SUMÁRIO: 1. BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL; 2. ESCOLAS PENAIS, 2.1. Escola Clássica, 2.2. Escola Positiva; 3. MODERNOS MOVIMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL, 3.1. Movimento de Lei e Ordem, 3.2. Direito Penal do Inimigo, 3.3. Garantismo penal, 3.4. Abolicionismo penal. BIBLIOGRAFIA
1.BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL
Nos tempos primitivos entendiam-se que os eventos catastróficos eram resultados de fatos que exigiam reparação. Dessa forma, visando evitar a ocorrência desses fenômenos naturais maléficos, foram criadas diversas proibições de natureza religiosa, social e política.
A consequência para a quebra dessas proibições, intituladas por “tabu”, eram os castigos, que modernamente denominamos “crime” e “pena”.
Na fase da vingança privada quando um indivíduo cometia um crime contra alguém, a punição não caía somente contra ele, mas contra todo o grupo do qual pertencia.
Deveras era um absurdo a sede de vingança e o cruel prazer de punição.
Assim, para evitar a punição além da pessoa do ofensor, a evolução social limitou a reação à ofensa a um mal idêntico ao ato praticado. Essa punição foi adotada no Código de Hamurábi na Babilônia, no Êxodo pelo povo hebraico e na Lei das XII Tábuas em Roma. Portanto, as reações aos atos ilícitos cometidos eram o “olho por olho”, “dente por dente”, “sangue por sangue”.
A outra forma de punição foi a composição, no qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (em moeda ou coisa como dação em pagamento), o que remete à indenização do Direito Civil e a multa do Direito Penal.
Todavia, o Direito Penal teve sua evolução com o Direito Romano que mitigou as sanções e praticamente aboliu a pena de morte, substituindo-a pela deportação e pelo exílio, além da criação de princípios penais sobre a culpa, o dolo, o erro, a imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa, dentre outras.
Outrossim, outra evolução foi com o Direito Canônico (Direito Penal da Igreja) que contribuiu de maneira relevante para a humanização do Direito Penal, abolindo tanto a pena de morte, como as ordálias e os duelos judiciários praticados pelos povos germânicos, que consistiam, por exemplo, em prova de água fervendo e litígios através de gladiadores, respectivamente.
Por fim, foi no Iluminismo que se iniciou o Período Humanitário do Direito Penal, quando em 1764 o filósofo Cesare Beccaria inspirado pelas leituras das Lettres Persanes de Montesquieu, De L’Esprit de Helvetius, O Contrato Social de Rousseau, e também por ter conhecido as amarguras do cárcere, para onde foi enviado por injusta interferência paterna, relatou os diversos problemas relacionados com a prisão, as torturas e a desproporção entre o delito e a pena, nascendo a Ilustre Obra Dei Delitti e dele Pene, que proclamou pela primeira vez, o princípio da igualdade perante a lei, ao sustentar que “as mesmas penas devem ser aplicadas aos poderosos e aos mais humildes cidadãos, desde que hajam cometido os mesmos crimes”.
2.ESCOLAS PENAIS
2.1. Escola Clássica
Inicialmente, é interessante mencionar que a denominação Escola Clássica foi concebida pelos positivistas com sentido pejorativo, de modo a criar um destinatário específico para as críticas que seriam dirigidas.
Em apartada síntese, trataremos das principais características dessa Escola, bem como dos seus precursores, que apresentaram ideias diferentes, inclusive opostas, dando à Escola Clássica um conteúdo heterogêneo.
O método usado era o racionalista, estudando-se o Direito Penal com o método dedutivo, ou seja, parte das regras gerais que explica o mundo, e as reduz para resolver a questão específica.
A questão da imputabilidade era baseada no livre-arbítrio (freewill) e na culpabilidade moral.
Para a Escola Clássica o enfermo mental não é livre para escolher o seu destino e por isso ele é inimputável, ou seja, livre de culpa.
Considerava-se o delinquente, de modo geral, como um homem normal que se sente livre para escolher entre o bem e o mal, visto que não levavam em conta fatores biológicos, físicos e sociais em seus estudos.
Outra característica é a consideração da pena como pena-castigo, sendo um castigo pelo mal uso da liberdade e um castigo proporcional ao crime.
No movimento clássico surgiram duas teorias: contratualista (seguida por Cesare Beccaria) e jusnaturalista (seguida por Giandomenico Romagnosi, Carmignani, Pelegrino Rossi e Francesco Carrara). Embora tenham surgido duas teorias, ambas as doutrinas tinham em comum que tanto pelo acordo de vontades quanto pela lei natural, o certo é que haveria de existir uma norma que limitasse a tirania estatal e que impedisse violações ao Direito.
Outrossim, não poderíamos deixar de mencionar Anselm von Feuerbach, jurista alemão, autor da teoria da coação psicológica e que criou em 1813 a fórmula do princípio da legalidade até hoje estudada e conhecida no Direito: nullun crimen sine lege, nulla poena sine lege (não há crime sem lei, não há pena sem lei).
Enfim, Carrara é quem simboliza a Escola Clássica como a “Escola Clássica de Carrara” e sob o seu comando é que começaram a elaborar o conceito de crime; ponto de partida da Teria Geral do Delito, ressaltando a vontade culpável.
2.2.Escola Positiva
O movimento criminal positivista surge no fim do século XIX, baseado em estudos biológicos e sociológicos. A Escola Positiva iniciou seus estudos com o médico e professor italiano César Lombroso, que considerava o crime como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas. O estudo do delinquente para Lombroso é do ponto de vista biológico.
A Escola Positiva ao contrário da Escola Clássica estuda o criminoso visando a ordem social. Bitencourt em seu “Tratado de Direito Penal” define de forma exemplar o pensamento positivista, in verbis:
“Por isso, a ressocialização do delinquente passa a um segundo plano. A aplicação da pena passou a ser concebida como uma reação natural do organismo social contra a atividade anormal dos seus componentes”.
Portanto, a regra aqui não é o tipo de crime e sua gravidade, mas sim a personalidade do delinquente e sua periculosidade.
Um dos alunos de César Lombroso, Henrique Ferri, criador da Obra “Sociologia Criminal”, destacou um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Ferri dividiu os criminosos em cinco categorias: (i) o nato, de origem biológica, conforme ensinamentos de Lombroso; (ii) o louco, portador de doença mental; (iii) o habitual, produto do meio social; (iv) o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; e (v) o passional, homem honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada.
E, por fim, o jurista Rafael Garofalo que traz ao positivismo a sua Obra Criminologia, em que estuda o delito, o delinquente e a pena.
Vale frisar que, contrariando a doutrina de Lombroso e Garofalo, Ferri entendia que a maioria dos delinquentes era readaptável.
Assim, dentro da Escola Positiva houve três fases distintas, sendo elas: a) fase antropológica estudada por Cesare Lombroso (“O Homem Delinquente”), b) fase sociológica estudada por Enrico Ferri (“Sociologia Criminal”), e c) fase jurídica estudada por Rafael Garofalo (“Criminologia”).
3.MODERNOS MOVIMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL
3.1.Movimento de Lei e Ordem
Antigamente acreditava-se que a punição aos infratores era a maneira mais eficaz para manter a ordem social. Entretanto, nas últimas décadas os movimentos de política criminal mudaram esse conceito.
No movimento em questão surgem algumas doutrinas. Vejamos:
- O interesse da coletividade sobre o interesse individual.
Aqui o ponto central e principal é a democracia, ou seja, os interesses da maioria devem prevalecer sobre os interesses da minoria.
Tais ideias tem como defensor Ralf Dahrendorf. Pode parecer injusto criminalizar um bêbado, mas vários bêbados trariam caos para a sociedade.
A crítica apresentada é de que a sociedade em si é uma sociedade de conflitos e a condenação somente existe para os menos favorecidos.
- Não há mais motivos para a exigência dos direitos humanos
O movimento de “Lei e Ordem” justifica que a proteção dos direitos humanos foi imposta no período de pós-guerra, e que não deveria permanecer, uma vez que, o foco da proteção dos direitos humanos foi alterado para criminosos em geral, o que de certa forma ajuda a prática de crimes.
A crítica aqui apresentada é de que os direitos humanos são universais. Segundo ensina Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini no “Manual de Direito Penal”: “Aliás, a característica da universalidade tem como função exatamente impedir óbices retóricos de desmerecimento ou inadequação, sempre usados pelos detentores do poder como instrumentos pseudolegitimadores de massacres e genocídios. Foi assim no nazismo”.
- Exacerbação do papel da polícia
A ideia é de aumentar o poder da polícia sem tanto controle judicial, para que possam enfrentar com agilidade e poder a ação dos criminosos.
Segundo Kelling a comunidade não quer nem precisa de um juiz para julgar vagabundos, mendigos e prostitutas. O policial é suficiente, mais eficiente e barato.
A crítica é que a extinção do poder judiciário viola o princípio da proibição do retrocesso. Fábio Konder Comparato ensina que se já alcançar um determinado nível de proteção aos direitos humanos, não poderá haver regressão com a restrição de direitos e garantias fundamentais.
- Tolerância zero
Se a repressão for intensa e eficaz contra os pequenos infratores, logo atingirá o financiamento dos grandes, além do que, essa conduta passa para a sociedade a sensação de ordem, disciplina e paz.
Podemos citar aqui, a teoria das janelas quebradas de James Wilson e George Kelling, que justifica a política da tolerância zero.
A teoria das janelas quebradas se corporifica com uma metáfora e um experimento.
A metáfora trata da reforma em uma casa totalmente destruída. Inicialmente, se pensaria em arrumar as estruturas internas da casa, como por exemplo, os pilares de sustentação da casa. Contudo, a resposta seria outra, qual seja: a reforma das janelas, que já seriam vistas por toda a comunidade, com a certeza de vigilância, o que inibe ataques de infratores. E, se realizadas as obras pelas estruturas internas, a ideia é de abandono e não vigilância, com os ataques de infratores.
O experimento foi realizado nos EUA usando dois automóveis que foram deixados na rua durante a noite em bairros diferentes. Um dos automóveis foi deixado com as janelas quebradas, e ao amanhecer foi encontrado todo destruído, sendo levada grande parte de suas peças. Já o segundo automóvel foi deixado com as janelas intactas e ao amanhecer continuava íntegro.
A crítica é que a intervenção mínima proíbe a punição desproporcional a pequenas infrações com o objetivo de se alcançar as grandes infrações.
- O erro das “penas alternativas”
As “penas alternativas” geram mais crimes, pois mesmo sendo processado e condenado, o infrator sabe que o sofrimento será menor que o prazer pelo crime cometido.
A nomenclatura “pena alternativa” é usada erroneamente para tratar da pena restritiva de direitos ou multa.
A crítica recai sobre o fato de que não são as “penas alternativas”, mais especificamente, as penas restritivas de direitos o principal fator criminógeno, ou seja, o fator gerador de crimes. Ao contrário disso, são as penas privativas de liberdade que possuem o maior índice de reincidência.
- Imposição de uma rígida ordem valorativa por meio de sanções
A falta de uma norma rígida acaba por fomentar a prática de crimes, justamente por faltar um modelo de normas a serem seguidos.
A crítica é de que a imposição rígida de ordem valorativa contrapõe a ideia da democracia.
3.2.Direito Penal do Inimigo
O grande nome do Direito Penal do Inimigo é o alemão Gunther Jakobs.
A premissa do estudo do Direito Penal do Inimigo é a distinção entre o cidadão e o inimigo.
Direito Penal do Cidadão: é o cidadão que participa do contrato social. É um receptor válido da comunicação normativa. Se o cidadão pratica um crime deve ser punido, de acordo com o contrato social, respeitando-se os limites previstos no contrato e o devido processo legal.
Direito Penal do Inimigo: o inimigo se coloca fora do contrato social e pratica crimes contra sua existência. Respeitada sua opção de não ingressar no contrato e de não ser um receptor válido da comunicação normativa, não tem direito a ser tratado nos limites do contrato. Não será punido, mas sim vencido como inimigo.
O conceito de contrato social vem da obra “O Contrato Social” de Jean Jacques Rousseau.
Abaixo transcrevemos parte da grande obra de Rousseau a respeito do contrato social:
“Imediatamente, em vez da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo composto de tantos membros quantos são os votos da assembleia, o qual recebe, por esse mesmo ato, sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. Essa pessoa pública, assim formada pela união de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e hoje o de República ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado quando passivo, soberano quando ativo e Potência quando comparado aos seus semelhantes. Quanto aos associados, eles recebem coletivamente o nome de povo e se chamam, em particular, cidadãos, enquanto participantes da autoridade soberana, e súditos, enquanto submetidos às leis do Estado”.
Exemplo de Direito Penal do Inimigo é a morte de Bin Laden, pois ele não foi julgado, mas sim vencido como inimigo (morto).
Visando explicar o Direito Penal do Inimigo, Silva Sanches oferece o estudo das velocidades do direito penal:
1ª velocidade: Direito Penal Clássico – altas penas e altas garantias. É o direito penal tradicional que traz prisões longas, mas também o devido processo legal.
2ª velocidade: Direito Penal Flexível – penas brandas e poucas garantias. Por exemplo, no JECRIM.
3ª velocidade: Direito Penal do Inimigo: altas penas e poucas garantias.
As críticas ao movimento Direito Penal do Inimigo são inúmeras:
- Universalidade dos direitos humanos: a ideia de direitos humanos é para todos, mesmo para aquele que não merece.
- Aleatoriedade na escolha do inimigo: quem resolve quem é o inimigo? No Brasil, o inimigo seria aquele de baixa renda, escolhido pela cor de sua pele etc.
- Retorno ao Direito Penal do Autor: próprio do nazismo. Aquele que faz parte do contrato, ou seja, o cidadão, porém, que não cumpre o contrato e não obedece às leis é inimigo.
3.3.Garantismo penal
O Garantismo tem como grande nome Luigi Ferrajoli e sua obra é “Direito e Razão”.
Para o Garantismo o poder estatal age sempre com arbítrio e abuso de poder. E ao contrário disso, toda ação estatal tem o dever de reduzir a violência, sob pena de ser ilegítima. O Estado existe para diminuir a violência usando o Direito e, assim, o Direito é uma violência. Um Estado que é contra a violência utilize a violência. A violência do Estado será permitida se for utilizada para diminuir a violência comunitária.
O objetivo do Direito Penal não é diminuir a violência do crime, mas sim toda a violência, inclusive a do Direito Penal.
Dessa forma, importante lembrar os momentos de conflito penal:
- Momento do crime – o oprimido do crime é a vítima;
- Momento do processo – o oprimido é o réu (Estado x réu); e
- Momento da execução da pena – o oprimido é o condenado.
Luigi Ferrajoli conclui seus estudos com dez princípios para compreensão de um Estado como garantista:
- Nulla poena sine crimine. Não há pena sem crime.
- Nullum crimen sine lege. Não há crime sem lei.
- Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Não há lei penal legítima sem necessidade.
- Nulla necessitas sine iniuria. Não há necessidade sem lesão.
- Nulla injuria sine actione. Não há lesão penalmente relevante sem conduta.
- Nulla actio sine culpa. Não há conduta sem culpa.
- Nulla culpa sine judicio. Não há culpa sem processo.
- Nullum iudicium sine accusatione. Não há devido processo legal sem acusação.
- Nulla acusatio sine probatione. Não há acusação sem prova.
- Nulla probatio sine defensione. Não há prova sem defesa.
O Garantismo é criticado pela premissa de uma sociedade de consenso e que não corresponde à realidade.
3.4.Abolicionismo penal
O próprio nome já identifica esse movimento de política criminal. O direito penal deve ser abolido.
A obra de maior destaque desse movimento é de Hulsman. Para Hulsman o sistema penal é seletivo e essa seleção é discriminatória. O próprio Direito Penal é criminógeno e a cifra negra (imenso números de crimes que não chegam ao conhecimento ou controle fiscal do Estado) impede estatísticas confiáveis dos crimes.
É famosa a metáfora da república dos estudantes, em que um estudante quebrou propositalmente a única televisão do quarto que morava com mais quatro estudantes. Os outros estudantes se reúnem para decidir como iriam proceder sobre o ocorrido.
O primeiro deles exige a punição com a consequente expulsão do estudante.
O segundo estudante sugere a reparação (o pagando da televisão), deixando que o estudante continuasse a morar com eles.
O terceiro estudante sugere tratamento psiquiátrico e não cobrar o valor da televisão.
Por fim, o quarto estudante questiona se o convívio com eles foi que levou a reação do seu amigo ter quebrado a televisão.
Assim, qual é a proposta mais correta? Hulsman não responde, mas fala que a proposta errada é a do primeiro estudante, pois pune o ato como crime. A segunda proposta é compensatória, a terceira proposta é terapêutica e a quarta proposta é conciliadora.
O Abolicionismo é criticado pelo seu caráter utópico, sendo que a abolição do Direito Penal extinguiria séculos de construção histórica de direitos e garantias e isso certamente fomentaria a violência.
BIBLIOGRAFIAS
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. – 2. Ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral - 13ª ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2008.
JUNQUEIRA, Gustavo. Manual de direito penal: parte geral⁄Gustavo Junqueira, Patrícia Vanzolini. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral – 26ª ed. - São Paulo: Atlas, 2010.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social⁄Jean-Jacques Rousseau; (tradução Antonio de Pádua Danesi) – 3ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1996. – (Clássicos).
