Universidade Católica do Salvador
Autor: Harrisson Santos Poggio
Graduando em Direito
Data: 22/05/2015
Resumo
Improbidade Administrativa é o ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública, cometido por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta, conforme a Lei Federal n° 8429/92.
Introdução
A corrupção é uma palavra usada para designar os ato que traga danos à Administração Pública. Porém , os conceitos de corrupção, improbidade administrativa e crimes contra a administração pública são divergentes e, se mal empregados, podem levar a conclusões equivocadas. O principal motivo da confusão se dá porque um mesmo cidadão pode ser punido nos termos da lei penal, incidindo também sanções disciplinares e perante a justiça cível. Por exemplo, em uma condenação de um servidor público por fraude em licitação, ele provavelmente responderá administrativamente, em um processo interno do órgão a que pertence; na esfera criminal, por crime contra a administração pública; e também por improbidade administrativa, na esfera cível.
Importam em improbidade administrativa, os atos que estão previstos na Lei n. 8.429/1992. São danos ao erário, enriquecimento ilícito e violação aos princípios administrativos. A Lei de Improbidade Administrativa define enriquecimento ilícito o ato de “auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades públicas”. As ações de improbidade se referem, por exemplo, a um funcionário que recebeu dinheiro ou qualquer vantagem econômica para facilitar a aquisição, permuta ou locação de um bem móvel ou imóvel, a contratação de serviços pela administração pública, ou ainda a utilização de veículos da administração pública para uso particular. Outro tipo de enriquecimento ilícito seria receber dinheiro para tolerar a prática de jogos de azar, prostituição ou narcotráfico.
Entre estes os que causam prejuízo ao erário, enquadrados, portanto, na lei de improbidade administrativa, estão: permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado e ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
Também está incluída no conceito de improbidade administrativa a violação de princípios da administração pública, condutas que violem o dever de honestidade, como, por exemplo, fraudar um concurso público, negar a publicidade de atos oficiais ou deixar de prestar contas quando se tem a obrigação de fazê-lo.
1.2 Conceito de Improbidade Administrativa
O atuar do servidor no exercício da função pública, cargo, mandato, emprego da Administração Pública direta e indireta, sem ter o respeito à Lei 8.429/92, ou seja, causar prejuízo ao erário público, enriquecer ilicitamente ou desrespeitar os princípios da Administração Pública contidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, constitui ato de Improbidade Administrativa.
Embora não exista uniformidade quanto a sua definição, normalmente se diz que a improbidade administrativa é o ato de imoralidade qualificada pela lei que importa enriquecimento ilícito do agente, prejuízo ao erário e/ou violação dos princípios da administração pública, e que enseja, em processo judicial promovido pela pessoa jurídica lesada ou pelo Ministério Público, a aplicação das seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens, ressarcimento ao erário, perda de bens e valores acrescidos ilicitamente, multa civil e proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios.(ANDRADE,2009, p. 235).
Contudo, verifica-se que o ato de Improbidade Administrativa poderá ocorrer, em relação a três hipóteses, sendo que a primeira, são os atos que importam o enriquecimento ilícito, segundo são os que causam lesão ao erário público e por último são as transgressões aos princípios da Administração Pública. Todos os atos da Administração Pública devem estar em consonância com a legislação brasileira, inclusive quando seus atos são discricionários, garantindo direitos à coletividade, alcançando o bem comum, e não a alguns poucos privilegiados, tendo esses mesmos atos que serem praticados com honradez, honestidade, tendo em vista que os atos da Administração Pública são públicos, salvo imposição legal de sigilo.
1.3 Deveres e Poderes do Administrador Público
O Administrador Público para conseguir atingir o objetivo maior que lhe foi atribuído, qual seja a satisfação do interesse público, a Constituição Federal de 1988 lhe confere determinados poderes, como o poder hierárquico, disciplinar, discricionário, vinculado, regulamentar e o poder de polícia. No entanto, ao conceder estas prerrogativas ao Administrador Público, a lei exige que este as utilize observando os poderes administrativos impostos, sendo os principais deveres do Administrador Público, segundo Flávia Cristina Moura de Andrade (2009, p. 235) “O poder-dever de agir, é dever de eficiência com a qualidade de sua atuação é poder-dever do Administrador Público”.
O Estado restringir ou limitar a liberdade ou a propriedade privada através de atos de prevenção, repressão ou fiscalização, objetivando sempre, o alcance dos interesses coletivos, nisso se baseia o poder de polícia. É uma obrigação de não - fazer. O poder de polícia é diferente de serviço público, pois este consiste no oferecimento de utilidades em prol do cidadão, ou seja, incentiva a ação do cidadão, tais como, transporte coletivo, escolas públicas, hospitais públicos. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 118) “o poder de policia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em beneficio do interesse público”.
Poder Regulamentar é o poder do Estado de praticar atos gerais e abstratos, leis para explicitar as normas legais, pois o poder regulamentar é como a lei, apenas com relação à forma, porém o ato não se confunde com a lei, em decorrência do artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988 que diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” no tocante à diferença ente lei e regulamento, vale dizer que quanto à origem, a lei vem do poder legislativo e o regulamento vem do poder Executivo, quanto à hierarquia, a lei prevalece sobre o regulamento, quanto ao poder de inovar na ordem jurídica, a lei pode criar novos direitos e obrigações, ao passo que o regulamento explica a lei.
Em um sentido amplo, é o poder conferido ao agente público para expedição de atos normativos gerais e abstratos, os doutrinadores que lhe dão este sentido amplo chamam de poder normativo, em sentido estrito, é o pode que concede autorização ao chefe do executivo para expedição de decreto, para a doutrina que acata este sentido, o poder seria denominado regulamentar, portanto de acordo com o posicionamento daqueles que lhe dão um sentido mais amplo, o normativo, além de decreto, se expressa por meio de portarias, resoluções, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do poder Executivo. (ANDRADE, 2009, p. 55).
O Poder hierárquico é o poder que confere controle ao Estado sobre seus subordinados, fiscalizando, controlando, impondo regras e com isso que advém seu poder que é conferido pelo povo, pelas eleições diretas . Para a Fernanda Marinela (2011, p. 210) “ O Poder Hierárquico é conferido ao administrador afim de distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação”.
Poder disciplinar é o poder do Estado de punir internamente as infrações praticadas pelos servidores públicos ou pelos sujeitos que se encontram submetidos ao regime jurídico administrativo. Quando a infração for grave, deve o poder público instaurar o competente processo administrativo, de acordo com os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Sobre as principais punições, há que ressalvar a demissão, cassação de aposentadoria, suspensão, destituição de função. Já para os contratados submetidos ao regime jurídico administrativo, há a advertência, multa, suspensão do direito de contratar e declaração de inidoneidade.
O Poder Disciplinar conferido a Administração Pública lhe permite punir e apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que ela contrata, que estão na sua intimidade.(MARINELLA, 2011, p. 212)
Dever de probidade o administrador deve agir com moralidade e honestidade no desempenho de suas atividades. O Administrador Público tem o dever – poder, ou seja, tem o poder de atuar em conformidade com a lei, então o Administrador Público tem a obrigação de fazer somente atos que se encontram expressamente contidos na lei, enquanto que para o particular podem fazer o que a lei não proíbe e o Administrador Público deve fazer o que a lei determina.
O dever de probidade um dos mais importantes dos deveres do Administrador Público, sua atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, que em face da própria administração. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 60)
Ao Administrador Público compete, respeitar a confiança dos administrando, proporcionar-lhes o bem comum para toda coletividade, sendo esse o melhor interesse de uma coletividade de pessoas, pois o dinheiro, patrimônio público deve ser usado para atender os interesses dos cidadãos, para que haja dignidade na sobrevivência de um povo.
1.4 dos crimes e atos de Improbidade
Os atos ilícitos nem sempre pode ser crimes, pois existem atos ilícitos que não estão tipificados na lei Penal. Os crimes são atos ilícitos, mas o inverso nem sempre é verdade Existem atos ilícitos na área civil, previdenciária, tributária, administrativa, entre outras, que não constituem crime.
O termo “crime de improbidade administrativa” é incorreto, pois não existe. Para uma conduta ser crime, é preciso lei que assim a defina. Os atos de improbidade administrativa são espécie de ato ilícito, mas tecnicamente, para o Direito, não são crime.
É Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429, de 2 de junho de 1992) ,que define os crimes de improbidades, não é de natureza penal (criminal). Esses atos são ilícitos de natureza cível.
Não é certo falar em “crime” de improbidade. Ato de improbidade é tipo de ilícito, crime é outra. Apesar disso, uma conduta pode ser, ao mesmo tempo, crime, ato de improbidade e infração administrativa (no caso de agentes públicos). Quando isso ocorre, o agente deverá responder a ação penal e a ação de improbidade de forma independente e poderá ser punido (ou absolvido) em ambas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos definir acerca da Lei nº 8.429/92, que tipifica os crimes dos agentes públicos
Delimitá-la em lei três categorias de ato de improbidade: atos que importam enriquecimento ilícito do agente público, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração.
A primeira vem prevista na Lei nº 8.429/92, em seu art. 9º e incisos (I a XII) e pressupõe necessariamente uma conduta dolosa por parte do agente.
A segunda das mencionadas categorias vem regulada no art. 10 e incisos (I a XIII), o qual estabelece em seu caput que qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa ocasionadora de prejuízo ao erário configura ato de improbidade administrativa.
O art. 11, I a VII, disciplina a última categoria de atos de improbidade, a qual foi por nós abordada e trata especificamente das violações aos princípios da administração, que, como dissemos, não se resumem àqueles elencados na CF, em seu art. 37, caput. Para estes últimos, a lei silenciou a respeito do elemento subjetivo da conduta, devendo, portanto, se considerar que apenas os atos dolosos que violarem os citados princípios devem ser considerados como atos de improbidade administrativa.
Não se pretende aqui privilegiar e proteger o mau funcionário público, não zeloso por suas funções, negligente em suas tarefas. Nem tampouco proteger o agente público corrupto, que desvia recursos, pratica atos abusivos, afastando e impedindo que a atividade administrativa alcance seu fim último, qual seja a satisfação de um interesse coletivo.
Apenas não podemos aceitar como razoável e proporcional que um agente público, violando culposamente um princípio da administração, ou mesmo causando um prejuízo aos cofres públicos, seja enquadrado nas severas cominações da Lei nº 8.429/92, dentre as quais se encontram o pagamento de vultosas multas, a perda do cargo e dos direitos políticos.
Também não achamos que deva permanecer o agente negligente ou imprudente sem uma punição. No entanto, esta se dará de forma suficiente mediante um processo administrativo, que apure devidamente a responsabilidade do agente e lhe comine sanção na medida desta responsabilidade e de acordo com o estatuto a que é vinculado. Conforme a gravidade deste ato culposo frente à administração, poderia o agente até vir a perder a função, penalidade administrativa esta prevista em qualquer estatuto do funcionalismo público. O que não pensamos ser correto é a aplicação, por exemplo, da penalidade da perda de função através da lei de improbidade, a qual deve ser reservada para coibir situações dolosas mais danosas à administração.
Além da aludida penalidade administrativa, poderia ser o agente compelido a reparar o dano, mediante ação regressiva de reparação de danos, com o que estaria plenamente recomposto o ordenamento jurídico.
Em síntese, poderíamos assim resumir nosso pensamento: se a violação causada pelo agente a um princípio da administração deu-se de maneira culposa, em qualquer de suas manifestações (negligência, imprudência ou imperícia), podendo-se reestabilizar a ordem jurídica mediante a tutela administrativa e civil, não haveria necessidade de se recorrer à lei de improbidade. Mais ainda! Não se poderia recorrer, pois caso contrário estaríamos frente a um bis in idem, vedado por nosso sistema jurídico.
Nossa Constituição Federal ao adotar o princípio do devido processo legal, em ambas as suas acepções (material e formal) e o princípio da proporcionalidade, teve como objetivo assegurar algumas garantias mínimas ao indivíduo frente ao poder estatal, de modo que este não interviesse demasiadamente na esfera particular do cidadão.
A Lei nº 8.429/92, não obstante deva ser aplicada como instrumento de combate à corrupção, mal que envergonha o país, deve ser interpretada, principalmente em seu art. 11, segundo os estritos limites dos acima citados princípios, a fim de que não cheguemos à esdrúxula situação de, para combater a corrupção, violarmos a Constituição.
REFERÊNCIAS
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