausência de quesitos e respostas dos jurados, nos julgamentos de crimes dolosos contra a vida de competência do Tribunal do Júri; a eliminação no processo do reexame necessário quando determinado em lei.

IV – DA DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS  E DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA

No que concerne  a devolutividade do recurso, máxime no que concerne ao recurso de apelação, tem-se o problema da proibição da reformatio in pejus, em prejuízo do acusado.

A Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal diz que  ¨é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício¨. Assim mesmo que a nulidade seja absoluta, não poderá ser arguida contra o réu se não houver recurso da acusação, não sendo permitida a sua declaração ex officio.

Tem-se que a proibição da reforma para pior, que é um principio dos recursos, é um desdobramento do principio da devolutividade, isto é, do princípio do tantum devolutum quantum appellatum. Tal princípio significa que o recurso devolve ao tribunal somente a matéria objeto da impugnação, e como desdobramento, a proibição da reformatio in pejus impede que se agrave a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, pois não foi devolvida ao órgão jurisdicional a matéria que permitiria tal  agravamento.

Fala-se que a vedação da  reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa.

Para OLIVEIRA[7] a cláusula do devido processo legal tem por escopo essencial a realização das garantias individuais do acusado em face do Estado, de modo a promover o necessário equilíbrio das forças entre a acusação e a defesa na ação penal. Deve-se impedir que a atividade jurisdicional funcione como acréscimo ou corretivo da má atuação do órgão estatal responsável pela função acusatória. Assim permitir-se o reconhecimento da nulidade quando não alegada pela acusação poderia gerar uma situação de desigualdade entre os litigantes, em prejuízo da instrumentalidade do processo, dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, enquanto garantia do réu perante o Estado.

Fala-se numa reformatio in pejus indireta, ainda dentro do que chamamos de efeito devolutivo.

É realmente controvertido na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de haver reformatio in pejus indireta, isto é, havendo recurso exclusivo da defesa, o julgamento sendo anulado, se poderia ou não nova sentença prolatada pelo juízo a quo ter uma pena majorada.

Reformatio in pejus indireta seria a imposição de pena superior àquela que havia sido imposta na sentença condenatória anteriormente proferida no mesmo processo, e que fora anulada a pedido do réu.

O entendimento majoritário é de que também é proibido. Sendo assim, a sentença anulada, ou seja, é incapaz de produzir efeitos, ganharia eficácia para limitar o livre convencimento do juiz, o que seria censurável.

A corrente majoritária entende que o juiz deve ficar proibido de prolatar uma sentença com condenação superior àquela proferida no primeiro julgamento, pois em tal caso, estaria ocorrendo uma reformatio in pejus indireta, o que seria vedado em nosso sistema constitucional, por violar o princípio da ampla defesa, ao contraditório e causar insegurança jurídica ao réu.

Correto e essa é a posição de Tourinho Filho, Júlio Fabbrini Mirabete, Frederico Marques, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e ainda Eugênio Pacelli de Oliveira.

Para MIRABETE[8] também é vedada a denominada reformatio in pejus indireta. Anulada uma decisão em face do recurso exclusivo da defesa, não é possível, em novo julgamento, agravar a sua situação. Como o Ministério Público se conformara com a primeira decisão, não apelando dela, não pode o juiz, após anulação daquela, proferir uma decisão mais severa contra o réu.

Sendo assim o principio do contraditório significa o direito de reação, que não seria respeitado, tal  como o da ampla defesa.

Por outro lado, discute-se a incidência da reformatio in pejus indireta diante de decisão que anulando a sentença por incompetência absoluta do juiz pode aumentar a pena do réu.

Para uma corrente a sentença anterior promovida pelo juiz incompetente não pode produzir efeitos. Fala-se na incompetência absoluta do juiz, que não pode ser prorrogada ao contrário da incompetência relativa.

O principio da proibição da reformatio in pejus indireta não seria aplicado no caso do tribunal anular o processo em razão de violação da norma de competência prevista na Constituição Federal.

Disse MIRABETE[9] que também não há proibição para o agravamento quando for declarado nulo o processo por incompetência absoluta do julgador, já que a decisão foi proferida por um órgão desvestido, naquele processo, do poder de julgar.

Importante lembrar a lição de OLIVEIRA[10] quando disse que a discussão haverá de contemplar um dado novo, de origem constitucional, não contido no primeiro problema, a saber: o principio do juiz natural, a ser examinado não só como garantia do indivíduo perante o Estado, mas ainda como exigência da qualidade da jurisdição, sob a perspectiva do interesse público. Não parece razoável que o juiz natural, cuja competência decorre da Constituição, possa estar subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido reconhecida a partir de um recurso da defesa. Não se pode olvidar que a limitação imposta ao juiz, por ocasião da competência relativa, decorre de norma infraconstitucional exposta no artigo 617 do Código de Processo Penal. No caso, em havendo decisão de juiz absolutamente incompetente, estar-se-á ofendendo os limites do artigo 5º, LIII, da Constituição Federal.

Nessa linha de pensar, a proibição da reformatio indireta não deve ser aplicada em caso de nulidade em decorrência de incompetência absoluta.

Para NUCCI[11], a decisão proferida por juiz incompetente, tratando-se de incompetência absoluta(material e funcional) gera nulidade absoluta, passível de reconhecimento a qualquer tempo mesmo após o trânsito em julgado. Para ele, porém, se a decisão for favorável ao réu, mormente cuidando-se de decisão absolutória, com trânsito em julgado, não se pode, posteriormente, reconhecer a nulidade em prejuízo do acusado. Isso porque nenhum recurso ou ação de impugnação pode romper o trânsito em julgado da decisão favorável ao réu. Para tanto, aqueles que são  favoráveis a essa corrente trazem à colação posição do Superior Tribunal de Justiça, no HC 114.729 – RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, 21 de outubro de 2010, quando enfrentou a questão do reconhecimento da proibição da reformatio in pejus indireta em julgamento de apelação interposta pela defesa do paciente perante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Partiu-se da conclusão de que prevalece o entendimento de que a sentença proferida por juiz incompetente é nula e não inexistente.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 20.337/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 4 de maio de 2009, entendeu que o juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade for alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, não há como o juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta.

É de plena razoabilidade entendimento no sentido de que ao se admitir que em recurso exclusivo da defesa o processo seja anulado e, em nova sentença, seja possível impor pena maior ao acusado, se estará limitando sobremaneira o seu direito à ampla defesa, já que nele se provocaria enorme dúvida quando da possibilidade de se insurgir ou não contra a decisão, pois ao invés de conseguir modificado o julgado para melhorar a sua situação ou, ao menos, mantê-la como estão, ele poderia ser prejudicado.

O entendimento assim exposto é no sentido de que o artigo 617 do Código de Processo Penal não faz qualquer ressalva referente ao caso de anulação do processo, ainda que por incompetência absoluta e não poderia ser diferente.

Cito ainda outras posições do Superior Tribunal de Justiça, como, por exemplo, no HC 105.384/SP, Relator Ministro Haroldo Rodrigues, Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça do Ceará, DJe de 3 de novembro de 2009, quando diz que o principio ne reformatio in pejus, apesar de não possuir caráter constitucional, faz parte do ordenamento jurídico complementando o rol dos direitos e garantias individuais já previstos na Constituição Federal, onde se impõe a preponderância do direito a liberdade sobre o juiz natural. Sob a esse ponto de vista, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciação da matéria, não poderá de modo algum ser prejudicial ao réu, pois está em discussão sua liberdade.

Na mesma linha, trago à colação julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no HC 90.472/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 29 de setembro de 2009, DJe de 3 de novembro de 2009 e ainda RHC 20.337/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 4 de maio de 2009.

O Supremo Tribunal Federal reconhece que mesmo em caso de anulação do processo em virtude de incompetência absoluta, aplica-se o princípio da ne reformatio in pejus, não podendo o juiz natural fixar pena superior à estipulada pelo  juiz incompetente. É o que se lê do julgamento do HC 75.907, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9 de abril de 1999.

Quanto a reformatio in pejus indireta e o Tribunal do Júri, norteia a solução do problema a aplicação do principio da soberania do Júri(artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal).

No caso de julgamento proferido pelo Tribunal Popular ser anulado na segunda instância, deve-se ter em vista a soberania dos veredictos em contraposição à proibição da reformatio in pejus indireta, podendo, perfeitamente, caso o Conselho de Sentença reconheça situação menos favorável, ser aplicada pena maior. Contudo, caso os jurados profiram decisão idêntica, o Juiz Presidente deve ficar adstrito à pena aplicada no primeiro julgamento, pois a ele aplica-se a proibição da reformatio para pior indireta.

Em resumo, à luz do principio da soberania do júri, anulada a decisão do mesmo, no novo julgamento, é possível que os jurados reconheçam crime mais grave e consequentemente a pena seja maior do que aquela que constava na decisão anterior, pois soberana não é a pena aplicada pelo juiz presidente, e, portanto, se no novo julgamento a decisão dos jurados for idêntica à do primeiro julgamento o juiz presidente não poderá impor pena mais grave.

Por fim, dentro do efeito devolutivo, tem-se a reformatio in mellius.

A corrente majoritária, com apoio em decisões do Superior Tribunal de Justiça, como se vê no Recurso Especial 17.271/RS, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 8 de abril de 2002, e ainda no HC 35.580/PR, DJ de  13de dezembro de 2004,  e no HC 9.633/MG, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 22 de novembro de 1999, entende ser possível a melhora da situação do réu em recurso exclusivo da acusação, fundamentando tal posicionamento no fato de que se o tribunal verificou erro na condenação ou na dosimetria da pena, não pode estar impedido de corrigi-la em favor do réu, vez que o artigo 617 do Código de Processo Penal apenas veda a reformatio in pejus e não a reformatio in mellius.

Se há um recurso exclusivo do Ministério Público, este dotado de efeito devolutivo amplo, conclui-se que, mesmo ante o não conhecimento do apelo defensivo, seria possível ao Tribunal de Justiça, em grau de apelação, na análise do mérito do recurso, proceder a reforma da sentença condenatória, absolver o réu(Recurso Especial 241.777/BA, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 8 de outubro de 2001, pág. 237.  

Em posição diversa, temos entendimento no Supremo Tribunal Federal[12] que não admite a possibilidade de reforma de situação do acusado para melhor quando somente a acusação tenha recorrido, alegando violação ao princípio tantum devolutum quantum appellatum.

V – A INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Para tal é fundamental a leitura do artigo 566 do Código de Processo Penal, como se lê: ¨não será declarada a nulidade do ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.¨

Deve ser analisada a capacidade do ato nulo influir na decisão da causa. Se influir será caso de discussão da nulidade, é o principio da instrumentalidade das formas.

Se o ato nulo não tiver concorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não há razão para o reconhecimento de declaração da nulidade como se lê do artigo 563 do Código de Processo Penal.

É o princípio da instrumentalidade das formas processuais que fundamenta o artigo 566 do Código de Processo Penal, no sentido de que não será declarada a nulidade do ato processual que não  houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Bem explicita MIRABETE[13]  que se os atos processuais têm como fim a realização da justiça e esta é conseguida apesar da irregularidade daqueles, não há razão para renová-lo. O processo é um instrumento, um meio para formulação da verdade, e não um fim.

VI – DO PRINCIPIO DA CAUSALIDADE

Como se lê do artigo 573, § 1º, do Código de Processo Penal, se a consequência jurídica do ato nulo, que vicia o processo, é a declaração de sua nulidade, nada mais lógico que a nulidade estenda-se aos atos que sejam subsequentes àqueles e que lhe sejam dependentes.

Se houver nulidade em relação ao ato de escolha dos jurados, estará viciado o processo.

Outro exemplo se dá com a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, em matéria de prova, artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, viciando a decisão que se apega a tal prova para solução da lide. O tribunal deve desconsiderar as provas ilícitas que tiverem sido irregularmente admitidas. Tais provas devem ser desentranhadas dos autos. A causa será julgada como se tais provas não existissem.

A doutrina, com GRINOVER[14], faz menção a decisão da Quarta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Dante Busana, em 3 de dezembro de 1990, que desconsiderou a prova ilícita resultante da busca e apreensão realizada sem mandado judicial com invasão do domicílio, absolvendo o réu. A hipótese é de clara nulidade absoluta.

Mesmo na busca da verdade real, não devem ser admitidas no processo as chamadas provas ilícitas, ou as ilícitas por derivação, que são aquelas provas, em si mesmas lícitas, mas a que se chegou por intermédio de informação obtida pela prova licitamente colhida, como é o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Será ainda o fato da interceptação telefônica clandestina, por intermédio do qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato, que em depoimento, que foi regularmente prestado, incrimina o acusado.

Sabe-se que a jurisprudência distingue a interceptação telefônica da gravação da conversa própria com terceiro, tendendo a admiti-la no processo.[15]

Quanto ao principio da identidade física do juiz entende-se que se dá nulidade relativa em sua não observância, a teor do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal. Para OLIVEIRA[16], a incompetência, para o caso, quando relativa, somente poderia ser objeto de ser suscitada pelo juiz, até o início da audiência de instrução e julgamento, pois o juiz que instrui o processo será quem decide.

A relativização do principio da identidade física do juiz tem aplicação ainda no processo penal, já que vige o princípio da pas de nullité sans grief, traduzido nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Tudo isso sem esquecer que o Código de Processo Civil se aplica de maneira subsidiária, como se lê dos artigos 3º, 139 e 362 do Código de Processo Penal.

Sendo assim, na hipótese de não aplicação do principio da identidade física do juiz será necessário que a parte demonstre que há prejuízo. É o que se lê de decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 163.806/DF, Relator Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do Tribunal de Justiça de São Paulo), DJe de 11 de outubro de 2010.

No juízo competente os atos decisórios são cassados obrigatoriamente, não podendo ser ratificados.[17]

A incompetência do juízo  anula os demais atos decisórios(artigo 567 do Código de Processo Penal).

A Sumula 709 do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que  ¨salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.¨

 É tradição da jurisprudência e da doutrina o entendimento de que o recebimento da denúncia, apesar de ato que têm carga decisória, juízo de prelibação sobre a existência de uma fumaça de bom direito na ação penal, é considerado ratificável pelo juízo competente.[18]

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 74.297, DJ de 27 de março de 1974, discutiu  se o ato judicial de recebimento da denúncia é ato decisório.

Durante a sustentação de voto do Ministro Bilac Pinto, foi trazida a colação lição do Professor J. Canuto Mendes de Almeida, catedrático da cadeira de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando disse:

¨Tratando-se de dualidade de ato processual, na mesma ação penal, bem é de se entender à indubitável circunstância de que tal reiteração acusatória careceu do caráter de denúncia, pretendido pelo digno promotor público daquela comarca fluminense. Inobstante a cota que a acompanhou, sua natureza jurídico-processual poderia ter sido a de mero aditamento à denúncia(se a houvesse efetivamente aditado), baseado no art. 569 do Código de Processo Penal, tal como é a do aditamento à queixa, previsto no art. 29 desse Código. Mas nem mesmo aditamento à denúncia foi tal ato de reiteração.

A segunda denúncia, reiterando a anterior, não mais fez do que ratificá-la. E, como diz o prof. Tornaghi, ¨a ratificação de ato anterior não o invalida nem convalida; limita-se a reconhecê-lo como bom e valioso. Tem caráter puramente declaratório, jamais constitutivo e seus efeitos se produzem ex tunc, isto é, desde a data do ato ratificado.¨

Ainda foi o Ministro Bilac Pinto, em seu voto, que informa que Florêncio de Abreu aduziu que a antiga jurisprudência pátria uniformemente entendia que se não anulam os atos ordinários e probatórios do processo organizado por juiz incompetente, mas tão-somente os atos decisórios. Essa ainda a lição de ESPINOLA FILHO[19], FRANCO[20], NORONHA[21], TORNAGHI[22], dentre outros.

O Ministro Bilac Pinto, naquele leading case, trouxe a colação a lição de MARQUES[23] para quem o ajuizamento da denúncia processa-se através de despacho, que possui conteúdo ordinário ou de expediente, no qual se encerra somente um juízo de admissibilidade quanto à regularidade formal da denúncia, viabilidade da relação processual e viabilidade do direito de ação. Essa a lição oriunda de J. Canuto Mendes de Almeida e Hélio Tornaghi, que foram ali citados.

Deve-se ir mais adiante, pois ESPÍNOLA FILHO[24] diz que se trata de interlocutória simples, por ser meramente ordinatória do processo que não se anula pela incompetência do juiz que as proferiu.

A ementa daquele acórdão tinha o seguinte teor:

¨Ação penal – interrupção da prescrição pelo despacho que recebeu a denúncia – Denúncia oferecida e recebida em juízo incompetente, com o oferecimento de nova denúncia no juízo competente – Alegação de validade do recebimento da primeira denúncia, por se não tratar de ato decisório, devendo considerar-se o seu recebimento, não o da ulterior denúncia, como causa interruptiva da prescrição – Improcedência da alegação – O despacho que recebe a denúncia, embora contenha carga decisória, não é ato decisório mencionado no art. 567 do Código de Processo Penal, mas é ato renovável e ratificável(Código de Processo Penal, art. 108, § 1º). Legalidade do oferecimento de nova denúncia. Interrupção do prazo prescricional pelo despacho que a recebeu e determinou a instauração da ação penal com base nela – Recurso Extraordinário conhecido e provido.¨

No julgamento do RHC 5.871 , Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 28 de abril de 1997, se lê que o despacho de recebimento da denúncia, tem cunho decisório, porquanto acolhe ou não a pretensão deduzida pela acusação, e quando proferido por juiz incompetente é ineficaz para interromper a prescrição.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 68.269, em que foi Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9 de agosto de 1991, entendeu que declarada em apelação a incompetência da Justiça Federal, por ser o caso de esfera da Justiça Estadual, não se circunscreve a nulidade à sentença, cuidando-se da chamada competência de atribuições, de matriz constitucional, na medida em que sua falha acarreta a nulidade ex radice do processo, seja por carência absoluta de jurisdição do órgão judiciário que presidiu aos atos instrutórios, seja pela decorrente ilegitimidade ad causam do Ministério Público estadual.

Foram GRINOVER, FERNANDES e MAGALHÃES[25] que advertiram que em face da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar, a teor do artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, não há como aplicar-se a regra do artigo 567 do Código de Processo Penal aos casos de incompetência constitucional, não podendo haver aproveitamento dos atos não-decisorios, quando se tratar de competência de jurisdição, como ainda competência funcional, hierárquica ou recursal, ou de qualquer outra que venha a ser estabelecida pela Constituição.

Com a nulidade ex radice do processo, poderia, se for o caso, ser pronunciada a prescrição.

É conhecida a posição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 74.297 – RJ, Relator Ministro Rodrigues Alckmin, RTJ 69/758, quando se disse que o ato judicial do recebimento da denúncia é ato decisório. Ficaram vencidos os Ministros Bilac e Baleeiro que entendiam não se tratar de ato decisório.

Disse ali o Ministro Bilac Pinto que o recebimento da peça inicial penal nada decide em definitivo, apurando-se o seu caráter irrecorrível. Cabendo recurso da decisão que não recebe a denúncia ou a queixa, concluindo que o despacho que acolhe a denúncia, na linha do Ministro Lafayette Guimarães, possui a mesma roupagem de cite-se no Processo Civil, sem que aqui jamais se tenha afirmado que este ato seja decisório.

Divergiu desse entendimento, no RE 74.297/RJ, o Ministro Rodrigues Alckmin, ao dizer que não dava adesão à tese de que o recebimento da denúncia é simples despacho de expediente. Entendeu que se tratava de decisão após cognição liminar e necessariamente incompleta, para afirmar existentes pressupostos e justa causa para ação penal, pois mero despacho não é. Considerava, pois, que o despacho que recebe a denúncia se há de entender como ¨ato decisório¨, a que se refere o artigo 567 do Código de Processo Penal. Entendia que da, conjugação do disposto no artigo 567 e no artigo 108 do Código de Processo Penal, em sendo incompetente o juízo, os atos decisórios são nulos.  

Para o Ministro Xavier de Albuquerque, ¨isoladamente considerado, o despacho de recebimento da denúncia é, sem dúvida, ato decisório, pois envolve juízo de delibação da demanda penal.¨

Não se desconhece outra decisão, já pelo Superior Tribunal de Justiça,   esta no Recurso Especial 2.378 – SC, Relator Ministro Carlos Thibau, no sentido de que sendo decisório o despacho de recebimento da denúncia a incompetência superveniente declarada de quem o proferiu anula-o, pelo que o respectivo efeito interruptivo do prazo prescricional deixa de existir. Mesmo tratando-se de incompetência relativa, de denúncia recebida por juiz relativamente incompetente, o reconhecimento da nulidade impedirá a interrupção do prazo prescricional, como se vê da jurisprudência.

Por sua vez, o Ministro Costa Leite, no julgamento do já citado Recurso Especial 2.378, aduziu que ainda que se entenda que o despacho de recebimento da denúncia não é ato decisório, certo é que a interrupção da prescrição somente se opera com a ratificação no Juízo competente, a teor do que já fora decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Penal 12 – SP.

Não anulado o recebimento da denúncia, em caso de incompetência relativa, o processo seguiria seu curso normal, com o aproveitamento de todos os atos não decisórios. A ratificação, que é mencionada no artigo 108, § 1º, do Código de Processo Penal, seria automática.

Colho, a propósito, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 719.421/RJ, Relator para o acórdão o Ministro Nilson Naves, DJ de 25 de setembro de 2006, quando se entendeu que a incompetência do juízo anula os atos decisórios, a teor do artigo 567 do Código de Processo Penal e que é decisório o ato de recebimento da denúncia. Assim, tratando-se de caso de competência da Justiça Estadual, a declaração, em casos que tais, de incompetência da Justiça Federal provoca nulidade radical – nulidade ex radice do processo.

Para melhor entender a matéria, necessário atentar para   a explícita observação de OLIVEIRA[26] ao dizer que o entendimento no sentido de o recebimento da denúncia não configurar um ato decisório seria mais confortável.

Quanto a prescrição, lanço a colação os termos do HC 76.748/MT, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, decisão unânime, DJ de  17 de março de 1998, quando se disse que a interrupção pela decisão condenatória em processos de competência originária dos tribunais ocorre na data do julgamento e não da data da publicação do acórdão.

De outra parte, quando se trata de ilegitimidade ativa no ajuizamento da peça acusatória, a nulidade é absoluta, como é o caso do oferecimento de denúncia, se o caso é de ação penal privada, mediante queixa. Nesse caso o processo deve ser anulado ab initio.

Em se tratando de ação de iniciativa privada os defeitos da procuração outorgada pelo querelante devem ser sanados dentro do prazo decadencial previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal.


[1] GRINOVER, ADA PELLEGRINI,  e outros,  As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros, 1997, pág. 18.

[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, pág. 669. 

[3] MARQUES, José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, São Paulo, Forense, 1961, volume III, pág. 407.

[4] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, obra citada, pág. 684.

[5] MIRABETE, Júlio Fabbrini, obra citada, pág. 569.

[6] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, obra citada, pág. 681.

[7] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, Curso de Processo Penal, 4ª edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2005.

[8] MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, Atlas, 2004.

[9] MIRABETE, Júlio Fabbrini, obra citada.

[10] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli, obra citada.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, pa´g. 1053.

[12] RTJ 103/398-9 895, 105/745, 108/418,  entre outros.

[13] MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1991, pág. 565.

[14] GRINOVER, Ada Pellegrini, obra citada, São Paulo, Malheiros, 1992, pág. 116.

[15] RJTJESP, 122/466.

[16] OLIVEIRA, Eugênio Paccelli, obra citada, pág. 678.

[17] RT 575/367.

[18] RTJ  79/436, RT 616/374 ,dentre outras decisões.

[19] Espínola Filho, Eduardo, Código de Processo Penal Brasileiro, volume II, pág. 291.

[20] FRANCO, Ary Azevedo, Código de Processo Penal, volume III, pág. 104 e 105.

[21] NORONHA, E.Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, pág. 366.

[22] TORNAGHI, Hélio, Comentários ao Código de Processo Penal, volume I, tomo II, pág. 309.

[23] MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, volume II, pág. 160 a 161.

[24] ESPÍNOLA FILHO, Eduardo, obra citada,. Volume I, pág. 04, 45 e 195.

[25] GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, obra citada, 8ª edição, RT, 2004, pág. 57 e 58.

[26] OLIVEIRA, Eugênio Paccelli, obra citada, pág. 679.


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