Da impossibilidade do cancelamento de precatórios após o quinquídio decadencial de 5 anos à luz das normas gerais sobre invalidação de atos administrativos

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[1] Bulos, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, 5ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional nº 39/2002, São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 949.

[2] “Não cabe Recurso Extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios”.

[3] “Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional.”

[4] “Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o judiciário (art. 2º). A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função. Assim, ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (ou legislativa); ao Executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional. Entretanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há, sim, preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição. Aliás, é nesse sentido que se há de entender a independência e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituição. Por essa razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a função jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, 11, CF). Exerce também a função administrativa quando organiza seus serviços internos (arts. 5 1 , IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional) , pratica atos no exercício de função normativa, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF) , e de função administrativa, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, ‘a’, ‘b’, ‘c’; art. 96, 11, ‘a’, ‘b’ etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à função jurisdicional, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo. A função jurisdicional típica, assim considerada aquela por intermédio da qual conflitos de interesses são resolvidos com o cunho de definitividade (res iudicata), é praticamente monopolizada pelo Judiciário, e só em casos excepcionais, como visto, e expressamente mencionados na Constituição, é ela desempenhada pelo Legislativo.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 03)

[5] “Na prática, a função administrativa tem sido considerada de caráter residual, sendo, pois, aquela que não representa a formulação da regra legal nem a composição de lides in concreto. Mais tecnicamente pode dizer-se que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, págs. 04/05)

[6] Sobre o conceito de ato administrativo, pode se dizer que é a noção “de que entre a lei e a operação material da Administração deve existir uma declaração prévia de vontade, submetida a uma forma determinada, afirmando que um caso individual encontra-se subsumido a uma regra de direito e que a Administração fará valer a norma sobre ele.” (Soares, Lucéia Martins, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 126)

[7] “Atos de império são os que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império (ius imperii), não intervindo a vontade dos administrados para sua prática.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 130)

[8] “Atos individuais (também denominados concretos) são os que se preordenam a regular situações jurídicas concretas, vale dizer, têm destinatários individualizados, definidos, mesmo coletivamente”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 130)

[9] “Atos internos são aqueles que se dispõem a produzir efeitos no âmbito interno das repartições públicas. Dirigem-se aos agentes, órgãos ou entidades da Administração Pública, não incidindo diretamente sobre os particulares.” (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 205)

[10] “O ato vinculado é aquele em que o agente público fica com sua possibilidade de atuação restrita à única hipótese veiculada pelo mandamento normativo. Não há margem para escolhas. São exemplos desses atos a concessão de aposentadoria e a expedição de licença para dirigir veículos automotores”. (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 206)

[11] “Ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. É o caso da permissão, autorização, dispensa, aplicação de penalidade, revogação”. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 236)

[12] “Ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório; este último pode ser pressuposto ou complementar daquele.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 234)

[13] “Já os atos compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 132)

[14] “Embora, nos atos compostos, uma das vontades já tenha conteúdo autônomo, indicando logo o objetivo da Administração, a outra vai configurar-se, apesar de meramente instrumental, como verdadeira condição de eficácia.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 132)

[15] “São irrevogáveis os atos que a Administração não mais pode retirar do mundo jurídico por razões administrativas ligadas a sua conveniência e oportunidade. Como exemplo, uma licença para exercer profissão.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 133)

[16] “que pode suceder pelas seguintes razões: a) esgotamento do conteúdo jurídico; por exemplo, o gozo de férias de um funcionário; b) execução material; por exemplo, a ordem, executada, de demolição de uma casa; c) implemento de condição resolutiva ou termo final;” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 247)

[17] “A extinção dos atos administrativos pode acontecer em virtude da ocorrência de fatos jurídicos, que se apresentam como acontecimentos naturais ou involuntários capazes de trazer consequências para o Direito, ou em razão de atos jurídicos, que consistem em manifestações da vontade humana, aptas a desencadear relações intersubjetivas que interfiram na esfera jurídica de alguém.” (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 218)

[18] “Como bem assinala DORIS PICCININI GARCIA, a extinção do ato administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento de seus efeitos. Aduz, entretanto, que não se pode deixar de reconhecer que há outras formas anômalas pelas quais ocorre a extinção”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 153)

[19] “Toda relação jurídica – e não seria diferente com a relação jurídico-administrativa – pressupõe a existência de, ao menos, dois sujeitos e de um objeto; daí porque se dizer que ao Direito não interessam os problemas intra-subjetivos. Os sujeitos da relação jurídico-administrativa são a Administração Pública e o destinatário do ato, ao passo que o objeto consiste no liame que une os dois sujeitos. Com a disaparição de um desses elementos indispensáveis, extingüe-se o ato administrativo. O desaparecimento do elemento subjetivo Administração ocorre, v.g., com a extinção de uma autarquia ou de uma fundação pública. O destinatário do ato, por sua vez, desaparece com a morte de um servidor, extinguindo os efeitos da nomeação, ou com a dissolução de uma empresa, pondo fim a um ato de autorização ou permissão. Como exemplos de desaparecimento do objeto, lembramos as hipóteses de tomada pelo mar de um terreno de marinha dado como enfiteuse, ou a destruição do World Trade Center, pelos atos dos terroristas, ou de imóveis da orla da Indonésia, provocada pelo tsunami, que extinguem, v.g., as licenças de uso comercial desses imóveis. (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, págs. 219/220)

[20] Citando Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que a retirada do ato administrativo subdivide-se em: a) revogação, em que a retirada se dá por razões de oportunidade e conveniência; b) invalidação, por razões de ilegalidade; c) cassação, em que a retirada se dá ‘porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica’; o autor cita o exemplo de cassação de licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância; d) caducidade, em que a retirada se deu ‘porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente’; o exemplo dado é a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso; e) contraposição, em que a retirada se dá ‘porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles’; é o caso da exoneração de funcionário, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 247)

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[21] Citando Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, define renúncia como a forma de extinção do ato administrativo “pela qual se extinguem os efeitos do ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que desfrutava.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 247)

[22] “É aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato. Se nenhum outro efeito vai resultar do ato, este se extingue naturalmente. Exemplo: a destruição de mercadoria nociva ao consumo público; o ato cumpriu seu objetivo, extinguindo-se naturalmente.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 153)

[23] “Embora muitos dos autores se refiram à ‘anulação’ dos atos administrativos, decidimos adotar o termo ‘invalidação’, seguindo, aliás, a posição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, para significar qualquer desconformidade do ato com as normas reguladoras, evitando-se, desse modo, que a referência à ‘anulação’ cause a insinuação de que trata de processo de desfecho apenas da anulabilidade, e não da nulidade.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 156)

[24] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 248

[25] “A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 165)

[26] “O aspecto que se discute é quanto ao caráter vinculado ou discricionário da anulação. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a Administração está obrigada a anular o ato ou tem apenas a faculdade de fazê-lo? Há opiniões nos dois sentidos. Os que defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade; os que defendem a faculdade de anular invocam o princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Para nós, a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão. Também têm aplicação os princípios da segurança jurídica nos aspectos objetivo (estabilidade das relações jurídicas) e subjetivo (proteção à confiança) e da boa-fé.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, págs. 248/249)

[27] “O fundamento dessa iniciativa reside no princípio da legalidade (art. 37, caput, CF). De fato, o administrador não estaria observando o princípio se, diante de um ato administrativo viciado, não declarasse a anomalia através de sua invalidação. (...) A autotutela se caracteriza pela iniciativa de ação atribuída aos próprios órgãos administrativos. Em outras palavras, significa que, se for necessário rever determinado ato ou conduta, a Administração poderá fazê-lo ex officio, usando sua autoexecutoriedade, sem que dependa necessariamente de que alguém o solicite. Tratando-se de ato com vício de legalidade, o administrador toma a iniciativa de anulá-lo; caso seja necessário rever ato ou conduta válidos, porém não mais convenientes ou oportunos quanto a sua subsistência, a Administração providencia a revogação.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 159 e 161)

[28] “(...) a Administração tem o dever de restaurar a legalidade; e, nesse intuito, acaso verificada a impossibilidade de convalidar o ato viciado, restar-lhe-á analisar, no bojo de processo administrativo específico, a viabilidade de invalidá-lo.” (Simões, Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 158)

[29] “Se é verdade que a Administração tem o dever de autotutela, não menos verdadeiro é o fato de que o exercício de tal dever esbarra em limites.” (Simões, Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 160)

[30] “O decurso do tempo, como é sabido, estabiliza certas situações fáticas, transformando-as em situações jurídicas. Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a decadência, como adiante veremos, e o ato deve permanecer como estava.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 160)

[31] “O prazo quinquenal aludido no art. 54 é decadencial e não prescricional: o que se extingue, pelo decurso dele, ausente má-fé do interessado, é o próprio direito da Administração Pública Federal de anular o ato administrativo. Esse direito à invalidação não possui pretensão (jurídica) que lhe corresponda, tal como se dá no caso da prescrição, pois ‘nada há exigir no comportamento da outra parte (administrado), como também nenhum dever jurídico corresponde ao direito de invalidar’”. (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, págs. 131/132)

[32] “A natureza decadencial do prazo previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 afasta conceitualmente a tese que pretende limitar sua incidência à esfera administrativa. A possibilidade de se buscar a invalidação do ato pela via judicial também é fulminada pela decadência, deve pronunciá-la de ofício, nos termos do art. 210 do Código Civil, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.” (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, pág. 132)

[33] “(...) vale observar que o art. 54 da lei federal expressamente mencionou que ‘decai em cinco anos’ o direito da Administração de anular os atos administrativos viciados. Está a se dizer que a Administração recebeu um limite temporal para o exercício de sua competência de invalidar o ato vicioso.” (Soares, Lucéia Martins, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 161)

[34] “(...) a Administração Pública não pode pressupor má-fé do administrado, sem que haja comprovação de sua efetiva ocorrência, para se amparar na possibilidade de anular ato após o prazo legal. (...) não é correta, portanto, conduta de agente público que invalida benefício após o lapso legal, a partir de alegação de má-fé do administrado, quando em realidade ocorreu erro da própria Administração em conceder benefício a maior.” (Nohara, Irene Patrícia e Marrara, Thiago, Processo administrativo: Lei nº 9.784/99 comentada, São Paulo: Atlas, 2009, pág. 348)

[35] “Note-se que para o reconhecimento da decadência, o legislador não exige boa-fé do agente. O dispositivo alude a ‘ausência de má-fé’ (do agente) e essa menção, sobre ser mera discussão semântica, traz repercussões importantes no que toca ao ônus de prova do elemento anímico, para divisar a incidência ou não da decadência. Com efeito, se a lei tivesse referido à expressão salvo comprovada boa-fé, o ônus de demonstrá-la – a boa-fé – seria do destinatário do ato. Mas, ao optar pela expressão salvo comprovada má-fé, deixou ver o que esta (boa-fé) é sempre presumida e que a má-fé somente deve ser proclamada beyond all reasonable doubt (além de qualquer dúvida razoável).” (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, pág. 137)

[36] “(...) havendo má-fé (v.g., fraude ou participação em fraude por parte do beneficiário dos efeitos do ato viciado) inexiste, pela simples e boa leitura da lei, prazo algum decadencial para o direito/dever de anulação. Em outras palavras, a má-fé do beneficiário torna o ato incorrigivelmente nulo e não simplesmente anulável. Para a decretação de nulidade absoluta, continua a inexistir, neste caso, qualquer prazo legal. Convenhamos: nem poderia ser diferente, pois seria escárnio, além de violação grave ao sistema, se a imoralidade tivesse o condão de provocar fato consumado em prol do desonesto beneficiário. (...) o dispositivo alude, pois, à má-fé em geral, seja a do administrado, seja a do administrador, isoladamente consideradas ou em conjunto, porquanto o viés da restrição debilitaria e macularia, entre outros, o princípio da moralidade jurídica. Dito clara e objetivamente: havendo má-fé do administrado ou do agente público (nesta caso, configurando improbidade administrativa), não se aplica o prazo decadencial do art. 54, sob pena de periclitar o sistema, opondo a segurança das relações jurídicas às exigências mínimas da moralidade. Ora, os princípios constitucionais devem ser mutuamente relativizados, não se admitindo a eliminação de qualquer um deles. Logo induvidoso que a ilicitude, sendo de natureza significante e grave, tal como sucede, v.g., quando da prática de ato de improbidade de qualquer uma das espécies (enriquecimento ilícito, dano ao erário ou mera violação aos princípios), deverá acarretar, sem a menor condescendência, a nulidade absoluta e consectários, sendo inaplicável o referido prazo decadencial, devendo a Administração Pública, a qualquer tempo, decretar tal nulidade ou deverá o Poder Judiciário fazê-lo, devidamente provocado.” (Freitas, Juarez, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 99/100)

[37] “Essa má-fé deve ser do destinatário do ato, não podendo este ser prejudicado por conduta imoral alheia.” (Nassar, Elody, Prescrição na administração pública, 2ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 245)

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Sobre o autor
Aldem Johnston Barbosa Araújo

Advogado em Mello Pimentel Advocacia. Membro da Comissão de Direito à Infraestrutura da OAB/PE; Autor do livro "Processo Administrativo e o Novo CPC - Impactos da Aplicação Supletiva e Subsidiária" publicado pela Editora Juruá; Articulista em sites, revistas jurídicas e periódicos nacionais; Especialista em Direito Público.

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Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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