8. ROUBO IMPRÓPRIO
Prescreve o artigo 157, § 1º, do código penal que na mesma pena cominada ao crime de roubo incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa, para si ou para terceiro.
Diz Guilherme de Souza Nucci15 que a grave ameaça é o prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério. Por sua vez, o termo violência é visto como forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana.
Estamos diante do roubo impróprio onde a violência ou ameaça não são antecedentes à subtração, ocorrendo posteriormente a ela. O agente, logo após haver praticado o furto, ao empreender a fuga, e sendo surpreendido, emprega então violência a pessoa ou grave ameaça, para assegurar a impunidade ou a detenção da coisa.
Uma pergunta se faz: Se a subtração é apenas tentada e o agente na fuga emprega violência, haverá concurso material de tentativa de furto e do crime que for praticado contra a pessoa (lesões corporais, homicídio, etc). Ora, para que haja roubo impróprio tem que haver furto consumado ( RT 495/341). Assim estará consumado o roubo impróprio quando o agente, graças a violência contra a pessoa ou grave ameaça, logra demover a vítima do intuito de reaver, por seus próprios meios, a coisa que lhe fora subtraída.
Há de existir uma absoluta imediatidade entre a retirada da coisa e o emprego da violência ou grave ameaça para a caracterização do delito de roubo impróprio. Fora disso, o que haverá será o concurso material entre furto e lesões corporais.
No roubo impróprio, a violência ou a ameaça poderão ser feitas a pessoa diversa da que foi furtada. Tal se tem o exemplo se o agente ataca o policial que, após a subtração, o persegue.
Há possibilidade de tentativa no roubo impróprio? Entendo que sim, uma vez que o agente, após completar o furto, consumando-o, é surpreendido e emprega violência, mas se vê forçado a abandonar a coisa, fugindo.
9. O ROUBO QUALIFICADO
O crime de roubo possui cinco qualificadoras: a do emprego de arma (inciso I), a do concurso de duas ou mais pessoas (inciso II); o crime de roubo praticado contra aquele que está em serviço de transporte de valores (inciso III); a da subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (inciso IV) e a do agente que mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade (inciso V). As duas últimas hipóteses foram inseridas pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996.
O primeiro caso, emprego de arma, coloca mais um ponto controvertido. Vamos discutir a questão à luz da teoria subjetiva e da teoria objetiva.
Questão controvertida surge a partir do momento em que o agente usa uma arma de brinquedo para a consumação do crime de roubo.
Heleno Cláudio Fragoso16 critica jurisprudência, a seu ver incompreensível, segundo o qual o emprego de arma de um revólver de brinquedo é o bastante para configurar o crime de roubo qualificado (RT 411/282; 434/422; 455/434). Disse ele, em suas lições, que um revólver de plástico ou de papelão não é arma na realidade dos fatos, mas tão-somente uma errônea interpretação da vítima.
De toda sorte, é ônus processual da acusação trazer prova pericial que demonstre que arma usada no crime tinha potencial para causar lesão a integridade física.
Ademais, exigir-se-ia o efetivo emprego da arma, para poder intimidar, não caracterizando a qualificadora o simples porte (RT 685/336). Data vênia, basta, porém, que seja portada ostensivamente, como verdadeira ameaça implícita à vítima, configurando o crime de roubo qualificado (496:309).
A teoria objetiva defende que para o agravamento da pena é necessário que a arma utilizada tenha uma potencialidade objetiva de lesionar a integridade física da vítima, sendo mister demonstrar o perigo real proporcionado pela utilização da arma, que é um instrumento hábil a vulnerar a integridade física de alguém. Seria a arma de emprego tal instrumento?
Para os adeptos da teoria subjetiva, a qualificadora, como muitos penalistas a chamam, deveria ser aplicada em função do aumento do temor da vítima em relação ao objeto utilizado e que em virtude do desconhecimento por parte da vítima de sua natureza falsa, seria apta a ensejar a aplicação da causa de aumento da sanção. Ora, são conhecidos casos de diversas pessoas que sofrem essa agressão e passam a necessitar de cuidados psicológicos, após o crime, e, pela mera presença da arma, não importando se de brinquedo ou não, entregam seus pertences para salvar suas vidas. Assim o entendimento que se viu (JSTJ 36/407; 56/323, dentre outros).
Com esse entendimento foi editada a Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, que veio a ser cancelada em 2001, após o julgamento do Recurso Especial 213.954 – SP.
Para os adeptos da teoria objetiva tal entendimento contrário contraria o princípio da proporcionalidade por tratar, de forma igual, o autor do roubo que utiliza arma de fogo e outro que se utiliza de um simulacro. Assim haverá apenas o crime de roubo sem haver o acréscimo da pena.
A isso se soma que com a vigência da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que dispõe sobre o registro e porte de arma de fogo e define novos crimes não é mais incriminada a conduta de utilização de arma de brinquedo ou simulacro, que era antes prevista no artigo 10, § 1º, II, da Lei 9.437, já revogada.
Passo ao caso de aplicação do concurso de duas ou mais pessoas.
O primeiro ponto controvertido com relação a questão diz respeito a necessidade de participação de todos. Para Heleno Cláudio Fragoso17 não se exige a presença de todos na fase executória. De forma contrária, temos a opinião de Nelson Hungria.18
Nesse passo, trago as considerações de Guilherme de Souza Nucci19 para quem é indiscutível que uma arma de brinquedo pode gerar grave ameaça e, justamente por isso, ela serve para configurar o tipo penal do roubo, na figura simples, jamais a sua causa de aumento. Para ele, depende ainda da arma de brinquedo, pois se ela constituir-se num aparente brinquedo (feita de plástico vermelho, por exemplo), nem para constituir o tipo penal servirá, uma vez que não é apta a gerar no ofendido qualquer poder intimidativo.
Considero que se feita prova pericial chegar-se a conclusão de que arma é ineficaz, no roubo, para exercer a grave ameaça, deve incidir a qualificadora prevista no artigo 157, § 2º, do código penal, sempre que a vítima tiver suprimida a sua capacidade de resistência e desconhecer tal fato (REsp 162.090 – SP, 5ª Turma, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 1º de fevereiro de 1990, pág. 226).
Para que haja o concurso é irrelevante a identificação do parceiro do réu, sendo indispensável a certeza de sua existência.
Outra discussão ainda sobre o tema diz respeito a cumulação entre o crime de quadrilha ou bando, ou associação criminosa, nos termos da lei de organizações criminosas, no sentido de afastar o que chamam de qualificadora.
Para o Supremo Tribunal Federal há resposta positiva pelo afastamento da qualificadora (RTJ 120/1.052). A mesma resposta deu o Superior Tribunal de Justiça (JSTJ 2/242). Mas, o Supremo Tribunal Federal já admitiu a cumulação (HC 68.745-98 – RJ – DJU de 29 de novembro de 1991, pág. 17.327). Acentuo, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que há tal possibilidade, pois os bens jurídicos envolvidos são diversos, pois um protege o patrimônio e outro a paz pública (HC 10.126 – RJ, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 13 de dezembro de 1999, pág. 164).
Outra situação em que há incidência de agravante para o roubo diz respeito a tutela dos serviços de transporte de valores (dinheiro, títulos, joias, etc). Entende-se que para que haja tal agravante é mister que o agente saiba que a vítima está exercendo a atividade que a lei penal procura proteger. Com isso se está dando maior proteção aos funcionários, bancários, caixeiros viajantes, cobradores que transportam valores.
Por sua vez, o inciso IV faz referência a veículo automotor que é transportado para outro Estado ou para o exterior. Veículo automotor é aquele que se move de forma mecânica, especialmente o motor de explosão, para transporte de pessoas ou carga, como é o caso de automóveis, ônibus e motocicletas.
O último caso, inciso V, nos leva ao que se vem chamando de "sequestro-relâmpago". Ainda que de breve duração, a privação da liberdade pelo ofendido leva a aumento de pena do crime de roubo. Se a privação da liberdade permanece após a subtração consumada, estamos diante de concurso material de crimes. Há assim um roubo qualificado quando o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade.
E se ocorrerem duas ou mais causas de aumento? Para Júlio Fabbrini Mirabete20 uma delas torna o crime qualificado e as demais devem ser objeto de apreciação do juiz, para a aplicação da pena, como simples agravantes.
Há três posições na matéria:
a) deve haver um único aumento baseado numa das causas constatadas. Se houver mais de uma causa, circunstância, as demais podem ser consideradas como circunstâncias judiciais (artigo 59 do código penal) para estabelecer a pena-base;
b) o aumento que é variável (um terço até a metade) deve ser proporcional ao numero de causas presentes (HC 77.187 – SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 16 de abril de 1999);
c) a existência de mais de uma causa de aumento por si só não significa a elevação necessária da pena. Em suma, não se deve aceitar um critério matemático para a fixação da pena (REsp 738.166 – RS, 5ª Turma, Relator Arnaldo Esteves Lima, 26 de junho de 2007.
10. QUALIFICAÇÃO PELO RESULTADO MORTE OU LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE
O artigo 157, § 3º, primeira parte, do código penal, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º, da Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, aponta para qualificação do crime de roubo quando da violência resulta lesão corporal de natureza grave, fixando a pena, em verdadeira qualificadora, de sete a quinze anos de reclusão além de multa. Tal se dá tanto para o roubo próprio como para o roubo impróprio.
Sendo assim é indispensável que a lesão grave seja causada pela violência, não estando o agente sujeito às penas previstas naquele dispositivo (artigo 157, § 3º, primeira parte) se o evento letal decorre de grave ameaça (enfarte, trauma psíquico) ou o emprego de narcóticos, que levem a coma, lesão cerebral, haverá incidência de roubo simples e lesões corporais graves em concurso formal.
Para Heleno Cláudio Fragoso21 ao dispositivo, que prevê tanto lesões corporais graves como gravíssimas, da maneira que estão no artigo 129 do código penal, não se aplica o aumento da pena previsto no parágrafo segundo. Para ele, se houver emprego de arma ou concurso de agentes, por exemplo, deve o fato ser também considerado ao fixar o juiz o quantum da pena, nos limites da escala penal aplicável, sem que se constitua em agravante obrigatória (RT 446/426). Pela impossibilidade de conjugar o disposto no parágrafo terceiro com as majorantes do parágrafo anterior (RT 574/ 326; 484/288, dentre outros), no entendimento de que não se poderia agravar a pena prevista para o roubo com lesão grave pelas qualificadoras que foram expostas no item anterior.
De outro lado, houve quem entendesse que havia compatibilidade entre os parágrafos (RT 499/358).
Ocorrendo lesão corporal grave, é irrelevante pra a consumação do crime não ter o agente conseguido a subtração (RT 616/368).
Passo ao latrocínio, um crime complexo.
De acordo com o artigo 157, § 3º, do código penal, com a redação dada pelo artigo 6º, da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, que o taxa como crime hediondo, nos termos do artigo 1º da Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, se da violência resulta morte, a pena cominada é de vinte a trinta anos de reclusão, além de multa.
Não estamos diante de um crime doloso contra a vida, razão pela qual a hipótese não é de júri popular. Há crime contra o patrimônio (Súmula 603).
O homicídio é cometido com o fim de lucro.
O lucro é o fim e a morte o meio. Diverso é o entendimento de Carrara que via no latrocínio um crime contra a vida pela prevalência do meio. Mas há de se provar uma relação de causalidade entre o atuar do agente e a morte da vítima.
Ocorre latrocínio ainda que a violência atinja pessoa diversa daquela que sofre o desapossamento. Haveria um só crime com dois sujeitos passivos (RT 474/289). A esse respeito, cito importante decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Revisão Criminal 57.024 – 3, Seção Criminal, Relator Marino Falcão, 01 de março de 1988, na linha da Revisão Criminal 139.808 – SP, Relator Prestes Barra, RT 544/337, onde se disse que não se exige que a morte seja da própria vítima da lesão patrimonial. Isso porque este crime qualificado pelo resultado é gravemente apenado, porque para obtenção do proveito material, não se tergiversa no emprego da violência física, que vem a produzir a eliminação da vida humana, ainda que seja do próprio partícipe do crime, mortalmente atingido pelo próprio companheiro.
Séria a discussão com relação as hipóteses de crime consumado no latrocínio ou crime tentado.
Examinemos as hipóteses possíveis:
a) latrocínio consumado, uma vez que há efetiva subtração e a morte da vítima;
b) Se o roubo for tentado e o homicídio doloso tentado: tentativa de latrocínio se houve início de execução do homicídio;
c) Se há homicídio consumado e subtração tentada: latrocínio consumado (RT 451/388; 467/323; 470/327, dentre outros. Devemos rejeitar as hipóteses de tentativa de furto em concurso formal com homicídio qualificado; tentativa de roubo em concurso material com o homicídio qualificado; homicídio qualificado. Data vênia, não concordo com a hipótese levantada por Heleno Cláudio Fragoso22 para quem no homicídio doloso consumado e subtração tentada não realiza o agente a subtração por motivos alheios à sua vontade, aplicar-se-ia o artigo 121, § 2º, V, homicídio qualificado. Ora, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de há muito, considera que o latrocínio está consumado sendo irrelevante que a subtração fique apenas tentada. A esse respeito, Súmula 610;
d) roubo tentado e homicídio preterencional: aplica-se o artigo 157, § 3º, do código penal, em forma de tentativa de roubo seguida de morte (RT 647/275);
e) havendo mais de uma morte, devem responder os agentes por homicídio em concurso com roubo. Contra: RT 417/378; 582/378. Aliás, vale aqui a observação crítica de Heleno Claudio Fragoso23, na sua visão de penalista, quando considera que a solução contrária é um desconchavo. Não é possível considerar a morte por dois celerados a uma família inteira, inclusive duas crianças pequenas, como um roubo seguido de morte, censurando, com razão própria, decisão do Tribunal de Justiça do antigo Estado da Guanabara. Em tais casos a solução é considerar um concurso entre os homicídios, levando o caso para a competência do Tribunal do Júri, a teor do artigo 74, parágrafo primeiro do CPP, não sendo a hipótese prevista como de procedimento comum ordinário, na forma da reforma processual penal de 2008.
Este último ponto controvertido nos chama a atenção.
Para Guilherme de Souza Nucci24, tendo o legislador optado por inserir o latrocínio ou o roubo com lesões corporais graves, como delito qualificado pelo resultado, no contexto dos crimes contra o patrimônio, é necessário considerar que a morte de mais de uma pessoa, porém, voltando-se o agente contra um só patrimônio (matar marido e mulher para subtrair um veículo do casal) , constitui crime único. O juiz, à vista da pluralidade de mortes, deveria fazer dosimetria, à luz do artigo 59 do código penal, para fixar a pena de forma correta.
Mas, para Marcelo Fontes Barbosa 25dois latrocínios ocorreram mediante uma só ação, ainda que se proponha a unidade de desígnios.
Notas
1 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, parte especial, volume II, 25ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 222.
2 GOMES, Luis Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes da tipicidade.
3GOMES, Luis Flávio. Caso Angélica Teodoro: "roubo de um pote de manteiga" e princípio da irrelevância penal do fato. ius navigandi, Teresina, ano 10, n. 1.020, 17 de abril de 2006.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 8ª edição, São Paulo, ed. RT, pág. 722.
5 Exemplo que se usa na prática para acentuar a prática do roubo, consiste em se colocar sonífero na bebida da vítima para subtrair os seus pertences quando ela estiver dormindo, impossibilitando a sua resistência na defesa do patrimônio. É o caso, popularmente conhecido como o "boa noite cinderela". Se o agente se aproveita do sono espontâneo da vítima e lhe subtrai pertences, o caso é de furto.
6 MAZZILLI, Hugo Nigro. Observações sobre o crime de roubo. RT 490/267 e Justitia 97/225.
7A subtração da coisa, mediante destreza, própria do profissional do crime, é temível, é perigoso, mas é furto e não roubo.
8 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, volume VIII, n.23.
9 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, 7ª edição, 1983, pág. 267.
10 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, parte especial, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 1982, volume II, pág. 353.
11 NORONHA. E. Magalhães. Direito penal, 13ª edição, São Paulo, 1977, volume II, pág. 261.
12 RT 135/161.
13 PIMENTEL, Manuel Pedro. Do crime continuado. São Paulo, RT, 1969, pág. 139.
14 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 291.
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra citada, pág. 723.
16 FRAGOSO, Heleno Cláudio. obra citada, pág. 296.
17FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 297.
18 HUNGRIA, Nelson. Obra citada, VII, 55.
19 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra citada, pág. 731.
20 MIRABETE, Júlio Fabbrini Mirabete. Obra citada pág. 227.
21 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 298.
22 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 299. e 300.
23 FRAGOSO, Heleno Cláudio . Obra citada, pág. 300.
24 NUCCI, Guilherme de Souza. Obra citada, pág. 735.
25BARBOSA, Marcelo Fontes. Latrocínio, pág. 58-60, apud Guilherme de Souza Nucci, obra citada, pág. 734.
