- NATUREZA E REGIME JURÍDICO
A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), criada pela Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, é vinculada à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, é uma autarquia especial, caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes, que atuam em regime de colegiado.
Possui patrimônio e receitas próprios, que lhe permitem exercer atividades típicas da Administração Pública, mediante gestão administrativa e financeira descentralizada. Tem competência para regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.
Nesse sentido, dispõe o artigo 4º da Lei nº 11.182/2005: “a natureza de autarquia especial conferida à ANAC é caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes”.
Tem como atribuições regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária. Para tal, o órgão deve observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, adotando as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento da aviação.
A atividade regulatória da ANAC pode ser dividida em duas vertentes: a regulação técnica e a regulação econômica. A regulação técnica ocupa papel de destaque na Agência e busca principalmente a garantia da segurança aos passageiros e usuários da Aviação Civil, por meio de regulamentos que tratam sobre a certificação e fiscalização da indústria. Isto decorre da necessidade de que as operações aéreas cumpram rígidos requisitos de segurança e de treinamento de mão de obra.
Já a regulação econômica refere-se ao monitoramento e possíveis intervenções no mercado de modo a buscar a máxima eficiência. Para tanto, são emitidos regulamentos que abrangem não somente as empresas aéreas, mas também os operadores de aeródromos.
É importante ressaltar que não estão no campo de atuação da ANAC as atividades de investigação de acidentes aeronáuticos e o controle do espaço aéreo, que ficam a cargo, respectivamente, do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes (CENIPA) e do Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA).
- FUNDAMENTO LEGAL
Embora não haja disciplina legal única, a instituição das agências vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente.
Estão sendo criticadas como autarquias de regime especial. Sendo autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afasta a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
Com relação aos dirigentes, a Lei nº 9.986, de 18-7-2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, veio uniformizar as normas sobre seu provimento, ao determinar que os mesmos serão escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, porém dependendo, a escolha, de aplicação pelo Senado Federal. De acordo com o art. 4º, “as Agências serão dirigidas em regime de Colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles seu Presidente ou Diretor-Geral ou Diretor-Presidente”. Por sua vez, o artigo 5º estabelece que “o Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidades dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação do Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Constituição Federal”. De acordo com o artigo 6º, o mandato dos Diretores será estabelecido pela lei instituidora de cada agência. O artigo 8º previu a chamada “quarentena”, de conteúdo moralizador, ao proibir o ex-dirigente de exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato. No período de impedimento, o ex-dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu.
Quanto aos servidores, o seu regime jurídico foi definido pela Lei n° 9.986, de 18-7-2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras. Ocorre que os artigos 1º, 2º e parágrafo único, 12 e §1º, 13 e parágrafo único, 15, 14 e inciso I, 27 e30 dessa lei, que determinavam que as agências reguladoras teriam suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, foram liminarmente suspensos pelo STF na ADI 2310, tendo em vista o entendimento de que a função que desempenham constitui atividade típica do Estado, com a qual é incompatível o regime celetista. Essa ADI acabou por perder o seu objeto, tendo em vista que a Lei nº 9.868/200 foi alterada pela Lei nº 10.871, de 20-05-2004, que substituiu o regime celetista pelo estatutário, extinguiu os empregos públicos que haviam sido criados e criou cargos públicos sujeitos aos regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112, de 11-12-1990.
Entretando, a independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe, a agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, da mesma forma que outros órgãos administrativos, mas isto não impede e não pode impedir o controle das suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV, da Constituição, em cujos termos “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse dispositivo significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema de unidade de jurisdição, ao contrário de outros países que seguiram o direito francês e adotaram o sistema da dualidade de jurisdição, que admite, ao lado da jurisdição comum, a jurisdição administrativa, com competência para dirimir conflitos de interesse envolvendo a Administração Pública, com força de coisa julgada. Essa possibilidade não existe no direito brasileiro. Qualquer tipo de ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.
Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que os seus atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da Constituição.
Neste contexto, a independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para o outro. Como autarquias, compõem a Administração Indireta, sendo-lhes aplicáveis todas as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercidos pelo Ministério a que se achem vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no artigo 49, X, da Constituição, não podendo escapar à “direção superior da administração federal”, prevista no artigo 84, II. Porém, como autarquias de regime especial, os seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior parte das entidades da Administração Indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargo de confiança do Chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a interferências, mesmo que ilícitas.
As atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na concessão, permissão e autorização.
Isso significa que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência.
Quanto às agências que atuam no exercício do poder de polícia, as atribuições são aquelas inerentes a esse poder, tais como as de normatizar a atividade (nos limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas, aplicar sanções, hipótese da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.
Das características que vêm sendo atribuídas ás agências reguladoras, a que mais suscita controvérsias é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome da agência. Nos dois tipos de Agências reguladoras, a função reguladora está sendo outorgada de forma muito semelhante á delegada às agências reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas está sendo dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos.
A primeira indagação diz respeito aos fundamentos jurídicos-constitucionais para a delegação de função normativa às agências. As duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP, com a referência à expressão órgão regulador contida nos artigos 21, Xi, e 177 §2º, III.
As demais não têm previsão constitucional, o que significa que a delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência. Por isso mesmo, a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador.
As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeito interno; (b) conceituar, interpretar, explicar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e especializada das agências. A lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos técnicos especializados. Por exemplo, a Lei nº 9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dá a ela competência para estabelecer normas e padrões sobre “limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde” (art. 7º, IV); a Agência, dentro de seus conhecimentos técnicos, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindo os “contaminantes”, os “resíduos técnicos”, os “desinfetantes” etc., e estabelecendo os respectivos padrões e limites. Trata-se de conceitos indeterminados que a agência vai tornar determinados. Ela não estará inovando na ordem jurídica, mas explicitando o sentido dos vocábulos contidos em lei. Se, ao exercer essa função, for além do previsto em lei, estará infringindo o princípio da legalidade.
A ANAC, criada pela Lei 11.182 de setembro de 2005, teve por objetivo substituir órgãos diretamente ligados ao governo por uma autarquia, visando uma administração mais autônoma e técnica da aviação civil nacional, buscada por meio de descentralização administrativa e menor influência política direta. Muitos especialistas defenderam a medida sustentando que há uma influência positiva no setor, atraindo investimentos, dada a criação de um ambiente econômico propício devido à criação e manutenção de regras novas e estáveis.
- ESTRUTURA
A Agência Nacional de Aviação Civil se organiza a partir de uma Diretoria Colegiada com quatro Diretores e um Diretor-Presidente. Seus membros são indicados periodicamente para exercer um mandato de cinco anos. Ligados à Diretoria existem assessorias e superintendências que regulam atividades-meio essenciais ao funcionamento da agência.
As superintendências relacionadas às áreas-fim da agência são aquelas que performam efetivamente a regulação, e estão cada uma ligada a um dos quatro Diretores: a Superintendência de Segurança Operacional, a Superintendência de Infraestrutura Aeroportuária, a Superintendência de Aeronavegabilidade e a Superintendência de Regulação Econômica e Acompanhamento de Mercado. As três primeiras realizam regulação técnica; a última, regulação econômica.
A estrutura organizacional da ANAC se dá da seguinte forma:
Em termos de estrutura física, a ANAC tem diversos prédios espalhados em território nacional, principalmente sua sede em Brasília - DF, e as quatro unidades regionais: Rio de Janeiro, São Paulo, Porto Alegre e Recife. Além disso, possui também uma unidade em São José dos Campos, um centro de treinamento no Aeroporto de Jacarepaguá e um escritório de aviação civil em Curitiba.
- LIMITES DA FUNÇÃO NORMATIVA
Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lei está afeta. Se for entidade da Administração indireta, ela está sujeita ao princípio da especialidade, significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei. Aliás, a ideia de especialização sempre inspirou a instituição das agências norte-americanas, como também foi uma das inspiradoras da instituição de autarquias no direito europeu-continental.
No direito brasileiro, existem, desde longa data, entidades com função reguladora, ainda que sem a denominação de agências. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em trabalho sobre o papel das agências reguladoras e fiscalizadoras, publicado na revista Fórum Administrativo, ano 1, n° 3, p. 253-257, menciona, no início do século passado, no período 1930-1945, o Comissariado da Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), o Instituto do Açúcar e do Álcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Pinho (1941), o Instituto Nacional do Sal (1940), todos esses institutos instituídos como autarquias econômicas, com a finalidade de regular a produção e comércio. Além desses, podem ser mencionados outros exemplos, como o Banco Central, o Conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores Mobiliários e tantos outros órgãos com funções normativas e de fiscalização.
Assim, a inovação maior é o próprio vocábulo agência, antes raramente utilizado para designar entes da Administração Pública. A função normativa sempre foi exercida por inúmeros órgãos, com maior ou menos alcance, com ou sem fundamento constitucional. Tal como nos Estados Unidos, a própria lei que instituiu esses entes já lhes confere poder normativo ou regulador.
Regular significa, no caso, organizar determinado setor afeto à agência, bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. Nas palavras de Calixto Salomão Filho, a regulação, em sentido amplo, “engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia”. A seu ver, “a concepção ampla justifica-se pelas mesmas razões invocadas acima. Na verdade, o Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização – impondo preços, quantidade produzida etc. – como quando edita regras no exercício do poder de polícia administrativo”. Dentro dessa função regulatória, considerada no duplo sentido assinalado pelo autor, pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro:
• as que exercem, com base em lei típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei nº 9.782, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei nº 9.961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei nº 9.984, de 17-7-2000;
• as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.).
As primeiras não são muito diferentes de outras entidades anteriormente existentes, como o Banco Central, o Cade, a Secretaria da Receita Federal, o Conselho Monetário Nacional.
As segundas é que constituem novidade maior no direito brasileiro, pelo papel que vêm desempenhando, ao assumirem os poderes que, na concessão, permissão e na autorização, eram antes desempenhados pela própria Administração Pública Direta, na qualidade de poder concedente. E esse papel vem sendo assumido quando o objeto Ca concessão é um serviço público, como nas hipóteses, elencadas no art. 21, XI e XII, da Constituição, e quando o objeto da concessão é a exploração de atividade econômica monopolizada, como nas hipóteses do art. 177.
Sabe-se que todo contrato de concessão (como os contratos administrativos em geral) possui um duplo aspecto: o que diz respeito ao seu objeto, referente à execução da atividade delegada ao particular; o que diz respeito ao aspecto financeiro, referente aos direitos do contratado, que é, em regra, empresa capitalista que objetiva o lucro; disso resulta a presença, na concessão, de cláusulas regulamentares, que visam garantir que o serviço seja prestado pela forma mais adequada ao interesse público, e de cláusulas contratuais, que objetivam garantir o direito da concessionária ao equilíbrio enconômico-financeiro.
Do primeiro aspecto resultam determinadas características da concessão, como o reconhecimento de poderes à Administração concedente, em especial os de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, os de encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de decretar a caducidade e de fazer a reversão de bens da concessionária ao término da concessão.
Todos esses poderes são exercidos tradicionalmente pela própria Administração Pública Direta, no entanto, atualmente, à medida que vão sendo instituídas as chamas agências reguladoras, vêm as mesmas assumindo esses poderes.
Neste contexto, no que consiste do limite normativo imposto à ANAC, conclui-se que, em que pese concedidos às agências reguladoras a função normativa, esta função está limitada ao objeto de própria regulamentação.
Ou seja, não é permitido à ANAC, a criação de normas que não sejam diretamente ligadas à matéria de aviação civil, sob pena de ser afrontado o Princípio da Separação de Poderes, uma vez que as agências são elementos do Poder Executivo, e a sua função não deve ser a de criar normas, sendo esta, a função do Poder Legislativo.
