O ARTIGO APRESENTA DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS COM RELAÇÃO AO CRIME DE ROUBO.

ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS DO CRIME DE ROUBO

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado 

I – ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO CRIME DE ROUBO

O código imperial, de 1830, classificando-os como crimes contra a pessoa e a propriedade, previa o roubo e o latrocínio(artigos 269 e 271), punindo-os com a pena de galés e morte, dependendo das circunstâncias.

O código penal de 1890 manteve a mesma classificação e o mesmo sistema. Todavia, incluía na noção de roubo a violência à coisa(destruição ou rompimento de obstáculos), no artigo 358, presumindo a violência à pessoa quando havia o emprego de chave falsa ou se a destruição se dava mediante escalada.

Temos da redação do artigo 157 do código penal  de 1940:

¨Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzindo a possibilidade de resistência.¨

II – OBJETIVIDADE JURÍDICA

Temos no roubo um crime complexo, sendo o objeto da tutela jurídica não só o patrimônio como ainda a liberdade individual e a integridade corporal, pois tais bens são atingidos pela ação delituosa.

Diversa a objetividade jurídica do crime de roubo com relação ao crime de furto(artigo 155 do código penal), onde a ação típica consiste em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, que é tudo que pode ser transportado de um lugar para outro.

O roubo se distingue da extorsão. Existe no roubo a subtração,  uma atividade do agente, enquanto que na extorsão há uma conduta da vítima em entregar a coisa; praticar um ato. Na extorsão deve haver para a vítima alguma possibilidade de opção; no roubo, tal não ocorre, pois a vítima é dominada pelos agentes e obrigada a entregar-lhes as coisas exigidas(RT 604/384). No roubo, o mal é a violência física iminente e o proveito é contemporâneo: na extorsão, que é um crime formal, Súmula 96 do STJ, o mal é de ordem moral, futuro e incerto, como futura é a vantagem a que se visa.

Fácil ver que não estamos diante da hipótese de aplicação do princípio da insignificância. No roubo, mais do que o valor apropriado, prevalece a extrema vilania da ação praticada pelo agente, a merecer a devida reprimenda. Nesse sentido, Recurso Especial 74.302, DJU de 20 de outubro de 1997, pág. 53.140.

Bem resumiu Júlio Fabbrini Mirabete[1] que tratando-se de usos de meios que podem lesar seriamente bens jurídicos importantes, envolvendo a integridade física e a tranquilidade  psíquica, não se pode considerar irrelevante tal fato para efeitos penais.

Não há como condescender ao crime de roubo e por essa razão o objetivo é punir a ação dolosa praticada independente do valor econômico do bem  subtraído.

No entanto, chama-me a atenção para a aplicação da infração bagatelar imprópria.

Há lição de Luiz Flávio Gomes[2] no sentido de que o principio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.

A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais(artigo 59 do código penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.

Volto-me ao que se chamou de caso Angélica Teodoro, mãe de um filho de dois anos, doméstica e desempregada, primária e portadora de bons antecedentes criminais e que ficou presa por 128 dias uma vez que foi acusada de tentativa de roubo por ter sido surpreendida tentando subtrair um pacote de manteiga de 200 gramas correspondente, na época, ao valor de R$3,10(três reais e dez centavos). A matéria foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça, no HC 55.909-SP, Ministro Paulo Gallotti, quando foi concedida liberdade provisória à paciente. Correta a decisão.

Ainda Luiz Flávio Gomes[3], ao estudar a conduta aqui narrada, estabeleceu critério de distinção entre o principio da insignificância e o da irrelevância penal do fato. O primeiro é causa excludente da tipicidade material do fato(seja porque a conduta não é penalmente desaprovada, seja porque há o desvalor do resultado jurídico); o princípio da irrelevância penal do fato é causa excludente da punição concreta do fato, dispensando a aplicação da pena, em razão de ser desnecessária no caso concreto, uma vez que envolve o desvalor ínfimo da reprovação assim como o concurso de uma série de requisitos post factum que conduzem ao reconhecimento de que a pena é desnecessária no caso concreto.

Como já disse o princípio da irrelevância penal do fato tem seu fundamento jurídico no artigo 59 do código penal, onde estamos diante das chamadas circunstâncias judiciais.  

Há o roubo de uso no direito penal? Já se entendeu pela hipótese de crime impossível, se a vítima nada possuía para ser subtraído(JCAT 64/301-2). Para outros, não serve de base para absolvição(RJDTACRIM 9/149).

Para Guilherme de Souza Nucci[4] não existe o chamado roubo de uso, pois o agente para roubar é levado a usar violência ou grave ameaça contra a pessoa, de forma que a vítima tem a imediata ciência da conduta e de que seu bem foi levado embora. Sendo assim afirma-se, corretamente, que ainda que possa não existir, por parte do agente, a intenção de ficar com a coisa definitivamente, consumou-se a infração penal.

III – SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de roubo. Já o sujeito passivo ainda pode ser qualquer pessoa, proprietário ou possuidor ou ainda mero detentor da coisa. É certo que o sujeito passivo da violência ou ameaça pode ser diverso do sujeito passivo da subtração, sendo ambos  as vítimas do crime de roubo.

IV – TIPO OBJETIVO

A ação típica consiste na subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante violência à pessoa ou grave ameaça, ou depois de haver, por qualquer meio, reduzido à vítima à impossibilidade de resistência. Há uma ação idêntica ao crime de furto(subtrair coisa alheia móvel) onde a execução deve dar-se mediante violência à pessoa, seja por esforço corporal sobre a vítima; ameaça(violência moral) ou ainda por outros meios que reduzam a resistência da vítima, como narcóticos, por exemplo.[5]

Para Hugo Nigro Mazzilli[6] há crime de roubo na subtração violenta de maconha ou de outros entorpecentes, com valor patrimonial, sendo comercializados entre viciados e traficantes. Veja o caso da maconha que é produzida e comercializada para fins médicos.

O que chamamos de ¨trombada¨ é hipótese de furto qualificado. Mas se a ¨trombada¨ vier com agressão ou vias de fato contra a vítima, será enquadrada como crime de roubo. O Supremo Tribunal Federal, corretamente, decidiu que o empurrão[7], com o propósito de desequilibrar a vítima ou tolher os seus movimentos, se caracteriza como violência, a determinar a prática do crime de roubo(HC 75.110 – 5 – RS, DJU de 29.9.00). Por sua vez, o arrebatamento inopinado da coisa é visto como crime de furto simples, desde que não haja violência à pessoa(Julgados TACSP, 19/3, 339, 23/2, 153).

De outra parte, a simples violência contra a coisa caracteriza um crime de furto qualificado, por rompimento de obstáculo(artigo 155, § 4º, inciso I). Se a força é empregada como conditio sine qua non para rompimento da coisa, é caso de roubo.

É óbvio que estamos diante de conduta dolosa tipificada pelo crime de roubo quando o agente segura a vítima ainda que por trás, embora não lhe cause lesão(RT 608/442).

É o que chamamos de roubo próprio.

O primeiro ponto controvertido que trarei a discussão diz respeito ao momento consumativo.

Sabe-se que a consumação dos delitos de furto e de roubo é permeada por quatro diferentes teorias: a) teoria da contrectatio, pelo qual a consumação se da pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) teoria da apprehensio ou amotio, segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente; c) a teoria da ablatio, onde a consumação ocorre quando a coisa além de apreendida é transportada, mediante posse pacífica e segura de um lugar para outro; d) a teoria da illatio exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

O Supremo Tribunal Federal(RTJ 155/194) já entendeu que se a coisa subtraída saiu da esfera de vigilância da vítima, está consumado o roubo próprio, pois este fato e a posse tranquila do objeto roubado, ainda que por breve tempo, dão a tônica entre o roubo consumado e o roubo tentado. Para tanto, dizia Nelson Hungria[8] que a doutrina clássica considerava que se após o emprego da violência pessoal não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato de apreensão da coisa é simples tentativa. A consumação se dava com o deslocamento da coisa, mas de modo que esta se transfira para a posse exclusiva do ladrão.

Para Heleno Claudio Fragoso[9], a consumação do crime de roubo se daria, sempre, com a efetiva subtração. Haveria tentativa se a vítima resiste, impedindo a subtração(RT 405/140). Para essa corrente, exige-se a retirada da coisa da esfera de vigilância do proprietário ou possuidor. Nessa linha de pensar, veja-se: Damásio de Jesus[10], Magalhães Noronha,[11] dentre outros.

Mas, corretamente, o mesmo Supremo Tribunal Federal bem entendeu que não é necessário que a coisa roubada haja saído da esfera de vigilância da vitima, bastando a fuga com o bem subtraído para caracterizar a existência de posse, pelo criminoso(RE 102.490, DJU de 16 de agosto de 1991, pág. 10.787; HC 69.292, DJU de 19 de junho de 1992, pág. 9.521).

Em verdade, superada esta a fase de aplicação do entendimento segundo o qual  consumava-se o crime no simples contato do agente com a res objeto de subtração, como havia no direito romano.

Ora, o delito de roubo assim como o de furto  é de cunho material e não formal. O roubo é, além disso, um crime comum(aquele que não demanda um sujeito ativo qualificado ou especial); comissivo, especialmente comissivo por omissão; instantâneo, de dano, plurissubsistente, admitindo tentativa.

Até meados de 1987, o Supremo Tribunal Federal adotava a teoria da ablatio, segundo a qual os requisitos para a consumação seriam: apreensão da coisa; afastamento da disponibilidade da vítima e posse tranquila do objeto.

Louvável o voto do Ministro Moreira Alves ao aduzir que ¨para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo detentor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata.¨

Daí correto dizer que a fuga com a coisa em seu poder traduz de forma inequívoca a existência de posse(Recurso Extraordinário 102.490 – SP, 17 de setembro de 1987).[12]

Trago ainda a colação, entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 89.958 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27 de abril de 2007, pág. 68, quando se reiterou que se dispensa para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada esfera de vigilância da vítima e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata.

Conclusivo o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC 92.450/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o acórdão, o Ministro Ricardo Lewandowski, 16 de setembro de 2008, quando se disse que a prisão do agente ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima, ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do  roubo.

Aplicou-se o entendimento de que deve ser dispensado, para a consumação do crime de roubo, o critério da saída da coisa da ¨chamada esfera de vigilância da vitima¨, contentando-se com a verificação de que cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha a posse da coisa furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata(HC 89.959 – SP, Primeira Turma, Relator Ministro Carlos Ayres de Britto, 29 de maio de 2007). Nessa linha, ainda podemos encontrar: RE 102.490/SP, DJU de 16 de agosto de 2001; HC 89.958/SP, DJU de 27 de abril de 2007, dentre outros julgados.

Ganha, desta forma, no Supremo Tribunal Federal força a orientação de que não basta que a coisa saia da esfera de disposição da vítima, bastando que cesse a violência para que o poder de fato sobre ela se transforme de detenção em posse, consumando-se o delito(RT 677/428).

Para alguns, então, o crime de furto, tal como o roubo, se consuma quando a coisa sai de vigilância da vítima(JSTJ 4/292) Por sua vez, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça  seguia a doutrina da amotio, como se lê de julgamento no REsp 407.162 – SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 26 de novembro de 1993 e ainda no EREsp 229.147 – RS, Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 9 de março de 2005, dentro de precedentes no EREsp 197.848 – DF, DJ de 15 de maio de 2000 e ainda no EREsp 78.434 – SP, DJ de 6 de outubro de 1997.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.220.817 - SP, DJe de 28 de junho de 2011, em que foi Relator o Ministro Og Fernandes, reafirma esse correto entendimento no sentido de que o crime de roubo – da mesma forma que o crime de furto – se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia, ainda que não seja a posse tranquila, fora da vigilância da vítima. Veja-se ainda: Recurso Especial 932.031/RS, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 14 de abril de 2008.

Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal é desnecessária à consumação a locupletação do agente (RTJ 116/280). Se há fuga do coautor, se um deles foi preso no ato, mas outro fugiu com alguns dos valores, o roubo está consumado para ambos(RE 101.982, DJU de 14 de novembro de 1985, pág. 20.568).

De toda sorte, há julgamento no sentido de que estará consumado o crime, porém, se agente, antes de ter a posse tranquila da coisa, se desfaz dela quando perseguido, não a recuperando a vítima(RT 674/359).

V – TIPO SUBJETIVO

É o dolo como elemento do tipo com a consciência e a vontade de empregar violência à pessoa ou grave ameaça, como modo de execução.

VI – A PENA

A pena é de quatro anos a dez anos, de reclusão, e multa.

O parágrafo segundo do artigo 157 oferece hipóteses de aumento de pena de um terço até metade.

Porém, se da violência resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além de multa. Se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

VII – CONCURSO DE CRIMES E CRIME CONTINUADO

Estamos diante de outro tema controvertido no crime de roubo próprio.

A lesão corporal leve que resulta da violência empregada na subtração é consumida pelo roubo.

Da mesma forma, já se entendeu que, em se tratando de roubo, ficam absorvidos por serem elementos constitutivos os crimes contra a liberdade individual(RT 498/277).

Com a redação que foi dada pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, artigo 1º, que acrescentou incisos ao artigo 157 do código penal, há forma qualificada no fato do agente manter a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade, havendo aumento da pena de um terço.

Coloco duas questões: a) a privação da vítima se verifica após a subtração; b) a possibilidade de crime continuado na hipótese de roubo, diante da adoção da teoria objetiva.

A uma, direi que quando a privação da liberdade da vítima, se verificar após a subtração, haverá concurso com o crime de seqüestro(RT 676/284; 619/287; 570/319). Entretanto, já se entendeu que a retenção da vítima em automóvel não configura um crime autônomo de seqüestro(RT 488/317). Fico com a primeira posição.

A duas, adotando a parte geral do código penal  a teoria objetiva para efeito do crime continuado, não havendo referência a unidade de desígnio, não haveria impedimento a entendimento de continuidade delitiva nos crimes, como de roubo, que afrontam bens personalíssimos(RTJ 91/938 e 715; 92/823; 94/278 e 760; RT 496/271, dentre outros).

Afastemo-nos  do entendimento da doutrina italiana, à luz do artigo 81 do Código Rocco, que exclui a possibilidade de crime continuado quando se trata de ofensa a bens personalíssimos, como é o caso da integridade corporal, da honra, da liberdade, a menos que se trate do mesmo sujeito passivo. 

O certo é que nos afastamos da teoria objetivo-subjetivo e chegamos a teoria puramente objetiva, segundo o qual a configuração do crime continuado independe de qualquer conteúdo subjetivo no comportamento do agente.

Autores como Manoel Pedro Pimentel[13] são do entendimento favorável a adoção da teoria do crime continuado nas hipóteses de crimes personalíssimos.

Correto.

De há algum tempo o Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria.

Para tanto, basta lembrar o julgamento do RC 1.210, 1ª Turma, Relator o Ministro Rodrigues Alckimin, onde em caso de roubos a estabelecimentos bancários, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de crime continuado(RTJ 70/49).

Entretanto se há uma habitualidade criminosa está descaracterizado o crime continuado, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando se está diante de delinqüência habitual(RT 732/545).

Outro tema a ser enfrentado diz respeito a possibilidade de aplicar o crime único ao fato do agente se a ação é pratica em relação a várias pessoas em conjunto e se todas são despojadas dos bens. No passado, houve entendimento pela adoção do concurso formal(RT 428/329).

Tal se dá quando há ocorrência de várias subtrações, com ameaça de violência, praticadas mediante uma só ação desdobrada em vários atos(roubo em estabelecimento comercial com pluralidade de vítimas; roubo em agência bancária com pluralidade de vítimas). O entendimento do Supremo Tribunal Federal é pelo concurso formal de delitos de roubo(RTJ 95: 937; 96/1.403; 97/1.234 e 899, dentre outros). No sentido de que há um crime único( RT 466/377; 487/315; 504:366,dentre outros), opinião, data vênia, com a qual não concordo. Fala-se ainda em crime continuado: RT 485/280; 488/317.

No entanto, se apenas uma pessoa é despojada de bens que pertenciam a várias pessoas, o crime é um só, lecionava Heleno Cláudio Fragoso.[14]

 Ora, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou crime único o roubo de caminhão e da carga de 1.020 caixas de leite, bem como de R$88,00 e um chip de telefone celular de propriedade do motorista, isto porque a ação dirigiu-se apenas contra uma pessoa: o caminhoneiro, que,no momento, apresentava-se como detentor, como aduziu o Ministro Og Fernandes(HC 204.316/RS, 6ª Turma, Dje de 19 de setembro de 2011).

Coloco outra questão: Podem os crimes de roubo e extorsão serem praticados em concurso? O Superior Tribunal de Justiça entendeu que sim, no julgamento do HC 10.375-MG, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 29 de novembro de 1999.

Explico.

Naquele caso mencionado o réu, após roubar o carro da vítima, obrigou-a a entregar o cartão em 24  horas e o talonário de cheques, além de coagi-la a assinar alguns desses cheques, o que caracteriza o crime de extorsão. Assim era caso de entender que estávamos diante de um concurso de crimes envolvendo roubo e extorsão, que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não eram crimes da mesma espécie, mas que deviam ser analisados dentro de um concurso material.

VIII – ROUBO IMPRÓPRIO

Prescreve o artigo 157, § 1º, do código penal que na mesma pena cominada ao crime de roubo incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa, para si ou para terceiro.

Diz Guilherme de Souza Nucci[15] que a grave ameaça é o prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério. Por sua vez, o termo violência é visto como forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana.

Estamos diante do roubo impróprio onde a violência ou ameaça não são antecedentes à subtração, ocorrendo posteriormente a ela. O agente, logo após haver praticado o furto, ao empreender a fuga, e sendo surpreendido, emprega então violência  a pessoa ou grave ameaça, para assegurar a impunidade ou a detenção da coisa.

Uma pergunta se faz: Se a subtração é apenas tentada e o agente na fuga emprega violência, haverá concurso material de tentativa de furto e do crime que for praticado contra a pessoa(lesões corporais, homicídio, etc). Ora, para que haja roubo impróprio tem que haver furto consumado( RT 495/341). Assim estará consumado o roubo impróprio quando o agente, graças a violência contra a pessoa ou grave ameaça, logra demover a vítima do intuito de reaver, por seus próprios meios, a coisa que lhe fora subtraída.

Há de existir uma absoluta imediatidade entre a retirada da coisa e o emprego da violência ou grave ameaça para a caracterização do delito de roubo impróprio. Fora disso, o que haverá será o concurso material entre furto e lesões corporais.

No roubo impróprio, a violência ou a ameaça poderão ser feitas a pessoa diversa da que foi furtada. Tal se tem o exemplo se o agente ataca o policial que, após a subtração, o persegue.

Há possibilidade de tentativa no roubo impróprio? Entendo que sim, uma vez que o agente, após completar o furto, consumando-o, é surpreendido e emprega violência, mas se vê forçado a abandonar a coisa, fugindo.

IX – O ROUBO QUALIFICADO

O crime de roubo possui cinco qualificadoras: a do emprego de arma(inciso I), a do concurso de duas ou mais pessoas(inciso II); o crime de roubo praticado contra aquele que está em serviço de transporte de valores(inciso III); a da subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior(inciso IV) e a do agente que mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade(inciso V). As duas últimas hipóteses foram inseridas pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996.

O primeiro caso, emprego de arma, coloca mais um ponto controvertido. Vamos discutir a questão à luz da  teoria subjetiva e da  teoria objetiva.

Questão controvertida surge a partir do momento em que o agente usa uma arma de brinquedo para a consumação do crime de roubo.

Heleno Cláudio Fragoso[16] critica jurisprudência, a seu ver incompreensível, segundo o qual o emprego de arma de um revólver de brinquedo é o bastante para configurar o crime de roubo qualificado(RT 411/282; 434/422; 455/434). Disse ele, em suas lições, que um revólver de plástico ou de papelão não é arma na realidade dos fatos, mas tão-somente uma errônea interpretação da vítima.

De toda sorte, é ônus processual da acusação trazer prova pericial que demonstre que arma usada no crime tinha potencial para causar lesão a integridade física.

Ademais, exigir-se-ia o efetivo emprego da arma, para poder intimidar, não caracterizando a qualificadora o simples porte(RT 685/336). Data vênia, basta, porém, que seja portada ostensivamente, como verdadeira ameaça implícita à vítima, configurando o crime de roubo qualificado(496:309).

A teoria objetiva defende que para o agravamento da pena é necessário que a arma utilizada tenha uma potencialidade objetiva de lesionar a integridade física da vítima, sendo mister demonstrar o perigo real proporcionado pela utilização da arma, que é um instrumento hábil a vulnerar a integridade física de alguém. Seria a arma de emprego tal instrumento?

Para os adeptos da teoria subjetiva, a qualificadora, como muitos penalistas a chamam, deveria ser aplicada em função do aumento do temor da vítima em relação ao objeto utilizado e que em virtude do desconhecimento por parte da vítima de sua natureza falsa, seria apta a ensejar a aplicação da causa de aumento da sanção. Ora, são conhecidos casos de diversas pessoas que sofrem essa agressão e passam a necessitar de cuidados psicológicos, após o crime, e, pela mera presença da arma, não importando se de brinquedo ou não, entregam seus pertences para salvar suas vidas. Assim o entendimento que se viu(JSTJ 36/407; 56/323, dentre outros).

Com esse entendimento foi editada a Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, que veio a ser cancelada em 2001, após o julgamento do Recurso Especial 213.954 – SP.

Para os adeptos da teoria objetiva tal entendimento contrário contraria o princípio da proporcionalidade por tratar, de forma igual, o autor do roubo que utiliza arma de fogo e outro que se utiliza de um simulacro. Assim haverá apenas o crime de roubo sem haver o acréscimo da pena.

A isso se soma que com a vigência da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que dispõe sobre o registro e porte de arma de fogo e define novos crimes não é mais incriminada a conduta de utilização de arma de brinquedo ou simulacro, que era antes prevista no artigo 10, § 1º, II, da Lei 9.437, já revogada.

Passo ao caso de aplicação do concurso de duas ou mais pessoas.

O primeiro ponto controvertido com relação a questão diz respeito a necessidade de participação de todos. Para Heleno Cláudio Fragoso[17] não se exige a presença de todos na fase executória. De forma contrária, temos a opinião de Nelson Hungria.[18]

Nesse passo, trago as considerações de Guilherme de Souza Nucci[19] para quem é indiscutível que uma arma de brinquedo pode gerar grave ameaça e, justamente por isso, ela serve para configurar o tipo penal do roubo, na figura simples, jamais a sua causa de aumento. Para ele, depende ainda da arma de brinquedo, pois se ela constituir-se num aparente brinquedo(feita de plástico vermelho, por exemplo), nem para constituir o tipo penal servirá, uma vez que não é apta a gerar no ofendido qualquer poder intimidativo.

Considero que se feita prova pericial chegar-se a conclusão de que arma é ineficaz, no roubo, para exercer a grave ameaça, deve incidir a qualificadora prevista no artigo 157, § 2º, do código penal, sempre que a vítima tiver suprimida a sua capacidade de resistência e desconhecer tal fato(REsp 162.090 – SP, 5ª Turma, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 1º de fevereiro de 1990, pág. 226).

Para que haja o concurso é irrelevante a identificação do parceiro do réu, sendo indispensável a certeza de sua existência.

Outra discussão ainda sobre o tema diz respeito a cumulação entre o crime de quadrilha ou bando, ou associação criminosa, nos termos da lei de organizações criminosas, no sentido de afastar o que chamam de qualificadora.

Para o Supremo Tribunal Federal há resposta positiva pelo afastamento da qualificadora(RTJ 120/1.052). A mesma resposta deu o Superior Tribunal de Justiça(JSTJ 2/242). Mas, o Supremo Tribunal Federal já admitiu a cumulação(HC 68.745-98 – RJ – DJU de 29 de novembro de 1991, pág. 17.327). Acentuo, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que há tal possibilidade, pois os bens jurídicos envolvidos são diversos, pois um protege o patrimônio e outro a paz pública(HC 10.126 – RJ, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 13 de dezembro de 1999, pág. 164).

Outra situação em que há incidência de agravante  para o roubo diz respeito a tutela dos serviços de transporte de valores(dinheiro, títulos, joias, etc). Entende-se que para que haja tal agravante é mister que o agente saiba que a vítima está exercendo a atividade que a lei penal procura proteger. Com isso se está dando maior proteção aos funcionários, bancários, caixeiros viajantes, cobradores que transportam valores.

Por sua vez, o inciso IV faz referência a veículo automotor que é transportado para outro Estado ou para o exterior. Veículo automotor é aquele que se move de forma mecânica, especialmente o motor de explosão, para transporte de pessoas ou carga, como é o caso de automóveis, ônibus e motocicletas.

O último caso, inciso V, nos leva ao que se vem chamando de ¨sequestro-relâmpago¨. Ainda que de breve duração, a privação da liberdade pelo ofendido leva a aumento de pena do crime de roubo. Se a privação da liberdade permanece após a subtração consumada, estamos diante de concurso material de crimes. Há assim um roubo qualificado quando o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade.

E se ocorrerem duas ou mais causas de aumento? Para Júlio Fabbrini Mirabete[20] uma delas torna o crime qualificado e as demais devem ser objeto de apreciação do juiz, para a aplicação da pena, como simples agravantes.

Há três posições na matéria;

a)      deve haver um único aumento baseado numa das causas constatadas. Se houver mais de uma causa, circunstância, as demais podem ser consideradas como circunstâncias judiciais(artigo 59 do código penal) para estabelecer a pena-base;

b)      o aumento que é variável(um terço até a metade) deve ser proporcional ao numero de causas presentes(HC 77.187 – SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 16 de abril de 1999);

c)       a existência de mais de uma causa de aumento por si só não significa a elevação necessária da pena. Em suma, não se deve aceitar um critério matemático para a fixação da pena(REsp 738.166 – RS, 5ª Turma, Relator Arnaldo Esteves Lima, 26 de junho de 2007.

X – QUALIFICAÇÃO PELO RESULTADO MORTE OU LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE

O artigo 157, § 3º, primeira parte, do código penal, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º, da Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, aponta para qualificação do crime de roubo quando da violência resulta lesão corporal de natureza grave, fixando a pena, em verdadeira qualificadora, de sete a quinze anos de reclusão além de multa. Tal se dá tanto para o roubo próprio como para o roubo impróprio.

Sendo assim é indispensável que a lesão grave seja causada pela violência, não estando o agente sujeito às penas previstas naquele dispositivo(artigo 157, § 3º, primeira parte) se o evento letal decorre de grave ameaça(enfarte, trauma psíquico) ou o emprego de narcóticos, que levem a coma, lesão cerebral, haverá incidência de roubo simples e lesões corporais graves  em concurso formal.  

Para Heleno Cláudio Fragoso[21] ao  dispositivo,  que prevê tanto lesões corporais graves  como gravíssimas, da maneira que estão no artigo 129 do código penal, não se aplica o aumento  da pena previsto no parágrafo segundo. Para ele, se houver emprego de arma ou concurso de agentes, por exemplo, deve o fato ser também considerado ao fixar o juiz o quantum da pena, nos limites da escala penal aplicável, sem que se constitua em agravante obrigatória(RT 446/426). Pela impossibilidade de conjugar o disposto no parágrafo terceiro com as majorantes do parágrafo anterior(RT 574/ 326; 484/288, dentre outros), no entendimento de que não se poderia agravar a pena prevista para o roubo com lesão grave pelas qualificadoras que foram expostas no item anterior.

De outro lado, houve quem entendesse que havia compatibilidade entre os parágrafos(RT 499/358).

Ocorrendo lesão corporal grave, é irrelevante pra a consumação do crime não ter o agente conseguido a subtração(RT 616/368).

Passo ao latrocínio, um crime complexo.

De acordo com o artigo 157, § 3º, do código penal, com a redação dada pelo artigo 6º, da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, que o taxa como crime hediondo, nos termos do artigo 1º da Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, se da violência resulta morte, a pena cominada é de vinte a trinta anos de reclusão, além de multa.

Não estamos diante de um crime doloso contra a vida, razão pela qual a hipótese não é de júri popular. Há crime contra o patrimônio(Súmula 603).

O homicídio é cometido com o fim de lucro.

O lucro é o fim e a morte o meio. Diverso é o entendimento de Carrara que via no latrocínio um crime contra a vida pela prevalência do meio. Mas há de se provar uma relação de causalidade entre o atuar do agente e a morte da vítima.

Ocorre latrocínio ainda que a violência atinja pessoa diversa daquela que sofre o desapossamento. Haveria um só crime com dois sujeitos passivos(RT 474/289). A esse respeito, cito importante decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Revisão Criminal 57.024 – 3, Seção Criminal, Relator Marino Falcão, 01 de março de 1988, na linha da Revisão Criminal 139.808 – SP, Relator Prestes Barra, RT 544/337, onde se disse que não se exige que a morte seja da própria vítima da lesão patrimonial. Isso porque este crime qualificado pelo resultado é gravemente apenado, porque para obtenção do proveito material, não se tergiversa no emprego da violência física, que vem a produzir a eliminação da vida humana, ainda que seja do próprio partícipe do crime, mortalmente atingido pelo próprio companheiro.

Séria a discussão com relação as hipóteses de crime consumado no latrocínio ou crime tentado.

Examinemos as hipóteses possíveis:

a)      latrocínio consumado, uma vez que há efetiva subtração e a morte da vítima;

b)      Se o roubo for tentado e o homicídio doloso tentado: tentativa de latrocínio se houve início de execução do homicídio;

c)       Se há homicídio consumado e subtração tentada: latrocínio consumado(RT 451/388; 467/323; 470/327, dentre outros. Devemos rejeitar as hipóteses de tentativa de furto em concurso formal com homicídio qualificado; tentativa de roubo em concurso material com o homicídio qualificado; homicídio qualificado. Data vênia, não concordo com a hipótese levantada por Heleno Cláudio Fragoso[22] para quem no homicídio doloso consumado e subtração tentada não realiza o agente a subtração por motivos alheios à sua vontade, aplicar-se-ia o artigo 121, § 2º, V, homicídio qualificado. Ora, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de há muito, considera que o latrocínio está consumado sendo irrelevante que a subtração fique apenas tentada. A esse respeito, Súmula 610;

d)      roubo tentado e homicídio preterencional: aplica-se o artigo 157, § 3º, do código penal, em forma de tentativa de roubo seguida de morte(RT 647/275);

e)      havendo mais de uma morte, devem responder os agentes por homicídio em concurso com roubo. Contra: RT 417/378; 582/378. Aliás, vale aqui a observação crítica de Heleno Claudio Fragoso[23], na sua visão de penalista, quando considera que a solução contrária é um desconchavo. Não é possível considerar a morte por dois celerados a uma família inteira, inclusive duas crianças pequenas, como um roubo seguido de morte, censurando, com razão própria, decisão do Tribunal de Justiça do antigo Estado da Guanabara. Em tais casos a solução é considerar um concurso entre os homicídios, levando o caso para a competência do Tribunal do Júri, a teor do artigo 74, parágrafo primeiro  do CPP, não sendo a hipótese prevista como de procedimento comum ordinário, na forma da reforma processual penal de 2008.

 Este último ponto controvertido nos chama a atenção.

Para Guilherme de Souza Nucci[24], tendo o legislador optado por inserir o latrocínio ou o roubo com lesões corporais graves, como delito qualificado pelo resultado, no contexto dos crimes contra o patrimônio, é necessário considerar que a morte de mais de uma pessoa, porém, voltando-se o agente contra um só patrimônio(matar marido e mulher para subtrair um veículo do casal) , constitui crime único. O juiz, à vista da pluralidade de mortes, deveria fazer dosimetria, à luz do artigo 59 do código penal, para fixar a pena de forma correta.

Mas, para Marcelo Fontes Barbosa [25]dois latrocínios ocorreram mediante uma só ação, ainda que se proponha a unidade de desígnios.


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